Europäischer Gerichtshof Urteil vom 14.12.1965 – C-21/65

In der Rechtssache

DR. JUR. DOMENICO MORINA,

Beamter des Europäischen Parlaments, wohnhaft in Luxemburg, 4, rue Théodore Eberhard,

Prozeß- und Zustellungbevollmächtigter: Rechtsanwalt Camille Linden, Luxemburg, 1, rue Schiller, zugelassen in Luxemburg,

Kläger,

gegen

EUROPÄISCHES PARLAMENT,

Luxemburg, 19, rue Beaumont, vertreten durch seinen Generalsekretär Hans Robert Nord als Bevollmächtigten,

Beistand und Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Alex Bonn, Luxemburg, 22, Côte d'Eich, zugelassen in Luxemburg,

beklagte Partei,

wegen Anfechtung der vom Prüfungsausschuß aufgestellten Rangordnung der zum internen Auswahlverfahren Nr. B/12 zugelassenen Bewerber sowie der Beförderung des Herrn Piraino im Anschluß an dieses Auswahlverfahren

erläßt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung

des Präsidenten W. Strauß (Berichterstatter),

der Richter A. M. Donner und R. Monaco,

Generalanwalt: J. Gand,

Kanzler: A. Van Houtte,

folgendes

I. Sachverhalt

1. Der Kläger wurde von der beklagten Partei am 17. November 1958 unter einem sogenannten Brüsseler Vertrag eingestellt und erhielt ein Gehalt, das der Gehaltsgruppe C 12 des EGKS-Personalstatuts entsprach (jetzt C 3).

Am 1. Juni 1959 wurde er in die Gruppe C 11 und im März 1962 in die Gruppe C 10 befördert (C 2 bzw. C 1 nach dem jetzigen Beamtenstatut der EWG und der EAG).

Am 13. Dezember 1962 wurde er nach dem neuen Statut in der Besoldungsgruppe C 3 Dienstaltersstufe 2 mit Wirkung vom 1. Januar 1962 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Durch Verfügung des Generalsekretärs vom gleichen Tage wurde er mit Wirkung vom 1. März 1962 in die Besoldungsgruppe C 1 Dienstaltersstufe 1 befördert.

2. Durch Stellenausschreibung vom 19. Januar 1965 wurde das Auswahlverfahren innerhalb des Organs Nr. B/12 bekanntgegeben, das zur Besetzung der Planstelle eines Verwaltungsinspektors (Laufbahn B 5 — B 4) in der Generaldirektion Verwaltung, Personalabteilung, Abrechnungsstelle, dienen sollte. Diese Stellenausschreibung enthielt insbesondere folgende Angaben:

I. Art der Tätigkeit:

Anwendung der Statuts- und Verordnungsbestimmungen be treffend die Ansprüche der Bediensteten auf Dienstbezüge Vergütungen und Kostenerstattungen;

Abfassung von erläuternden Aufzeichnungen;

Aufstellung von Statistiken;

Registrierarbeiten und Ablage.

II. Auswahlverfahren:

Dieses Auswahlverfahren findet aufgrund von Befähigungsnachweisen statt.

III. Erforderliche Voraussetzungen:

Gute Allgemeinbildung (Oberschulniveau) oder gleichwertige Berufsausbildung;

Grundkenntnisse der Buchführung.

IV. Sprachkenntnisse:

Gründliche Kenntnisse einer Amtssprache der Europäischen Gemeinschaften und gute Kenntnis einer weiteren Amtssprache.

Der Kläger reichte seine Bewerbung ein, und der Prüfungsausschuß setzte seinen Namen auf das in Artikel 5 letzter Absatz des Anhangs III zum Beamtenstatut vorgesehene Verzeichnis der geeigneten Bewerber, auf dem Herr Piraino die erste Rangstelle erhielt.

Durch Verfügung vom 10. März 1965 wies der Generalsekretär des beklagten Organs Herrn Piraino durch Beförderung in die freie Planstelle ein.

