Europäischer Gerichtshof Urteil vom 15.03.1967 – C-8/66

In den verbundenen Rechtssachen

8/66AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTERIES C.B.R. CEMENT-BEDRIJVEN,AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTS D'OBOURG,AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTS PORTLAND LIÉGOIS,AKTIENGESELLSCHAFT COMMON BRAND, CEMENT WORKS,AKTIENGESELLSCHAFT COMPAGNIE DES CIMENTS BELGES C.C.B.,AKTIENGESELLSCHAFT SOCIÉTÉ GÉNÉRALE DES CIMENTS PORTLAND DE L'ESCAUT CIMESCAUT,AKTIENGESELLSCHAFT LA FRANCO-BELGE,AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTS DE THIEU,AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTS PORTLAND J. VAN DEN HEUVEL,FIRMA MARCEL LEMA Y ERBEN,AKTIENGESELLSCHAFT CIMENTS DE VISÉ,AKTIENGESELLSCHAFT IN LIQUIDATION CARRIÈRES ET CIMENTERIES DUTOIT,AKTIENGESELLSCHAFT IN LIQUIDATION CIMENTS DE HAREN,

vertreten durch ihre Verwaltungsräte, Inhaber oder Liquidatoren,

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Marcel Grégoire, zugelassen am Appellationshof Brüssel (für die Aktiengesellschaft Compagnie des Ciments belges C.C.B. außerdem der frühere Präsident der Anwaltskammer Bergen, Rechtsanwalt Alphonse Servais),

Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Tony Biever, Luxemburg, 83, bd. Grande Duchesse Charlotte;

9/66AKTIENGESELLSCHAFT CEMENTFABRIEK IJMUIDEN (CEMIJ),

vertreten durch Mitglieder ihres Verwaltungsrats,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Mertens de Wilmars, zugelassen in Antwerpen, und J. J. A. Ellis, zugelassen in Den Haag,

Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Ernest Arendt, Luxemburg, 6, rue Willy Goergen;

10/66AKTIENGESELLSCHAFT EERSTE NEDERLANDSE CEMENT INDUSTRIE (ENCI),

vertreten durch den Präsidenten und Vizepräsidenten ihres Verwaltungsrats,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Mertens de Wilmars, zugelassen in Antwerpen, und J. J. A. Ellis, zugelassen in Den Haag,

Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Ernest Arendt Luxemburg, 6, rue Willy Goergen;

11/66die Unternehmen:ALSEN'SCHE PORTLAND-CEMENT-FABRIKEN KG,Hamburg 11, Ost-West-Straße 69,ANNELIESE PORTLAND-CEMENT- UND WASSERKALKWERKE AG,Ennigerloh i. W., Postfach 65,BECKUMER PORTLAND-ZEMENTWERKE BOMKE UND BLECKMANN,Beckum Bez. Münster i. W., Postfach 31,BONNER PORTLAND-ZEMENTWERKE AG,Zementfabrik in Oberkassel (Siegkreis),BREITENBURGER PORTLAND-CEMENTFABRIK,Hamburg 1, Burchardstraße 8,BURANIA PORTLANDZEMENT- UND KALKWERKE GMBH,Büren i. W.,DYCKERHOFF ZEMENTWERKE AG,Wiesbaden-Biebrich, Postfach 9139,ELSA ZEMENT- UND KALKWERKE AG,Neubeckum i. W., Postfach 65,EVERS PORTLANDZEMENT- UND KALKWERKE GMBH,Erwitte i. W.,FELSENFEST WESTFÄLISCHE PORTLAND-ZEMENT- UND KALKWERKE GMBH,Erwitte i. W.,FORTUNA PORTLAND-ZEMENTWERKE GMBH,Geseke i. W., Postfach 6,PORTLAND-CEMENTFABRIK GERMANIA AG,Misburg bei Hannover, Postfach 29,HANNOVERSCHE PORTLAND-CEMENTFABRIK AG,Misburg bei Hannover, Bahnhofstraße 2,PORTLAND-ZEMENTWERKE HEIDELBERG AG,Heidelberg, Postfach 1328,PORTLAND-CEMENTWERK HELLBACH FELDMANN & CO.,Beckum Bez. Münster i. W.,PORTLAND CEMENTFABRIK HEMMOR,Basbeck, Postfach 20,PORTLAND-ZEMENT- UND KALKWERKE HESSLING & CO., KG,Beckum Bez. Münster i. W.,HOLSTEINISCHE PORTLAND-CEMENT-FABRIK GMBH,Hamburg 1, Burchardstraße 8,ZEMENTWERK ILSE FRIEDRICH-WILHELM MOHN,Paderborn, Postfach 500,W. KALTHÖNER PORTLAND-ZEMENT- UND KALKWERKE,Ennigerloh i. W., Postfach 25,KLÖCKNER-WERKE AG, HÜTTE BREMEN,Bremen 18, Postfach 5023,C. MERSMANN PORTLAND ZEMENTWERK,Beckum Bez. Münster i. W., Postfach 36,HERMANN MILKE KG,Soest i. W., Postfach 404,MONTANZEMENT VERTRIEBS-GMBH,Düsseldorf 1, Postfach 5731,PORTLAND-ZEMENT-KALKWERK NORD, RUHR UND CO.,Beckum Bez. Münster i. W.,NORDCEMENT AG (V/H NORDDEUTSCHE PORTLAND-CEMENTFABRIKEN AG),Hannover 1, Postfach 4540,PORTLAND-ZEMENTWERKE NORDSTERN JOSEF SPENNER,Erwitte i. W.,PHOENIX ZEMENTWERKE KROGBEUMKER KG,Beckum Bez. Münster i. W.,E. RENFERT KG,Beckum Bez. Münster i. W., Postfach 30,E. SCHWERK ZEMENTWERKE GMBH,Ulm/Donau, Hindenburgring 11 — 15,TEUTONIA MISBURGER PORTLAND-CEMENTWERKE,Misburg bei Hannover, Postfach 49,TUBAG TRASS-ZEMENT- UND STEINWERKE AG,Kruft bei Andernach,WESTDEUTSCHE KALK- UND PORTLANDZEMENT-WERKE AG,Köln 1, Untersachsenhausen 17 — 19,WESTDEUTSCHE PORTLAND-ZEMENT- UND KALKWERKEGEBR. GRONE,Ennigerloh i. W., Postfach 7,PORTLAND ZEMENTWERKE WESTFALEN SCHONLAU UND CO., KG,Geseke i. W., Postfach 8,WESTFÄLISCHE PORTLAND-ZEMENTWERKE KOHLE UND CO.,Geseke i. W., Postfach 47,PORTLANDZEMENTWERK WITTEKIND HUGO MIEBACH UND CO.,Erwitte i. W., Postfach 25,

vertreten durch ihre Vorstände, Inhaber oder Geschäftsführer,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. Hellmann und K. Pfeiffer, zugelassen in Köln, und W. von Simson, zugelassen am Oberlandesgericht Düsseldorf, Privatdozent an der Universität Freiburg i. Breisgau,

Zustellungsbevollmächtigter: letzterer Rechtsanwalt, Luxemburg, (Bertrange),

Kläg erinnen,

gegen

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN WIRTSCHAFTSGEMEINSCHAFT,

vertreten durch ihre Rechtsberater J. Thiesing, G. Le Tallec und R. C. Fischer als Bevollmächtigte,

Zustellungsanschrift: Sekretariát des Juristischen Dienstes der Europäischen Exekutivorgane, Luxemburg, 2, place de Metz,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidungen, die in den vom Generaldirektor der Generaldirektion Wettbewerb der EWG am 3. Januar 1966 an die einzelnen Klägerinnen gerichteten Mitteilungen über die Anwendbarkeit von Artikel 85 des Vertrages auf den im Jahr 1965 von den Klägerinnen vereinbarten Noordwijks Cement Accoord (NCA) zu erblicken seien,

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung

des Kammerpräsidenten A. Trabucchi als Vorsitzenden,

des Kammerpräsidenten R. Monaco,

der Richter A. M. Donner, R. Lecourt (Berichterstatter) und W. Strauß,

Generalanwalt: K. Roemer,

Kanzler: A. Van Houtte,

folgendes

I. Sachverhalt

Am 6. Juli 1956 vereinbarten vierundsiebzig Unternehmen (vierundvierzig deutsche, achtundzwanzig belgische und zwei niederländische) den sogenannten Noordwijks Cement Accoord (NCA).

