BPatG Beschluss vom 10.01.2000 – 30 W (pat) 87/99

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 87/99

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

10. Januar 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 396 15 893 6.70

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, des Richters Schramm und der Richterin Schwarz-Angele

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß

der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 4. März 1999 aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 2 183 624 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister ist am 27. August 1996 für die Waren

"Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische

Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege;

diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel"

die Marke 396 15 893

eingetragen worden.

Allergel-ratiopharm.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1993 für die Waren

"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse

zur Erkennung, Linderung und Heilung allergischer Erkrankungen, chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege;

Diagnostikmittel für Laborzwecke"

eingetragene Marke 1 186 623

Allerg.E.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der jüngeren Marke angeordnet. Die große

Warennähe bzw die Warenidentität erfordere einen erhöhten Abstand der beiden

Marken, der von dem jüngeren Zeichen nicht eingehalten werde. Bei dem Wortbestandteil "ratiopharm" handele es sich um den Firmennamen der Inhaberin der

angegriffenen Marke, was den betroffenen Verkehrskreisen bekannt sei. Diese

würden sich daher vermehrt an dem weiteren Bestandteil “Allergel” orientieren, der

aber klanglich eine zu große Nähe zu der Widerspruchsmarke aufweise.

Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben und in erster Linie in Abrede

gestellt, daß dem Markenbestandteil Allergel eine prägende Bedeutung zukomme.

Zwar könne der Herstellername in den Hintergrund treten, Voraussetzung hierfür

sei jedoch, daß der zusätzliche Bestandteil keinen beschreibenden Gehalt habe.

“Allergel” aber setze sich aus Allergie und Gel zusammen und weise damit sowohl

auf die medizinische Indikation, als auch auf die Darreichungsform und Konsistenz

der mit der Marke bezeichneten Ware hin. Mit einer Vernachlässigung des

Firmenbestandteils sei damit nicht zu rechnen. Aber selbst wenn man "Allergel"

und "Allerg.E" gegenüberstelle, sei ein ausreichender klanglicher

Abstand gewährleistet, da bei der Aussprache der Widerspruchsmarke der Punkt

vor dem E zwingend zu einer Zäsur führe.

Die Markeninhaberin beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung ist der Firmenbestandteil "ratiopharm" weithin bekannt und

werde vom Verkehr nicht zur Produktbezeichnung verwendet. Für den Verbraucher sei "Allergel" der prägende Bestandteil und er werde sich bei der Benennung

der Marke auf diesen beschränken. Angesichts der umfangreichen Produktpalette

der sich gegenüberstehenden Waren, was auch einen Vertrieb der Präparate in

Drogeriemärkten und Gesundheitszentren nicht ausschließe, sei der klangliche

Abstand der Marken bzw der prägenden Markenbestandteile zu gering, um eine

Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Ergänzend wird auf das schriftsätzliche Vorbringen und den Inhalt des patentamtlichen Beschlusses Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2

MarkenG) und hat in der Sache Erfolg. Der Widerspruch war gemäß §§ 42

Absatz 2 Nr 1, 43 Absatz 2 Satz 2 Markengesetz zurückzuweisen, denn zwischen

den Marken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Absatz 1 Nr 2

Markengesetz.

Die sich nach der Registerlage gegenüberstehenden Waren sind teilweise identisch (die beanspruchten "Arzneimittel, pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" umfassen die

speziellen pharmazeutischen Erzeugnisse der älteren Marke bzw stimmen mit den

"chemischen Erzeugnissen für die Gesundheitspflege" überein), teilweise deutlich

ähnlich (was die übrigen beanspruchten Waren der jüngeren Marke betrifft). Im

Warenverzeichnis beider Marken findet sich weder eine Rezeptpflicht, noch eine

Beschränkung der Waren etwa auf spezielle schwerwiegende Krankheitsbilder

oder apothekenpflichtige Präparate, so daß die Waren neben Fachkreisen im

breiten Umfang auch Endverbraucher ansprechen können, zumal bei einem Teil

der streitbefangenen Waren der Verkauf ohnehin mehr in Selbstbedienungsdrogerien als in Fachgeschäften mit Bedienung stattfindet. Dies erfordert grundsätzlich einen deutlichen Abstand der Marken. Allerdings wendet der Verkehr - auch

das Laienpublikum - beim Umgang mit Waren, die die Gesundheit betreffen, eine

größere Sorgfalt auf, als dies bei Verbrauchsartikeln des täglichen Bedarfs der Fall

ist (BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal) was wiederum eher kollisionsmindernd wirkt.

Was die Kennzeichnungskraft und damit der Schutzumfang der Widerspruchsmarke betrifft, können diese als durchschnittlich eingestuft werden. Allerg weist

zwar deutlich hin auf Allergen bzw Allergie, der weitere Bestandteil E ist aber noch

hinreichend kennzeichnungskräftig, um der Gesamtmarke eine ausreichende

Eignung zur Produktkennzeichnung zu geben. Auch wenn E für den Fachverkehr

bei - von der Widersprechenden selbst vorgetragenen Verwendung - der Marke für

ein in-vitro Diagnostikprodukt zur gesamten IgE-Bestimmung (IgE = Abkürzung für

Immungloboline der Klasse E) beschreibende Anklänge haben mag, so wirkt die

Abkürzung insgesamt doch noch hinreichend verfremdend.