3. Am 16. April 1965 reichte der Kläger die vorliegende Klage ein, die sich gegen diese Verfügung und gegen die ihr vorangegangene Aufstellung der Rangordnung der Bewerber durch den Prüfungsausschuß richtet.

II. Anträge der Parteien

Der Kläger beantragt in seiner Klageschrift:

Die Klage für zulässig zu erklären.

Die Zuständigkeit des Gerichtshofes zu bejahen.

Den beteiligten Dienststellen des Parlaments gemäß Artikel 23 des EGKS-Vertrags und Artikel 26 letzter Absatz des Beamtenstatuts aufzugeben, die auf den vorliegenden Fall bezüglichen und möglicherweise für die Beurteilung der Klage wichtigen Aktenstücke vorzulegen, insbesondere die über die Befähigungsnachweise und die Ernennung des Herrn Piraino.

Die Klage für begründet zu erklären und demnach die Rangliste, zu der das interne Auswahlverfahren Nr. B/12 geführt hat, sowie die darauf beruhende Verfügung des Generalsekretärs des Europäischen Parlaments, durch die Herr Piraino mit Wirkung vom 1. April 1965 in die Laufbahn eines Verwaltungsinspektors (B 5-B 4) befördert wurde, für nichtig zu erklären. Die Wiederholung des internen Auswahlverfahrens aufgrund von Befähigungsnachweisen Nr. B/12 zu den bereits festgelegten Bedingungen unter Beteiligung derselben, laut der ihnen durch Schreiben vom 12. März 1965 zugeleiteten Mitteilung ordnungsgemäß zugelassenen Bewerber anzuordnen.

Die beklagte Partei zur Tragung sämtlicher Kosten zu verurteilen.

Hilfsweise:

Den Kläger erforderlichenfalls mit allen allgemein zulässigen Mitteln und durch Vorlage weiterer Unterlagen zum Beweis dafür zuzulassen, daß seine Befähigungsnachweise besser sind als die des Herrn Rosario Piraino.

In seiner Erwiderung beharrt der Kläger auf seinen Anträgen und beantragt außerdem,

ihn mit allen allgemein zulässigen Mitteln zum Beweis dafür zuzulassen, daß die von ihm ausgeführten Arbeiten nach den von seinen Dienstvorgesetzten ausgestellten Zeugnissen tatsächlich ein höheres Niveau aufweisen als das der Besoldungsgruppe B 5-B 4.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Klagebeantwortung,

die Klage mit ihren einzelnen Anträgen für unzulässig, hilfsweise für unbegründet zu erklären;

das Beweisangebot des Klägers, insbesondere das die Vorlage von Unterlagen über Herrn Piraino betreffende, abzulehnen;

die Klage abzuweisen;

dem Kläger gemäß den einschlägigen Bestimmungen die Kosten mit Ausnahme derjenigen der Beklagten aufzuerlegen.

In ihrer Gegenerwiderung beharrt die Beklagte auf ihren Anträgen und beantragt ferner, das erwähnte Beweisangebot aus der Erwiderung abzulehnen .

III. Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

1. Tatsachenvorbringen

Der Kläger zählt seine Befähigungsnachweise auf:

Er besitze nicht nur das Reifezeugnis der Oberschule, in der er auch Buchhaltungsunterricht gehabt habe, sondern er habe an der Universität Palermo auch den Titel eines Doktors der Rechte (laureato in giurisprudenza) mit 91 von 110 möglichen Punkten erworben. Das Doktorexamen habe sich unter anderem auch auf das Verwaltungsrecht erstreckt.

Er habe von Juli 1957 bis Oktober 1958 mit Erfolg in einem Anwaltsbüro gearbeitet.

Im Studienjahr 1962/63 sei er an der staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Florenz immatrikuliert gewesen und habe die Jahresabschlußprüfung in dem Zweig Politische und wirtschaftliche Geographie mit 30 von 30 möglichen Punkten bestanden.