Diese Vereinbarung sieht für Zement- und Klinkerliefcrungen die Aufteilung des Marktes nach Quoten, Bestimmungen über die Errichtung neuer Zementwerke, die gemeinschaftliche Festsetzung der Preise und Verkaufsbedingungen, Ausschließlichkcitsvcrpflichtungen für Lieferung und Bezug sowie bestimmte Ausfuhrverbote vor.

Die letztgenannten Bestandteile dieser Vereinbarung waren in der Folge Gegenstand einer weiteren, vom gegenwärtigen Verfahren nicht berührten Vereinbarung, die zwischen dem ursprünglichen Kartell und der Organisation der betroffenen Händler abgeschlossen wurde.

Diese Vereinbarung wurde am 31. Oktober 1962 auf Formblatt B gemäß den Bestimmungen der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission angemeldet.

Am 8. April 1965 ging den am NCA beteiligten Unternehmen unmittelbar oder mittelbar ein von dem Kommissionsmitglied von der Groeben unterzeichnetes Schreiben zu. Hierin wurde festgestellt, es sei keine Mitteilung im Sinn von Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17. Zugleich wurden die Empfänger davon unterrichtet, daß die angemeldete Vereinbarung wahrscheinlich unter Artikel 85 Absatz 1 falle und auch nicht nach Absatz 3 dieses Artikels genehmigt werden könne. Das Schreiben regte an, bestimmte Klauseln der Vereinbarung aufzuheben und bat die Unternehmen um Stellungnahme hierzu.

Auf Wunsch der Unternehmen kam es zu mehreren Begegnungen zwischen den Vertretern und Beamten der Kommission, an die sich ein Schriftwechsel anschloß.

Insbesondere fand am 11. Juni 1965 eine Besprechung statt, die bei den Wortführern beider Seiten offenbar zu unterschiedlichen Vorstellungen darüber führte, welche Auswirkungen bestimmte vorgeschlagene Änderungen von Klauseln der angemeldeten Vereinbarung auf die Gültigkeit dieser Vereinbarung haben würden.

Am 14. Dezember 1965 faßte die Kommission im schriftlichen Verfahren den Beschluß, eine Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 an die Partner der Vereinbarung zu richten. Sie ermächtigte den Präsidenten der Arbeitsgruppe Wettbewerb, Herrn von der Groeben, die Unterzeichnung und Absendung dieser Mitteilung dem Generaldirektor für Wettbewerb zu übertragen. Der Generaldirektor für Wettbewerb richtete am 3. Januar 1966 ein Einschreiben an die Klägerinnen, worin zunächst die streitige Vereinbarung beschrieben ist, und das mit folgenden Absätzen schließt:

Die Kommission hat die Vereinbarung einer vorläufigen Prüfung unterzogen. Sie ist zu der Auffassung gelangt, daß die Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 1 des Vertrages vorliegen und eine Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 auf die Vereinbarung in der angemeldeten Fassung nicht gerechtfertigt ist.

Sie teilt Ihnen dies hiermit gemäß Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 (Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 86 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1962 Nr. 13, S. 204 ff.) mit.

Die Kommission weist Sie darauf hin, daß, vom Zeitpunkt der Zustellung dieser Mitteilung ab, die Regelung des Artikels 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17, die die angemeldete Vereinbarung von der Anwendung der bußgeldrechtlichen Bestimmung des Artikels 15 Absatz 2 a der Verordnung Nr. 17 vorläufig freigestellt hatte, auf die im Betreff genannte Vereinbarung keine Anwendung mehr findet.

Ich bitte Sie, mir innerhalb von sechs Wochen (gerechnet vom Tage dor Zustellung dieses Briefes an) mitzuteilen, ob Sie die Durchführung der Vereinbarung abgestellt haben.

Diese Mitteilung bildet den Gegenstand der Klagen, die durch Beschluß des Gerichtshofes vom 4. Mai 1966 verbunden wurden.

II. Anträge der Parteien

Die Klägerinnen der Rechtssache 8/66 beantragen in ihrer Klageschrift,

1. die Klage für zulässig und begründet zu erklären;

2. die Entscheidung vom 3. Januar 1966 in vollem Umfang aufzuheben;

3. der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Die Klägerinnen der Rechtssachen 9 und 10/66 beantragen in ihren Klageschriften,

in erster Linie:

die in dem Schreiben enthaltene Entscheidung aufzuheben;

hilfsweise:

Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 des Rates für unanwendbar zu erklären und demgemäß die in dem Schreiben vom 3. Januar 1966 getroffene Maßnahme aufzuheben;

weiter hilfsweise:

jedenfalls die in dem Schreiben vom 3. Januar 1966 enthaltene Maßnahme aufzuheben und der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Die Klägerinnen der Rechtssache 11/66 beantragen in ihrer Klageschrift,

1. die Entscheidung der Beklagten vom 3. Januar 1966 betreffend eine Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17/62 an die Vertragsbeteiligten des Noordwijks-Cement-Accoord (Aktenzeichen IV/A 00581) für nichtig zu erklären;

2. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Klagebeantwortimg zu den verbundenen Rechtssachen,

die Klagen als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen,

den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.

Die Klägerinnen halten in ihren Erwiderungen ihre früheren Anträge aufrecht. Außerdem bitten die Klägerinnen der Rechtssache 8/66 den Gerichtshof,

hilfsweise vor Entscheidung des Rechtsstreits eine Beweisaufnahme über eines der beiden in den Absätzen 36 und 37 des vorliegenden Schriftsatzes bezeichneten Themen (Art und Tragweite der Besprechungen vor dem 3. Januar 1966) zu beschließen.

Die Beklagte schlägt in ihrer Gegenerwiderung zu den verbundenen Rechtssachen vor,

Herrn Direktor René Jaume als Zeugen zu laden.

III. Zusammenfassung der Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

A — Zur Zulässigkeit

Die Klägerinnen der Rechtssachen 9, 10 und 11/66 führen zunächst aus, es komme ihnen darauf an, durch ein Urteil des Gerichtshofes Klarheit darüber zu erhalten, ob die angefochtene Mitteilung die von der Beklagten beabsichtigte Rechtswirkung erzeugt, daß nämlich von der Zustellung dieser Mitteilung an die weitere Anwendung des geänderten Noordwijks-Cement-Accoord durch die daran beteiligten Firmen mit Geldbußen geahndet werden kann. Nach Ansicht der genannten Klägerinnen bestehen hinsichtlich der Anwendung von Artikel 173 des Vertrages folgende zwei Möglichkeiten: Entweder seien die streitigen Mitteilungen Entscheidungen, die Rechtswirkungen auslösten, dann seien die Klagen zulässig. Oder die Klagen seien unzulässig und die Mitteilungen keine Entscheidungen; dann könnten diese Mitteilungen auch keine Rechtswirkungen auslösen.

Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteile in den Rechtssachen 1 und 14/57, RsprGH III 235; 42/59, RsprGH VII 154; 16, 17 und 18/59, RsprGH VI 65; 28/63, RsprGH IX 510) und den Inhalt, insbesondere den vorletzten Absatz, der Mitteilungen vertreten die Klägerinnen die Auffassung, die angefochtenen Maßnahmen hätten wegen ihres Inhalts (insbesondere im Hinblick auf das Urteil in der Rechtssache 13/61, demzufolge Vereinbarungen gültig seien, solange nicht eine Entscheidung das Gegenteil feststelle) rechtens als Entscheidungen erlassen und damit der richterlichen Kontrolle nach Artikel 173 Absatz 2 des Vertrages unterworfen werden müssen. Die gegenteilige Auffassung würde zu dem Ergebnis führen, daß Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 als Ausnahme vom Vertrag und insbesondere von dessen Artikel 189 angesehen werden müßte und es gestattete, für alle Beteiligten sowohl auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts als auch auf derjenigen des innerstaatlichen Privatrechts hinsichtlich der Gültigkeit der Vereinbarungen eine ungewisse Lage zu schaffen.