Letztlich sind damit an den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Ähnlichkeitsgrad der Marken nur durchschnittliche Anforderungen zu

stellen. Diese werden vorwiegend eingehalten, zumal eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit zwischen den Marken Allergel-ratiopharm und

Allerg.E ernsthaft nur in Betracht kommt, wenn dem Bestandteil "Allergel" eine den

Gesamteindruck der jüngeren Marke prägende und zudem selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zugemessen wird. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Handelt es sich bei einem der Bestandteile einer Marke um eine

Herstellerangabe, so ist mit einer Verkürzung auf den übrigen Bestandteil dann zu

rechnen, wenn der Verkehr die Waren auf dem betreffenden Warengebiet nicht

nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit

sonstigen Merkmalen zeichenmäßiger Kennzeichnung zuwendet (vgl ua BGH

GRUR 1996, 404 - Blendax Pep; GRUR 1997, 897 – IONOFIL; WRP 1998, 919

- Alka Seltzer). Gerade auf dem Arzneimittelsektor besteht die gängige Praxis,

daß der Verkehr sich regelmäßig nur desjenigen Zeichenbestandteils bedient, der

die eigentliche Produktkennzeichnung enthält, die zusätzliche Herstellerangabe

aber ignoriert (BGH, WRP 1998, 755 - Nitrangin). Das setzt indes voraus, daß der

Firmenbestandteil entweder bekannt oder zumindest als solcher erkennbar ist (vgl

Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl § 9 Rdn 165; BGH, MarkenR, 1999, 161

- LORA DI RECOARO). Davon kann bei dem Markenteil "ratiopharm" ohne weiteres ausgegangen werden, denn die Inhaberin der jüngeren Marke kennzeichnet,

soweit erkennbar, sämtliche ihrer in der Roten Liste angebotenen Arzneimittel

unter Verwendung des Firmen- und Herstellernamens als zweiten Bestandteil der

Marke (vgl Rote Liste 1999, Verzeichnis der pharmazeutischen Unternehmer,

S 447 bis 449). Auch wenn dem Verkehr diese Übung bekannt ist, führt das vorliegend ausnahmsweise nicht zur kollisionsbegründenden Verkürzung der Marke

auf den (vermeintlich) produktkennzeichnenden Teil, da eine solche Verkürzung

markenrechtlich voraussetzt, daß dieser auch allein zur eigentlichen Produktkennzeichnung geeignet ist, was bei beschreibenden oder an eine Warenbeschreibung deutlich angelehnten Markenbestandteilen nicht der Fall ist. So liegen

die Dinge auch hier, denn an der Eignung von "Allergel", kennzeichnend zu wirken, bestehen für den Senat zumindest deutliche Zweifel. Auch wenn dem durchschnittlichen Verkehr die Zusammensetzung des Wortes "Allergel" als eine Kombination aus Allergie und Gel nicht ohne weiteres erkennbar sein wird, so wird ihm

die Anlehnung dieses Begriffes an Allergen (Kurzwort aus Allergie und ...gen =

Stoffe, die eine Allergie hervorrufen) bzw Allergie kaum entgehen. Produktbeschreibende Markenteile aber sind wie ausgeführt zur Unterscheidung wenig

geeignet, so daß dem Firmenhinweis vorliegend ein zumindest gleiches Gewicht

bei der Prägung der Gesamtmarke zukommt. Schon bei einer Gleichgewichtslage

von Zeichenbestandteilen innerhalb einer Kombinationsmarke besteht aber kein

Anlaß, sich bei der Prüfung der Markenähnlichkeit an nur einem Zeichenbestandteil zu orientieren (vgl Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn 157; BPatG,

30 W (pat) 116/96

- Diclodol Stada/Dignodolin;

25 W (pat) 121/95

- MCP

Heumann/MCP-ratiopharm; 30 W (pat) 197/96 - Lip-Herpex-ratiopharm/HERPEX;

30 W (pat) 133/96 - Enalapril - ratiopharm/BENADRYL; 30 W (pat) 125/96 - Captilratiopharm/Captin;

30 W (pat) 231/96

- FAMO

STADA/Farmotad;

30 W (pat) 119/96 - novoSol-ratiopharm/Novuxol; sämtlich bei PAVIS PROMA).

Eine Verwechslungsgefahr besteht damit nicht.

Im übrigen müßte selbst bei einer isolierten Gegenüberstellung der Bestandteile

Allergen und Allerg.E eine Verwechslungsgefahr daran scheitern, daß die Widersprechende aus dem Bestandteil Allerg keine kollisionsbegründende Rechte herleiten kann, da dieser Bestandteil als deutlich beschreibend schon aus Rechtsgründen für die Begründung einer Verwechslungsgefahr nicht herangezogen werden kann (vgl Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdz 137 mRsprnachw).

Die Beschwerde ist deshalb erfolgreich.

Für die Kosten gilt § 71 Absatz 1 Markengesetz.

Stoppel

Schramm

Schwarz-Angele

br/Fa