Seine guten redaktionellen Fähigkeiten seien insbesondere durch die Veröffentlichung literarischer Werke belegt, die in italienischer Sprache und in französischer Übersetzung erschienen seien, wobei die Übersetzungen vom Kläger zum Teil angefertigt, stets aber überprüft worden seien.

Während seiner sechsjährigen Tätigkeit im Dienste des Beklagten habe er eine von seinen Dienstvorgesetzten hoch bewertete umfassende praktische Ausbildung erhalten:

Seit 1959 arbeite er in der Direktion Dokumentation, wo er hauptsächlich die Veröffentlichungen und eine diesbezügliche Kartei auf dem laufenden zu halten, durchzusehen, zu verteilen und abzulegen habe.

Im Jahre 1962 sei er neben seiner üblichen Tätigkeit mit einer umfassenden Inventarisierung der Veröffentlichungen beschäftigt gewesen.

Sein Dienstvorgesetzter habe ihn als intelligenten und gewissenhaften Mitarbeiter bezeichnet.

Seit Dezember 1960 habe er zur vorübergehenden Verwendung im Zeitschriftendienst der Bibliothek gearbeitet. Dabei habe er — laut Zeugnis des stellvertretenden Leiters der Dokumentation vom 22. November 1961 — eine umfassende Erfahrung auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Dokumentation erworben. Diese Beurteilung zeige, daß der Kläger tatsächlich bereits Aufgaben höheren Niveaus als desjenigen der Laufbahn B 5 — B 4 erfüllt habe.

Außer seiner italienischen Muttersprache beherrsche er die französische Sprache gut.

Die beklagte Partei bestreitet dieses Vorbringen im wesentlichen nicht, ist jedoch der Ansicht, aus der Beurteilung vom 22. November lasse sich nicht entnehmen, daß der Kläger bereits Aufgaben von höherem Niveau als dem der Laufbahn B 5 — B 4 erfüllt habe.

2. Rechtsausführungen

A — Zur Zulässigkeit

Die beklagte Partei führt aus:

a) Soweit der Kläger die Aufhebung des Auswahlverfahrens beantrage, sei seine Klage unzulässig. Nach Artikel 92 des Statuts könnten Beamte nur einzelne sie beschwerende Maßnahmen, nicht aber eine Gesamtheit von Maßnahmen, wie zum Beispiel ein Auswahlverfahren, angreifen.

b) Soweit die Klage sich gegen die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Rangliste der Bewerber wende, sei sie aus zwei Gründen unzulässig:

1. Zunächst stehe ihr entgegen, daß der Prüfungsausschuß souverän entscheide; lediglich das von diesem Ausschuß eingeschlagene Verfahren, nicht jedoch seine Beurteilung der einzelnen Bewerber könne Gegenstand einer Klage sein. Zu Unrecht mache der Kläger geltend, Artikel 91 verleihe dem Gerichtshof eine Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung (compétence de pleine juridiction); in Wahrheit bestimme diese Vorschrift ausdrücklich, daß es bei Streitsachen nur um die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme gehen dürfe, und sehe die Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung einschließlich der Befugnis zur Aufhebung oder Änderung der getroffenen Maßnahmen nur als Ausnahme vor. Auch der Hinweis des Klägers auf Artikel 5 Absätze 3 und 6 des Anhangs III gehe fehl, denn die in diesen Bestimmungen genannten Tätigkeiten würden in Artikel 6 des gleichen Anhangs behandelt; danach seien die Arbeiten des Prüfungsausschusses geheim.

2. Ferner sei der Anspruch des Klägers nicht schutzwürdig, da die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Rangordnung für die Anstellungsbehörde nicht bindend sei.

c) Die Ausführungen des Klägers zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der Ernennung von Herrn Piraino ließen erkennen, daß gegen diese Entscheidung kein selbständiger Anfechtungsgrund vorgebracht werde. Der Kläger gehe ja selbst davon aus, daß sich die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme aus der angeblichen Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens ergebe.