Die Beklagte führt in der Klagebeantwortung in erster Linie aus, die Mitteilungen vom 3. November seien keine Entscheidungen im Sinn der Artikel 189 und 173 Absatz 2 des Vertrages. Weder ihre Form (ein durch kein Mitglied der Kommission unterzeichnetes oder zugestelltes Schreiben) noch ihr Inhalt (eine Maßnahme, die keine endgültigen Rechtswirkungen erzeuge und das interne Verwaltungsverfahren nicht abschließe) ließen hieran Zweifel. Die Mitteilung nach Artikel 15 Absatz G der Verordnung Nr. 17 lasse offen, ob die Kommission im Fall einer ablehnenden Entscheidung über die Freistellung eine Geldbuße festsetzen wird. Da die Mitteilung die Empfänger nicht dazu verpflichte, auf die Durchführung ihrer Vereinbarung zu verzichten, lege sie ihnen keine rechtliche Verpflichtung auf und enthalte keinen abschließenden Eingriff in individuelle Interessen. Es handele sich nur um einen Hinweis, den zu beachten oder nicht zu beachten den Unternehmen freistehe. Die Unternehmen müßten sich nur darüber im klaren sein, daß sie bei Nichtbeachtung der Mitteilung außer dem ohnehin schon bestehenden zivilrechtlichen Risiko ein zusätzliches Bußgeldrisiko auf sich nehmen.

Tatsächlich gelte das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 bis zu einer etwaigen Freistellungsentscheidung der Kommission fort. Das beweise die durch Artikel 85 und die Verordnung Nr. 17 (insbesondere deren Artikel 1, 6, 7, 15 Absätze 5 und 6) geschaffene Regelung. Es würde daher dem Vertrag widersprechen, ein Kartell in dem Zeitraum vor der Entscheidung der Kommission als unbeschränkt gültig zu behandeln. In dem Zeitraum zwischen der Anmeldung und der Entscheidung der Kommission bestehe also ein Schwebezustand, in dem die Vereinbarung weder voll gültig noch endgültig nichtig sei. Diese Auffassung entspreche dem Urteil in der Rechtssache 13/61 (Bosch, vom 6. April 1962, RsprGH VIII 114), wonach ein bestehendes und rechtzeitig angemeldetes Kartell bis zur Entscheidung der Kommission nicht als nichtig angesehen werden könne; andererseits sei ein solches Kartell nicht voll gültig, weil die verbotene Vereinbarung mit Wirkung vom Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17 an endgültig nichtig werde, falls die Kommission eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 ablehne. Die Behauptung der Klägerinnen, daß die beteiligten Unternehmen während des Zeitraums bis zur Entscheidung der Kommission über die Anmeldung gezwungen seien, die wettbewerbsbeschränkendc Vereinbarung zu erfüllen, entspreche deshalb nicht der nach dem Vertrag bestehenden Rechtslage. Die Mitteilung sei für die zivilrechtliche Gültigkeit der angemeldeten Vereinbarung bedeutungslos.

Der Vergleich der Verordnungen Nrn. 17/62 und 99/63 erweise, daß im Kartellrecht zwischen den bloßen Mitteilungen der Kommission und ihren Entscheidungen eine klare Unterscheidung zu treffen sei.

Innerhalb des bestehenden Systems hätten die Absätze 5 und 6 von Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 eine ganz besondere Bedeutung. Wenn ein so schwerer Verstoß vorliege, daß die Freistellung ausgeschlossen erscheine, müsse die Kommission Absatz 6 anwenden. Die Unternehmen, die sich besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen zuschulden kommen ließen, befänden sich in einer anderen Lage als die Unternehmen, die an weniger schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen teilnähmen, bei denen Aussicht auf Freistellung bestehe. Für letztere enthalte Absatz 5 eine Ausnahmeregelung, die von der voraussichtlichen Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 ausgehe. In beiden Fällen handele es sich nicht um Entscheidungen, sondern um Meinungsäußerungen aufgrund einer vorläufigen Prüfung und nach einem kürzeren Verfahren als dem, das für den Erlaß einer endgültigen Entscheidung erforderlich sei: diese Kürze sei für die Unternehmen und ihre Rechtssicherheit von Vorteil.

Schließlich bemerkt die Beklagte: Da die Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 die Voraussetzung dafür ist, daß die Kommission eine Geldbuße für eine nach der Anmeldung und vor der Entscheidung nach Artikel 85 Absatz 3 begangene Handlung festsetzen darf, können die Klägerinnen durch Anfechtung der etwa erlassenen Bußgeldentscheidung vor dem Gerichtshof alle etwaigen Mängel der Mitteilung rügen. In einem derartigen Verfahren könnten die Klägerinnen ferner aufgrund von Artikel 184 incident er die Unanwendbarkeit von Artikel 15 Absatz 6 geltend machen. Im vorliegenden Verfahren sei dies unmöglich, weil keine Entscheidung, sondern nur eine Mitteilung vorliege, die auf einer vorläufigen Prüfung beruhe und von der sich nicht sagen lasse, ob ihr ein Bußgeldbescheid folgen werde.

Die Klägerinnen der Rechtssache 8/66 beschreiben in ihrer Erwiderung zunächst die Regelung des Artikels 15 der Verordnung Nr. 17 und vertreten die Auffassung, wenn eine Vereinbarung ordnungsgemäß angemeldet sei, sei sie zivilrechtlich vorläufig gültig (Urteil 13/61). Unter dem Gesichtspunkt der Geldbuße sei wegen der Wirkungen der Anmeldung für eine Erörterung der Gültigkeit der Vereinbarung kein Raum: Wenn die Vertragsparteien eine ordnungsgemäße Anmeldung einreichten, hätten sie die Gewißheit, für die gesamte Zeit bis zur Entscheidung der Kommission keine Geldbußen gewärtigen zu müssen, selbst wenn diese Entscheidung rückwirkend die Nichtigkeit der angemeldeten Vereinbarung feststellen sollte; sie würden sich nur dann einer Geldbuße aussetzen, wenn sie nach Erlaß der Entscheidung deren Anordnungen nicht befolgten. Bösgläubigen Unternehmen käme jedoch diese Straffreiheit wegen der Vorschrift von Absatz 6 des Artikels 15 nicht zustatten. Die Gewißheit der Straffreiheit werde aufgehoben, sobald die Kommission den betroffenen Unternehmen mitteile, daß sie nach vorläufiger Prüfung der Vereinbarung der Auffassung sei, Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages sei anwendbar, Artikel 85 Absatz 3 dagegen nicht. Die Kommission dürfe jedoch Absatz 6 nur bei offensichtlicher, handgreiflicher Verletzung des Vertrages anwenden. In diesem Fall seien drei Zeiträume zu unterscheiden: der Zeitraum vollständiger, unantastbarer Straffreiheit vom Abschluß der Vereinbarung bis zur Zustellung der Entscheidung der Kommission nach Absatz 6; der Zeitraum zwischen der Zustellung der vorläufigen und der endgültigen Entscheidung der Kommission, für den keine Straffreiheit mehr bestehe; schließlich der Zeitraum nach Zustellung der endgültigen Entscheidung der Kommission, in dem gleichfalls keine Straffreiheit mehr bestehe, die zu ahndende Zuwiderhandlung aber eine andere Rechtsnatur habe. Während des Zeitraums nach der vorläufigen Entscheidung werde gegebenenfalls nach Artikel 15 Absatz 2 Buchstabe a die Erfüllung der streitigen Vereinbarung bestraft; während des anschließenden Zeitraums dagegen nach Artikel 16 die Nichtbeachtung der Entscheidung der Kommission.

Die Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 müsse ihrem Wesen nach als eine im Klageweg anfechtbare Maßnahme angesehen werden. Denn die Kommission mache mit der Anwendung von Artikel 15 Absatz 6 von einer Befugnis Gebrauch, welche die Unternehmen zu fürchten hätten: Sie nehme dem betroffenen Unternehmen eine Rechtsstellung, in der keine Geldbußen über es verhängt werden dürften und versetze es in eine solche, in der es Gefahr laufe, Bußen zahlen zu müssen. Die Mitteilung setze also eine ungünstige Vorentscheidung voraus. Zwar sei die Verhängung der Geldbuße noch nicht gewiß, jedoch müsse die Kommission, um gegen Handlungen, die vor Erlaß der endgültigen Entscheidung begangen werden, mit Geldbußen einschreiten zu können, zunächst nach Absatz 6 und in der dort geregelten Form vorgehen. Wenn die Kommission diese erste Entscheidung treffen könnte, ohne sie rechtfertigen zu müssen, so würde dadurch die Rechtsstellung der betroffenen Unternehmen erheblich beeinträchtigt. Die Garantien, mit denen die endgültige Entscheidung ausgestattet sei, würden wegen der einschüchternden Wirkung der Mitteilung ohne Bedeutung bleiben. Es wäre auch ungewöhnlich, wenn die Kommission von ihren Befugnissen nach Artikel 15 Absatz 6 ohne jede Kontrolle durch den Gerichtshof Gebrauch machen könnte.

Nach der Rechtsprechung treffe die Kommission eine Entscheidung, wenn sie von den ihr durch Artikel 15 Absatz 6 übertragenen Befugnissen Gebrauch mache. Für den Gerichtshof kennzeichne sich eine anfechtbare Entscheidung nicht durch ein formelles Kriterium, sondern durch ihre Rechtswirkungen (die Klägerinnen verweisen auf die in den Klageschriften 9 — 11/66 zitierten Urteile). Die Mitteilung erzeuge endgültige Rechtswirkungen in dem Sinn, daß die Änderung der Rechtsstellung der betroffenen Unternehmen unwiderruflich sei: diesen Unternehmen werde die Straffreiheit, die ihnen bis dahin zustatten komme, endgültig genommen. Dadurch entstehe ihnen eine Beschwer, denn sie würden aus einer gesicherten in eine ungewisse Lage versetzt und vorläufig für schuldig gehalten. Man könne nicht geltend machen, daß ein und dieselbe Behörde eine Entscheidung treffe, wenn sie zur Verletzung des Vertrages Stellung nimmt und die Geldbuße festsetzt, während keine Entscheidung vorliege, wenn diese Behörde nach bloß vorläufiger Prüfung erklärt, die Verletzung sei offensichtlich, handgreif - lich und unbestreitbar.

Auch der Wortlaut der Verordnung führe zu demselben Ergebnis. Hätte die in Artikel 15 vorgesehene Mitteilung keine Entscheidung darstellen sollen, so hätte dies in der Vorschrift zum Ausdruck kommen müssen, da Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 (Entscheidung) alle Entschließungen, die die Kommission zur Äusführung von Artikel 85 fasse, als Entscheidung qualifiziere. Die Verwendung von Ausdrücken wie vorläufige Prüfung und … der Auffassung ist … bedeute nicht, daß es sich nicht um eine Entscheidung handele. Auch die typischerweise vorläufige Entscheidung im Verfahren wegen einstweiliger Anordnung sei mit der Berufung anfechtbar, wenn sie eine Beschwer begründe, und der Ausdruck der Auffassung sein könne durchaus eine Willensäußerung bezeichnen. Daß die Kommission vor Anwendung des Absatzes 6 den Beratenden Ausschuß nicht anzuhören brauche, sei unerheblich, da einige unbestreitbar als Entscheidungen anzusehende Maßnahmen (Artikel 11 Absatz 5 und Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17) gleichfalls keine Anhörung voraussetzten. Schließlich sei auch die Bezugnahme auf die Verordnung Nr. 99/63 unerheblich. Die in der Klagebeantwortung zitierten Vorschriften stützten also die These der Kommission in keiner Weise; dagegen werde diese These durch dort nicht erwähnte Vorschriften nachdrücklich widerlegt: Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 sehe Empfehlungen vor. Da es keine zwischen der Empfehlung und der Entscheidung liegende Maßnahme gebe, könne die nach Artikel 15 Absatz 6 zugestellte Maßnahme nur eine Entscheidung sein. Dies sei um so mehr offensichtlich, als sogar Maßnahmen, mit denen die Kommission ein Unternehmen verpflichte, ihr Auskünfte zu erteilen oder Nachprüfungen zu gestatten — Maßnahmen, welche der abschließenden Entscheidung in keiner Weise Vorgriffen —, im Klageweg anfechtbare Entscheidungen darstellten, obwohl sie die betroffenen Unternehmen weniger beschwerten als die Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6.

Im vorliegenden Fall beweise der Wortlaut des Schreibens vom 3. Januar 1960, insbesondere sein vorletzter Absatz, daß die Entscheidung — denn darum handele es sich in Wahrheit — unmittelbare Wirkung habe und die Verwaltung sich keineswegs eine Überprüfung ihres Standpunkts vorbehalte.

Die Klägerinnen der Rechtssachen 9 und. 10/66 vertreten Auffassungen, die denjenigen der Klägerinnen der Rechtssache 8/66 sehr nahe kommen. Sie ergänzen das Vorbringen der Klageschriften, und führen es näher aus; insbesondere heben sie hervor, die angefochtene Maßnahme könne gerade dadurch eine Beschwer begründen, daß sie in die Rechtsbeziehungen der Klägerinnen ein neues Element einführe, das deren Rechtsstellung verschlechtere. Die Kommission habe gegenüber der dadurch geschaffenen Rechtslage keine Entscheidungsfreiheit mehr: sie könne diese Lage nur durch die Rücknahme der Maßnahme beseitigen, die somit alle inhaltlichen Merkmale einer Entscheidung trage.

Die Klägerinnen betonen, daß in einem späteren Rechtsstreit gegen Mitteilungen nicht nach Artikel 184 des Vertrages, der nur auf Verordnungen, nicht auf Entscheidungen anwendbar sei, vorgegangen werden könne. Daß die Mitteilungen später — in dem Fall der Verhängung einer Geldbuße, den auch die Beklagte selbst in Betracht ziehe — einer Nachprüfung unterzogen werden könnten, beweise jedenfalls nicht, daß die vorliegende Klage verfrüht sei.

Als Verletzung von Formvorschriften machen die Klägerinnen Verstöße gegen die Artikel 2 und 11 der Verordnung der Kommission vom 9. Januar 1963 geltend.

Die Klägerinnen der Rechtssache 11/66 schließen sich den in den Erwiderungen 8-10/66 vertretenen Auffassungen an. Sie behandeln insbesondere das Rechtsschutzsystem des Vertrages und werfen der Kommission vor, zu dieser Frage nicht Stellung genommen zu haben. Die Kommission nehme einerseits für sich in Anspruch, außerhalb der Grenzen des Artikels 189 tätig werden zu können, und berufe sich andererseits gleichzeitig auf die klageausschließende Wirkung des Artikels 173 Absatz 2 für alle Maßnahmen, die keine Entscheidungen im Sinn des Artikels 189 darstellten, und zwar insbesondere für die Mitteilungen nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17. Die Kommission verstoße damit gegen den elementaren Grundsatz, daß der Rechtsschutz der Betroffenen nicht durch die Wahl einer unzulässigen Handlungsform geschmälert werden dürfe. Ihr Bestreben sei in Wirklichkeit darauf gerichtet, die richterliche Überwachung der Rechtmäßigkeit ihres Handelns schlechthin auszuschließen. Wenn sie darauf hinweise, daß sie von der Möglichkeit des Artikels 15 Absatz 6 nur in besonders schwerwiegenden Fällen Gebrauch machen werde, so wolle sie die Beachtung dieser Grenzen wiederum losgelöst von allen Rechtsgarantien ihrem eigenen Urteil vorbehalten. Die Auflassung, daß die richterliche Kontrolle erst nach Verhängung der Geldbuße einsetzen solle, laufe im Hinblick auf den strafrechtsähnlichen Charakter der kartellrechtlichen Bußgeldbestimmungen dem übereinstimmenden Recht der Mitgliedstaaten sowie Artikel 7 Absatz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 zuwider, wonach die Rückwirkung von Strafgesetzen verboten sei, eine Handlung also nur bestraft werden könne, wenn sie zur Zeit ihrer Begehung strafbar war (Artikel 7 I Menschenrechtskonvention). Nach dem von der Kommission vertretenen System bestehe eine objektive Ungewißheit darüber, ob eine Bußgeldandrohung vorliege oder nicht. Der Grundsatz der Rechtssicherheit sei aber nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil 13/61, RsprGH VIII 113) als eine bei der Vertragsanwendung zu beachtende Rechtsnorm anzusehen.