Der Kläger erwidert:

Zu a) Die beklagte Partei entwickle keine hinreichend klaren Kriterien für die Unterscheidung zwischen Einzelmaßnahme und Gesamtheit von Maßnahmen. Sie habe auch nicht dargetan, aufgrund welcher Bestimmung Klagen gegen eine Gesamtheit von Maßnahmen unzulässig sein sollten. Im übrigen beantrage der Kläger nicht die Aufhebung einer Gesamtheit von Maßnahmen, sondern bestimmter Maßnahmen, die ihn unmittelbar beschwerten.

Zu b) 1.Die Ansicht, daß der Prüfungsausschuß souverän entscheide, laufe darauf hinaus, ein wesentliches Gebiet der Kontrolle des Gerichtshofes zu entziehen und den ausgeschiedenen Bewerbern selbst im Fall flagranter Ungerechtigkeit des Ausschusses jede Klagemöglichkeit zu nehmen. Außerdem verleihe Artikel 91 des Beamtenstatuts dem Gerichtshof eine Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung (compétence de pleine juridiction).Nach Artikel 5 Absätze 3 und 6 des Anhangs III zum Statut sei der Prüfungsausschuß verpflichtet, die Grundsätze für die Bewertung der Befähigungsnachweise der Bewerber festzulegen und der Anstellungsbehörde das Verzeichnis der geeigneten Bewerber und einen mit Gründen versehenen Bericht zuzuleiten. Der Gerichtshof müsse nachprüfen können, ob diese Bestimmungen korrekt angewendet worden seien.2.Es treffe zu, daß die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Rangordnung für die Anstellungsbehörde nicht bindend sei. Aber gerade die Ernennungsverfügung dieser Behörde bilde insbesondere den Gegenstand der Klage.

Zu c) Selbstverständlich kann eine auf dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens, das selbst zu Recht beanstandet wird, beruhende Ernennung nicht für rechtmäßig erklärt werden, zumal da die Anstellungsbehörde verpflichtet sei, die vergleichbaren Aktenunterlagen sorgfältig zu prüfen.

B — Zur Begründetheit

a) Verkernnung der Befähigungsnachweise des Klägers

Der Kläger macht geltend: Ein Auswahlverfahren aufgrund von Befähigungsnachweisen bedeutet nichts anderes als einen Wettbewerb der vorgelegten Zeugnisse und somit die Festlegung eines Rangverhältnisses. Demnach muß der Bewerber Erfolg haben, der die besten Zeugnisse vorweisen kann. Im vorliegenden Fall seien die Zeugnisse des Klägers bei weitem und ganz offensichtlich besser als die des Herrn Piraino. Überdies seien sie auch von höherem Niveau als die in der Stellenausschreibung geforderten Befähigungsnachweise, denn der Kläger weise Hochschulbildung nach. Die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Rangordnung der Bewerber, die sich die beklagte Partei zu eigen gemacht habe, sei daher unbillig; diese Stellen seien ihrer Verpflichtung, die Befähigungsnachweise der einzelnen Bewerber sorgfältig zu prüfen, nicht nachgekommen.

Die beklagte Partei entgegnet, die Erörterung der Qualität der Diplome des Klägers ist müßig, da der Prüfungsausschuß souverän entscheide.

b) Verletzung von Artikel 5 Absätze 3 und 6 des Anhangs III zum Statut

In der mündlichen Verhandlung führte der Kläger aus, wie sich aus dem der Anstellungsbehörde vom Prüfungsausschuß vorgelegten Bericht ergebe, habe der Prüfungsausschuß weder im voraus die Grundsätze festgelegt, nach denen er die Befähigungsnachweise der Bewerber bewertet hätte, noch den genannten Bericht mit Gründen versehen.

Er hält diesen Klagegrund für zulässig, weil die beklagte Partei den Bericht erst nach Einreichung der Erwiderung zu den Akten gegeben hat.

Die beklagte Partei überläßt die Entscheidung über die Zulässigkeit dieses Klagegrundes dem Ermessen des Gerichtshofes.