Was die Endgültigkeit der angefochtenen Maßnahme anbelange, so wären der Ansicht der Kommission zufolge als Entscheidungen nur solche Maßnahmen anzusehen, die ein Verwaltungsverfahren im Ganzen zum Abschluß bringen. Nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten für einstweilige Verfügungen oder einstweilige Anordnungen gälten, müßte dann zumindest angenommen werden, daß die angefochtenen Mitteilungen, die das auf die vorläufige Prüfung gerichtete Verwaltungsverfahren abschlössen, insoweit eine endgültige Willensäußerung darstellten.

Zur Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 in der Zeit bis zur Entscheidung der Kommission tragen die Klägerinnen vor, die Beklagte unterstelle ihnen eine Ansicht, die sie nie vertreten hätten; sie führen aus, nach dem eindeutigen Wortlaut des Artikels 15 Absatz 5 gelte für die frist- und formgerecht angemeldete Vereinbarung die Bußgeldandrohung des Artikels 15 Absatz 2 gerade wegen der Anmeldung nicht.

Die Klägerinnen weisen auf die zivilrechtlichen Folgen und auf die Kollisionen zwischen Normen des öffentlichen Rechts und des Zivilrechts hin, die aus solchen Mitteilungen entstehen könnten.

Sie legen ferner anhand von Beispielen dar, daß die Möglichkeiten, über welche die Kommission neben den Mitteilungen nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 verfüge, um die mißbräuchliche Ausnutzung der Bußgeldbefreiung zu verhindern, alle der richterlichen Kontrolle unterlägen. Nach der Rechtsvergleichung und dem Geist des Gemeinschaftsrechts, wie er sich teilweise schon aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergebe, sei dies auch sachgerecht.

Schließlich bemerken die Klägerinnen zu den Darlegungen in der Klagebeantwortung, die sich mit dem Verfahren nach Artikel 184 befassen, die vorliegende Klage habe keine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand, sondern beruhe auf Artikel 173 Absatz 2 und richte sich gegen die streitigen Mitteilungen. Es handele sich nicht darum, auf dem Umweg über Artikel 184 einen parallelen Klageweg zur Klage aus Artikel 173 zu eröffnen, sondern darum, die Unanwendbarkeit einer Rechtsvorschrift geltend zu machen, auf der die angefochtenen Maßnahmen beruhten, und darzutun, daß der Rat der Kommission nicht hätte gestatten dürfen, gestützt auf Artikel 15 Absatz 6 den rechtlichen Rahmen des Vertrages und insbesondere des Artikels 189 zu verlassen.

Die Beklagte führt in ihrer Gegenerwiderung auf neues Vorbringen der Klägerinnen hin einige Punkte ihrer Darlegungen näher aus.

Sie macht zunächst geltend, wenn der Gerichtshof die für das Vorliegen einer Entscheidung ausschlaggebenden Merkmale nicht immer mit den gleichen Formulierungen umschreibe, so könne daraus nicht der Schluß gezogen werden, daß jeder Verwaltungsakt, der irgendwelche Rechtswirkungen hervorruft, als Entscheidung zu behandeln sei. In seinen drei Urteilen vom 5. Dezember 1963 habe der Gerichtshof den Entscheidungscharakter verneint, weil die angegriffenen Verwaltungshandlungen ungeachtet ihrer sehr bestimmt klingenden Ausdrucksweise für die Adressaten keine Zahlungsverpflichtung begründet hätten. Die von den Klägerinnen der Rechtssachen 9 und 10/66 zitierten Urteile hätten nur solche Verwaltungshandlungen als Entscheidungen behandelt, die für die Adressaten Rechte oder Verpflichtungen begründet hätten. Diese Auslegung werde durch die von den Klägerinnen der Rechtssache 11/66 aufgezählten Beispiele bestätigt. Dagegen entspreche es weder dem Vertrag noch der Rechtsprechung des Gerichtshofes (insbesondere dem Urteil 54/65 vom 16. Juni 1966), jede Verwaltungshandlung als Entscheidung zu behandeln, nur weil sie Rechtswirkungen habe. Die von den Klägerinnen vertretene Auslegung des Entscheidungsbegriffs folge auch nicht aus der Rechtsordnung der Gemeinschaft oder aus dem vom Vertrag geschaffenen Rechtsschutzsystem, welches das Klagerecht ratione materiae und ratione personae beschränke. Einige Mitgliedstaaten hätten ähnliche Systeme.

Die Beklagte hält an ihrer Ansicht fest, daß die Mitteilungen vom 3. Januar 1966 nicht die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für eine Entscheidung erforderlichen Merkmale aufwiesen. Sie erzeugten weder Rechtswirkungen im Sinne dieser Rechtsprechung noch stellten sie das interne Verwaltungsverfahren abschließende Akte und endgültige Verlautbarungen der Kommission dar. Die Beklagte bemerkt ferner, sie habe niemals behauptet, daß Artikel 15 Absatz 6 ihr die Befugnis verleihe, in Artikel 189 des Vertrages nicht vorgesehene Rechtshandlungen vorzunehmen. Sie habe lediglich ausgeführt, daß die Mitteilung nicht die Merkmale einer Entscheidung aufweise. Es handele sich um eine — nicht verbindliche — Stellungnahme im Sinn des Artikels 189. Die Mitteilungen verpflichteten die Klägerinnen nicht dazu, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 besage nichts über die Rechtsnatur der Mitteilungen. Der Hauptzweck der Mitteilungen bestehe darin, die Unternehmen von fahrlässigen Verstößen gegen das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 abzuhalten und sie auf die mit den Wettbewerbsbeschränkungen verbundenen zivilrechtlichen Risiken hinzuweisen. Im Fall späterer Sanktionen könnten die Mitteilungen einschließlich des gesamten Vorverfahrens gleichzeitig mit dem Bußgeldbescheid der unbeschränkten Nachprüfung des Gerichtshofes unterbreitet werden. Die Verpflichtungen der Unternehmen aus Artikel 85 Absatz 1 würden durch diese Vorschrift und nicht erst durch die Mitteilungen begründet. Für das Bestehen dieser Verpflichtungen sei es unerheblich, ob ihre Beachtung zusätzlich durch eine Bußgeldandrohung gesichert sei. Bei richtiger Auslegung von Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr, 17 erweise sich, daß weder die Mitteilung erst die Bußgeldandrohung auslöse noch ein Verstoß gegen den Grundsatz nulla poena sine lege vorliege, noch Artikel 15 Absatz 5 dem in Artikel 85 Absatz 1 enthaltenen Verbot seinen verpflichtenden Charakter nehme. In der Rechtssache 13/61 habe der Gerichtshof nicht ausgeführt, daß eine rückwirkende Inkraftsetzung des Verbots und damit die Möglichkeit einer Buße als unerträgliche Konsequenz verworfen werden müßte; er habe es vielmehr als unerträgliche Folge bezeichnet, wenn Kartelle mehrere Jahre lang nichtig gewesen wären, ohne daß irgendeine Behörde dies jemals festgestellt hätte, und wenn diese Nichtigkeit nachträglich rückwirkend beseitigt würde. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Mitteilungen Rechtswirkungen nach sich zögen, so wären doch die weiteren Voraussetzungen des Entscheidungsbegriffs nicht erfüllt. Schon das äußere Erscheinungsbild der Mitteilungen lasse erkennen, daß die Beklagte keine Entscheidungen habe erlassen wollen.

Zum Wortlaut der Verordnungen Nrn. 17/62 und 99/63 führt die Beklagte an, die Verordnung Nr. 17 verwende in bezug auf die Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 im französischen und niederländischen Text die dem deutschen Wort Entscheidung entsprechenden Bezeichnungen. Wenn der deutsche Text von Erklärung spreche, so offenbar deshalb, weil er eng auf den Wortlaut des Artikels 85 Absatz 3 abgestimmt worden sei.

Zu den Folgen, die sich aus der von den Klägerinnen vorgeschlagenen Auslegung der Wettbewerbsvorschriften ergeben würden, bemerkt die Beklagte, die Anwendung der für Entscheidungen geltenden Verfahrensregeln auf die Mitteilungen nach Artikel 15 Absatz 6 müßte unweigerlich dazu führen, daß solche Mitteilungen kaum früher ergehen könnten als die das Verfahren endgültig abschließenden Entscheidungen, besonders wenn die Unternehmen den Abschluß des Verfahrens möglichst lange verzögerten.

Die Beklagte trägt noch vor, entgegen der Ansicht der Klägerinnen sei es nicht geboten gewesen, bestehende Wettbewerbsbeschränkungen bei Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17 von deren Anwendungsbereich auszunehmen, da sich unter ihnen für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes besonders gefährliche Vereinbarungen hätten befinden können. Die Erwiderung 11/66 beweise, daß die Verordnung Nr. 17 — abgesehen von Artikel 15 Absatz 6 — keinerlei Befugnisse gewähre, auf zwar ordnungsgemäß angemeldete, aber inhaltlich grob vertragswidrige Wettbewerbsbeschränkungen rasch zu reagieren. Im übrigen zeige die Erfahrung, daß es nicht allzu schwierig sei, eine Wettbewerbsbeschränkung in der Anmeldung als verhältnismäßig harmlos erscheinen zu lassen. Die Auslegung der Klägerinnen würde dazu führen, daß der Gerichtshof eine aufgrund vorläufiger Prüfung gebildete Auffassung der Kommission auf ihre Rechtmäßigkeit prüfen müßte, obwohl weder feststünde, wie die Kommission endgültig über die Anwendung von Artikel 85 Absätze 1 und 3 entscheiden, noch ob sie eine Geldbuße festsetzen werde.

Zur Anwendung des Artikels 184 des Vertrages macht die Beklagte geltend, diese Vorschrift eröffne keinen zusätzlichen Klageweg, wenn die auf Artikel 173 Absatz 2 gestützte Klage unzulässig sei. Der vorliegende Fall zeige, daß die Befürchtungen der Klägerinnen hinsichtlich der Bußgeldandrohung übertrieben seien. Die Klägerinnen hätten ihre Wettbewerbsbeschränkungen nicht aufgegeben. In einem solchen Fall könne eine die Freistellung ablehnende Entscheidung von den Unternehmen nach den allgemeinen Vorschriften des Vertrages vor dem Gerichtshof angefochten werden. Falls die Kommission dagegen die Freistellung erkläre oder falls der Gerichtshof die die Freistellung versagende Entscheidung der Kommission aufhebe, könnten die Unternehmen die Gemeinschaft nach Artikel 178 und 215 des Vertrages auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

B — Zur Begründetheil

Die Klägerinnen begründen die Fehlerhaftigkeit der Mitteilungen vom 3. Januar 1966 mit einer Reihe von Argumenten, die sich unter den drei Rügen der Unzuständigkeit oder der Verletzung von Formvorschriften, des Begründungsmangels sowie der Verletzung der Vorschriften über die Anhörung der Beteiligten zusammenfassen lassen.

Zunächst tragen sie vor, die Mitteilungen vom 3. Januar 1966, die weder von einem Kommissar noch von einem Beamten der EWG, der sich auf einen ordnungsgemäßen Auftrag berufen hätte, unterzeichnet seien, stellten Entscheidungen dar, die von einer anderen Stelle als dem zuständigen Organ an die Klägerinnen gerichtet worden seien. Da die genannten Mitteilungen eindeutig zum Ziel hätten, Rechtswirkungen hervorzurufen, sei auf sie das Urteil 28/63 vom 5. Dezember 1963 (RsprGH IX 484/85) anzuwenden. Sie seien aufgrund von Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 ergangen und unterlägen daher Artikel 163 des Vertrages und Artikel 12 der Geschäftsordnung der Kommission (und nicht Artikel 27 dieser Geschäftsordnung, welcher — wie die Klägerinnen der Rechtssache 8/66 meinen — die Übertragung von Befugnissen nur für den inneren Dienstbetrieb regele). Sie wiesen aber nicht die Form von Kollegialentscheidungen auf, auch sei keine Übertragung des Zeichnungsrechts veröffentlicht worden. Aus dem Sitzungsprotokoll der Kommission lasse sich entnehmen, daß der Generaldirektor für Wettbewerb Inhalt und Form der Mitteilungen selbständig bestimmt habe. Es ließen sich auch weitere Fehler im internen Verfahren feststellen: der deutsche Wortlaut der Mitteilungen sei lediglich eine Übersetzung, was gegen Artikel 12 der Geschäftsordnung verstoße.

Außerdem seien die Mitteilungen vom 3. Januar nicht begründet worden und verstießen daher gegen wesentliche Formvorschriften; denn entgegen den Erfordernissen von Artikel 190 des Vertrages enthielten die Mitteilungen als Begründung nur eine Umschreibung von Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 und genügten den vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung (Urteile 2/56 vom 20. März 1957, RsprGH III 37; 18/57 vom 20. März 1959, RsprGH V 113 ff.; 36-40/59 vom 15. Juli 1960, RsprGH VI 886 ff.) allgemein für alle Entscheidungen aufgestellten Grundsätzen nicht. Noch weniger entsprächen sie der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Begründung von Kartellentscheidungen (Urteil 56 und 58/64 vom 13. Juli 1966), die im Hinblick auf die Vorschriften von Artikel 85 des Vertrages und, in einem Fall wie dem vorliegenden, auf die von Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 begründet werden müßten. Da die Mitteilungen nicht die tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen der beanstandeten Vereinbarung beschrieben, sei es den Klägerinnen unmöglich, sich zu vergewissern, ob ihre berechtigten Interessen gewahrt oder verletzt wurden, und auch der Gerichtshof könne seine Kontrolle nicht ausüben. Dieses Fehlen einer Begründung lasse sich nicht mit einer offensichtlichen Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch die Vereinbarung entschuldigen, da gegen diese keine Beschwerde erhoben worden sei und die niederländische Regierung ihr nicht widersprochen habe.

Eine zweite Verletzung wesentlicher Form vorschriften ergebe sich daraus, daß die Kommission gegen Artikel 10 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 verstoßen habe, indem sie ihrer Verpflichtung, den aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen anzuhören, nicht nachgekommen sei. Diese Anhörung sei ein wesentliches Formerfordernis auch bei Entscheidungen nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17. In den streitigen Mitteilungen sei dieses Erfordernis nicht einmal erwähnt.

Schließlich verstießen die Mitteilungen vom 3. Januar 1966 gegen die Vorschriften des Artikels 19 der Verordnung Nr. 17 über die Anhörung der Beteiligten und gegen die hierzu ergangenen Durchführungsbestimmungen der Verordnung Nr. 99/63. Insbesondere erweise der Verlauf der Verhandlungen, daß die Angebote der am NCA beteiligten Unternehmen, diese Vereinbarung und die ergänzenden Vertriebsvereinbarungen abzuändern, nicht berücksichtigt worden seien. Bis zum Januar 1966 sei über die Sache selbst noch nicht gesprochen worden; die späteren Fühlungnahmen hätten infolge der von der Verwaltung eingenommenen Haltung keine Ergebnisse zeitigen können.

Die Beklagte prüft für den Fall, daß der Gerichtshof annehmen sollte, zur Anwendung des Artikels 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 sei eine Entscheidung erforderlich, die Frage, ob die Mitteilungen vom 3. Januar 1966 den Anforderungen entsprechen, die nach dem Vertrag an Entscheidungen zu stellen sind.