Zur Begründetheit wendet sie ein,

der sehr ausführliche Bericht des Prüfungsausschusses in dem früheren Auswahlverfahren B/10, an dem sowohl der Kläger als auch Herr Piraino teilgenommen hätten, sei den Mitgliedern des Prüfungsausschusses im Auswahlverfahren B/12 noch in Erinnerung gewesen.

Der in dem streitigen Bericht enthaltene Satz, daß der Prüfungsausschuß die Befähigungsnachweise der Bewerber geprüft habe, erfülle zugleich auch das Erfordernis der vorherigen Festlegung der Bewertungsgrundsätze.

Der Bericht sei zwar kurz gefaßt, aber doch ausreichend begründet.

IV. Verfahren

Das Verfahren ist ordnungsgemäß verlaufen.

Die Zweite Kammer hat auf den Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, der beklagten Partei aufzugeben, bis zum 5. Oktober 1965 den Bericht des Prüfungsausschusses in dem fraglichen Auswahlverfahren sowie die Bewerbungsakten des Herrn Piraino und des Klägers mit Anlagen vorzulegen.

Die beklagte Partei ist dieser Aufforderung fristgerecht nachgekommen, hat aber mitgeteilt, daß die Betroffenen ihren Bewerbungsakten keine Anlagen beigefügt hätten.

Die Parteien haben am 13. Oktober 1965 mündlich verhandelt.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 10. November 1965 vorgetragen.

I. Zur Zulässigkeit

1. Die beklagte Partei hält die Klage für unzulässig, soweit sie gegen die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Rangordnung gerichtet ist und soweit sie die Aufhebung der Ernennung des Herrn Piraino zum Ziel hat. Nach ihrer Auffassung kann die Aufstellung der Rangordnung nicht im Klageweg angegriffen werden, insbesondere da der Standpunkt des Prüfungsausschusses für die Anstellungsbehörde nicht bindend sei. Sodann habe der Kläger die Ernennung nicht mit selbständigen Klagegründen angefochten, sondern lediglich aus der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen des Prüfungsausschusses auf ihre Rechtswidrigkeit geschlossen.

Grundsätzlich sind Maßnahmen des Prüfungsausschusses als solche nicht im Klageweg angreifbar, da der Prüfungsausschuß keine Anstellungsbehörde ist, die für die Beamten bindende Verfügungen treffen könnte; seine Maßnahmen sind nur vorbereitender Art, so daß ihre Rechtswidrigkeit nur im Rahmen von Klagen gegen die durch sie vorbereiteten Verfügungen geltend gemacht werden kann. Übrigens hat der Kläger selbst seine Klage in diesem Sinne aufgefaßt, denn er erklärt, daß sie insbesondere gegen die Ernennung des Herrn Piraino gerichtet sei. Die Klage gegen diese Ernennung ist daher zulässig, die Anträge auf Nichtigerklärung der Rangliste sind aber nur als Klagegründe gegen die Ernennungsverfügung zu berücksichtigen.

2. Die beklagte Partei hält die Klage, soweit sie die Aufhebung des Auswahlverfahrens als ihren Gegenstand bezeichnet, für unzulässig, denn nach Artikel 91 des Beamtenstatuts könnten Beamte nur sie beschwerende Einzelmaßnahmen, nicht aber eine Gesamtheit von Maßnahmen angreifen.

Auf diese Einrede braucht nicht eingegangen zu werden, da sich bereits aus dem Vorstehenden ergibt, wie der Gerichtshof den Klagegegenstand auffaßt.

3. Der Kläger beantragt, die Wiederholung des internen Auswahlverfahrens B/12 zu den bereits festgelegten Bedingungen und mit den in die Eignungsliste aufgenommenen Bewerbern anzuordnen.

Die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit eines Auswahl Verfahrens ist jedoch ausschließlich Sache der Anstellungsbehörde. Daher kann der Gerichtshof nicht die Eröffnung oder Wiedereröffnung eines Auswahlverfahrens anordnen, ohne sich damit Rechte der Verwaltung anzumaßen. Dieser Klageantrag ist daher unzulässig.