Zu der Rüge der Unzuständigkeit macht die Beklagte geltend, die Kommission habe die Mitteilungen beschlossen und den Präsidenten der Gruppe Wettbewerb ermächtigt, die Mitteilungen durch den Generaldirektor für Wettbewerb unterzeichnen und absenden zu lassen. Der Wortlaut dieses Beschlusses sei gemäß Artikel 12 der (im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auf Seite 181/63 veröffentlichten) Geschäftsordnung dem Protokoll der 343. Sitzung als Anlage beigefügt worden. Zwar gebe nach diesem Artikel im allgemeinen der Präsident die von der Kommission gefaßten Beschlüsse bekannt, diese Befugnis könne aber nach Artikel 27 der Geschäftsordnung auch übertragen oder weiter übertragen werden. Jedenfalls aber berühre das interne Verfahren die Rechte der von den Maßnahmen der Kommission betroffenen Unternehmen nicht. In diesem Zusammenhang sei jedoch noch darauf hinzuweisen, daß die Akten der Kommission in den beiden Arbeitssprachen (Französisch und Deutsch) vorgelegt worden seien und bereits den Entwurf einer vom Generaldirektor für Wettbewerb zu unterzeichnenden Mitteilung enthalten hätten,

Zu der Rüge der Verletzung wesentlicher Formvorschriften vertritt die Beklagte die Ansicht, daß eine Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 nicht wie eine ein Verfahren abschließende Entscheidung begründet zu werden brauche. Selbst bei solchen abschließenden Entscheidungen sei es nach der Rechtsprechung nicht nötig, sich mit der Gegenmeinung der Betroffenen oder mit anderen denkbaren Einwendungen auseinanderzusetzen. Da die Mitteilungen vom 3. Januar 1966 die zwischen den Klägerinnen vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen aufzählten und besagten, daß diese unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fielen, die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 aber nicht gerechtfertigt sei, seien diese Mitteilungen in Anbetracht der Schwere der Beschränkungen und der Vorläufigkeit der getroffenen Maßnahme ausreichend begründet.

Zu der Rüge der Nichtbeachtung des rechtlichen Gehörs führt die Beklagte aus, das in der Verordnung Nr. 99/63 geregelte Anhörungsverfahren sei anwendbar, wenn die Kommission nach Artikel 15 Absatz 1 oder 2 der Verordnung Nr. 17 Geldbußen gegen Unternehmen festsetzen wolle, nicht aber bei vorläufigen Maßnahmen innerhalb eines laufenden Verfahrens. Tatsächlich seien die Klägerinnen gehört worden und hätten bereits während der Ermittlungen und im Anschluß an ein von Herrn von der Groeben unterzeichnetes Schreiben vom 8. April 1965 Besprechungen mit den zuständigen Beamten gehabt. Die im Verlauf dieser Verhandlungen gemachten Zugeständnisse hätten jedoch den wesentlichen Inhalt der Vereinbarung unberührt gelassen, so daß die Kommission bei Abschluß ihrer vorläufigen Prüfung zu der Ansicht gelangt sei, daß keine der in den Mitteilungen vom 3. Januar 1966 aufgezählten Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 85 Absatz 3 vom Verbot freigestellt werden könne.

Die Klägerinnen der Rechtssachen 9, 10 und 11/66, beantragen hilfsweise für den Fall, daß Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 als eine Ermächtigung der Kommission zum Erlaß einer Entscheidung angesehen werden sollte, diese Vorschrift gemäß Artikel 184 des Vertrages für nicht anwendbar zu erklären und demzufolge die Mitteilungen vom 3. Januar 1966, denen auf diese Weise die Rechtsgrundlage entzogen werde, aufzuheben. Die Klägerinnen stützen diesen Hilfsantrag auf eine Verletzung des Artikels 189 EWG-Vertrag durch den Rat, der die Verordnung Nr. 17 erlassen hat; sie erblicken diese Rechtsverletzung darin, daß der Rat das im Vertrag vorgesehene Rechtsschutzsystem abgeschwächt habe.

Ergänzend zu ihrem bisher wiedergegebenen Vorbringen entgegnet die Beklagte, die Regelung der Verordnung Nr. 17, insbesondere des Artikels 15 Absatz 6, sei dadurch zu erklären, daß im Fall schwerer Wettbewerbsbeschränkungen, die bei einer vorläufigen Prüfung festgestellt werden, die Anmeldung nicht dazu berechtigen könne, die Beschränkungen auch zu verwirklichen.

Weiler hilfsweise beantragen die Klägerinnen, die streitigen Mitteilungen für den Fall, daß sie rechtswirksam sein sollten, wegen Unzuständigkeit und Verletzung wesentlicher Formvorschriften aufzuheben.

Die Beklagte entgegnet auf diese Rügen das gleiche wie auf das entsprechende Hauptvorbringen der Klägerinnen.

C — Zu den Kosten

Die Klägerinnen beantragen, die Beklagte auch dann zur Tragung der Kosten zu verurteilen, wenn ihre Klagen deswegen unzulässig sein sollten, weil die angefochtenen Maßnahmen rechtlich keine Entscheidungen wären. Die Verurteilung in die Kosten rechtfertige sich dadurch, daß der Anschein von Entscheidungen hervorgerufen worden sei.

Die Beklagte beantragt, den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen, da die Mitteilungen keine Entscheidungen seien und sein könnten.

Nachdem die Klägerinnen ihre Vereinbarung vom 6. Juli 1956, den sogenannten Noordwij ks Cement Accoord, bei der EWG-Kommission angemeldet hatten, hat die Kommission ausweislich des Protokolls ihrer 343. Sitzung am 14. Dezember 1965 die nachstehende Entscheidung getroffen. Den Unternehmen, die an der unter der Nummer IV/A - 00581 bei der Kommission registrierten Vereinbarung beteiligt sind, wird eine Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 zugestellt; der Präsident der Gruppe Wettbewerb wird ermächtigt, die Mitteilung durch den Generaldirektor für Wettbewerb vornehmen zu lassen. In Vollzug dieses Beschlusses hat der Generaldirektor für Wettbewerb am 3. Januar 1966 ein Einschreiben mit Rückschein an die Unternehmen gerichtet, nach dessen Wortlaut die Kommission ihnen aufgrund vorläufiger Prüfung mitteilte, daß, vom Zeitpunkt der Zustellung dieser Mitteilung an, die Regelung des Artikels 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17, die die angemeldete Vereinbarung von der Anwendung der bußgeldrechtlichen Bestimmung des Artikels 15 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 17 vorläufig freigestellt hatte, auf die im Betreff genannte Vereinbarung keine Anwendung mehr findet.

Zur Zulässig keit

Die Kommission hält den Nichtigkeitsklagen der betroffenen Unternehmen eine Unzulässigkeitseinrede entgegen, mit der sie geltend macht, sie habe nur eine Stellungnahme abgegeben, nicht aber eine Entscheidung im Sinn von Artikel 189 des Vertrages erlassen; außerdem sehe Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 überhaupt keine Maßnahmen mit Entscheidungscharakter vor.

Die Verordnung Nr. 17, auf der die Maßnahme vom 14. Dezember 1965 beruht, ermächtigt die Kommission, Geldbußen gegen Unternehmen zu verhängen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verstoßen. Von dieser Bußgeldregelung sind jedoch nach Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung diejenigen Unternehmen ausgenommen, die ihre Vereinbarung angemeldet haben und sich in den Grenzen der in der Anmeldung dargelegten Tätigkeit halten. Schließlich ermächtigt Artikel 15 Absatz 6 die Kommission, diese Bußgeldbefreiung wieder aufzuheben, wenn sie aufgrund vorläufiger Prüfung der Auffassung ist, daß die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages vorliegen und eine Anwendung der Ausnahmeregelung des Artikels 85 Absatz 3 nicht gerechtfertigt ist.