4. Erst in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger geltend gemacht, daß das vom Prüfungsausschuß angewandte Verfahren gegen Artikel 5 des Anhangs 3 zum Statut verstoße. Die beklagte Partei überläßt die Entscheidung über die Zulässigkeit dieser Rüge dem Ermessen des Gerichtshofes.

Die Rüge richtet sich gegen den Bericht des Prüfungsausschusses, den die beklagte Partei erst nach Einreichung der Erwiderung zu den Akten gegeben hat. Da sie sonach auf rechtliche und tatsächliche Gründe gestützt ist, die erst während des schriftlichen Verfahrens zutage getreten sind, ist die Rüge nach Artikel 42 § 2 der Verfahrensordnung zulässig.

Nach alledem ist die Klage zulässig.

II. Zur Begründetheit

Der Kläger macht geltend, der Prüfungsausschuß habe entgegen den Bestimmungen von Artikel 5 Absätze 3 und 6 des Anhangs III zum Statut weder die Grundsätze für die Bewertung der Befähigungsnachweise der Bewerber festgelegt, noch den an die Anstellungsbehörde gerichteten Bericht mit Gründen versehen.

Zu dem im genannten Bericht enthaltenen Verzeichnis der geeigneten Bewerber hat der Prüfungsausschuß lediglich festgestellt, er habe dieses Verzeichnis nach Prüfung der Befähigungsnachweise der Bewerber im Hinblick auf die in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen … in seiner Sitzung vom 3. März 1965 aufgestellt. Hieraus ergibt sich die Feststellung, daß er weder die Auswahl noch die Rangordnung der in das Verzeichnis aufgenommenen geeigneten Bewerber in irgendeiner Weise begründet hat. Da der Prüfungsausschuß insbesondere die Grundsätze nicht angegeben hat, von denen er sich bei der Beurteilung der Befähigungsnachweise hat leiten lassen, fehlt seinem Bericht die wesentliche Grundlage für die darin gemachten Vorschläge, Damit hat der Prüfungsausschuß gegen die Bestimmungen von Artikel 5 Absatz 6 des Anhangs III zum Statut verstoßen.

Die in diesen Bestimmungen enthaltenen Formvorschriften sind als wesentlich anzusehen, denn die vorherige Festlegung von Beurteilungsgrundsätzen soll eine objektive und willkürfreie Prüfung der Befähigungsnachweise gewährleisten. Andererseits soll das Erfordernis eines mit Gründen versehenen Berichtes die Anstellungsbehörde in die Lage versetzen, von ihrer Wahlfreiheit einen sinnvollen Gebrauch zu machen; dies setzt voraus, daß sie sowohl über die allgemeinen Bewertungsgrundsätze, von denen der Prüfungsausschuß ausgegangen ist, als auch darüber unterrichtet wird, wie der Ausschuß diese Grundsätze auf die in das Verzeichnis der geeigneten Bewerber aufgenommenen Personen angewandt hat. Da die genannten Formvorschriften auch dem Schutz der Bewerber dienen sollen, stellt ihre Verletzung für die abgewiesenen Bewerber eine beschwerende Maßnahme im Sinne von Artikel 91 des Beamtenstatuts dar.

Nach alledem ist den Klageanträgen stattzugeben, ohne daß auf die übrigen Klagegründe einzugehen wäre.

III. Kosten

Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Da die beklagte Partei unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Statuts der Beamten der EWG und der EAG, insbesondere seines Artikels 91, und des Artikels 5 seines Anhangs III,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, insbesondere ihrer Artikel 42 und 69,

hat

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Abweisung aller weitergehenden oder gegenteiligen Anträge für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Verfügung des Generalsekretärs des Europäischen Parlaments vom 10. März 1965 über die Beförderung des Herrn Piraino in die Laufbahneines Verwaltungsinspektors (B 5-B4) wird aufgehoben.

2. Die beklagte Partei trägt die Kosten des Verfahrens.