Die Maßnahme vom 14. Dezember 1965 / 3. Januar 1966 hat den Unternehmen den Schutz der Bußgeldbefreiung nach Artikel 15 Absatz 5 entzogen und sie der gegenteiligen Regelung des Artikels 15 Absatz 2 unterworfen, nach der sie der Bußgelddrohung ausgesetzt sind. Die Maßnahme hat ihnen also die nach Artikel 15 Absatz 5 aus der Anmeldung der Vereinbarung folgende vorteilhafte Rechtsstellung genommen und sie mit einem erheblichen finanziellen Risiko belastet. Die streitige Maßnahme der Kommission beeinträchtigt daher die Interessen der Unternehmen, indem sie in deren Rechtsstellung eingereift. Sie hat unverkennbar Rechtswirkungen zur Folge, welche die Interessen der betroffenen Unternehmen berühren und sie ist für diese verbindlich. Sie ist daher nicht als gewöhnliche Stellungnahme, sondern als Entscheidung anzusehen. Daß die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung dieser Entscheidung zweifelhaft erscheinen mag, hat auf ihre Rechtsnatur und auf die Zulässigkeit der Klage keinen Einfluß.

Es bleibt noch zu prüfen, ob sich nicht aus den beiden Tatbestandsmerkmalen des Artikels 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17, von denen das eine Artikel 85 Absatz 1, das andere Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages betrifft, zwingend ergibt, daß die Kommission im Weg der Entscheidung vorgehen muß.

Für den Ausschluß einer Vereinbarung von der Bußgeldbefreiung des Artikels 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 ist gemäß Artikel 15 Absatz 6 zunächst erforderlich, daß nach Auffassung der Kommission die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages vorliegen. Die Kommission muß also den Sachverhalt würdigen, ihn unter den Tatbestand des Artikels 85 Absatz 1 subsumieren und feststellen, daß die einzelnen Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfüllt sind. Die Kommission wendet zu Unrecht ein, die Vereinbarung sei verboten, ohne daß es einer vorherigen Entscheidung bedürfe. Zwar sind nach Artikel 1 der Verordnung die Vereinbarungen der in Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages bezeichneten Art … verboten, ohne daß dies einer vorherigen Entscheidung bedarf, die Kommission muß aber trotzdem feststellen, daß eine bei ihr angemeldete Vereinbarung eine Vereinbarung der in Artikel 85 Absatz 1 bezeichneten Art ist und objektiv alle Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfüllt. Insbesondere setzt die Entscheidung der beiden Fragen, ob eine nach Artikel 5 der Verordnung angemeldete Vereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist oder eine Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt, die Würdigung wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhänge voraus, die nur dann als gegeben angesehen werden können, wenn ausdrücklich festgestellt wird, daß im konkreten Einzelfall alle Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 erfüllt sind.

Gemäß Artikel 15 Absatz 6 muß die Kommission den Vertragsparteien ferner mitteilen, daß nach ihrer Auffassung eine Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 des Vertrages nicht gerechtfertigt ist. Diese Beurteilung der Kommission beruht gleichfalls auf einer Würdigung tatsächlicher und rechtlicher Umstände, aus denen sich in mancher Hinsicht Zweifel und Streitfragen ergeben können. Daß die Kommission insoweit über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt, gebietet ihr nur noch mehr, innerhalb des besonderen Rahmens des Artikels 15 Absatz 6 der Verordnung durch eine Entscheidung festzustellen, daß eine Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 nicht gerechtfertigt ist.

Schließlich erfordert das Verfahren nach Artikel 15 Absatz 6 eine Entscheidung im Sinn des Vertrages, die dessen Rechtsgarantien unterworfen ist, noch ganz besonders deswegen, weil es unstreitig im praktischen Ergebnis die Frage betrifft, ob offensichtlich ein so schwerwiegender Verstoß gegen das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 vorliegt, daß eine Befreiung nach Artikel 86 Absatz 3 ausgeschlossen erscheint.

Weder aus dem Fehlen des Wortes Entscheidung in Artikel 15 Absatz 6 noch aus der Vorläufigkeit des in dieser Vorschrift geregelten Verfahrens kann man ableiten, daß die Kommission sich mit einer bloßen Stellungnahme begnügen könne, zumal der Ausdruck Stellungnahme in der Vorschrift ebenfalls nicht gebraucht ist. Das Schweigen des Gesetzgebers darf auf einem Gebiet, das den Schutz der Rechte von Einzelpersonen berührt, nicht in dem für diese ungünstigsten Sinn ausgelegt werden. Trotz ihrer Vorläufigkeit schließt die Maßnahme, mit der die Kommission nach Artikel 15 Absatz 6 entscheidet, ein besonderes Verfahren ab, das selbständig neben dem Verfahren steht, in dem nach Anwendung von Artikel 19 die endgültige Sachentscheidung ergeht. Weder in dem Fehlen einer ausdrücklichen Bezugnahme des Artikels 15 Absatz 6 auf eine der Maßnahmen des Artikels 189 des Vertrages noch in der Vorläufigkeit der von der Kommission vorzunehmenden Prüfung sind also hinreichende Gründe zu erblicken, um die Notwendigkeit einer Entscheidung auszuschließen.

Die Beklagte kann ferner auch mit ihrem Vorbringen keinen Erfolg haben, die Unternehmen hätten die Möglichkeit, ihr Klagerecht bei Abschluß des in Artikel 6 geregelten Verfahrens auszuüben. Würde die vorläufige Maßnahme keiner richterlichen Kontrolle unterliegen, so ließe sie den Unternehmen ohne Rücksicht darauf, ob ihre Vereinbarung rechtmäßig wäre oder nicht, nur die Wahl, sich entweder der ernsten Gefahr einer Bußgeldanordnung auszusetzen oder die Vereinbarung, die im Fall eines Prozesses möglicherweise dem Verbot entgehen würde, zu ihrem Schaden aufzulösen. Das würde dann praktisch dazu führen, daß die Kommission wegen der Wirkung der einfachen Bußgelddrohung von der Notwendigkeit befreit wäre, eine endgültige Entscheidung zu treffen. Dieses praktische Ergebnis hat die Kommission im vorliegenden Fall auch gesehen. Aus dem Schreiben des Generaldirektors für Wettbewerb vom 7. Februar 1966 an den Anwalt der Unternehmen geht hervor, daß die Kommission die Klägerinnen unter Hinweis auf Artikel 15 Absatz 2 aufgefordert hat, zunächst zu prüfen, in welcher Weise der Noordwijks Cement Accoord aufgelöst werden kann.

Schließlich macht die Kommission ebenfalls zu Unrecht geltend, das Verfahren würde im Fall einer Klage gegen die Mitteilung nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung zu schwerfällig. Dieser Einwand, der im vorliegenden Fall schon deshalb nicht stichhaltig ist, weil von der Anmeldung der Vereinbarung bis zum Erlaß der vorläufigen Entscheidung mehr als drei Jahre vergangen sind, kann jedenfalls gegenüber den individuellen Rechtsschutzgarantien des Vertrages, die Vorrang vor allen Verordnungen haben, nicht durchgreifen. Er ist somit gleichfalls zurückzuweisen.

Nach alledem stellt die Maßnahme, welche die Kommission aufgrund von Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 vorgenommen hat, eine Entscheidung im Sinn von Artikel 189 des Vertrages dar und mußte auch als solche ergehen.

Die Unzulässigkeitseinrede ist somit zurückzuweisen.

Zur Begründetheit

Die Klägerinnen stützen ihre Nichtigkeitsklage unter anderem auf das Fehlen einer Begründung der Entscheidung.

Ausweislich des Protokolls der 343. Sitzung der Kommission ist die oben wiedergegebene Entscheidung vom 14. Dezember 1965 nicht mit Gründen versehen. Das Schreiben vom 3. Januar 1966, mit dem diese Entscheidung den Parteien bekanntgegeben wurde, enthält lediglich eine Zusammenfassung des Inhalts der Vereinbarung und sodann die Bemerkung, daß die Kommission zu der Auffassung gelangt [ist], Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages sei anzuwenden und eine Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 nicht gerechtfertigt. Die angefochtene Entscheidung läßt daher nicht erkennen, welche Gründe für das Vorgehen nach Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung maßgebend waren.

Ebensowenig läßt sich nachprüfen, ob die Feststellungen zutreffen, aufgrund deren die Kommission die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 als vorliegend und die Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 als nicht gerechtfertigt erachtet hat. Zwar bedarf diese Beurteilung, da es sich um eine vorläufige Entscheidung handelt, nur einer knappen Begründung, die Gründe müssen aber trotzdem mit hinreichender Klarheit aus der Entscheidung selbst hervorgehen, um dem Gerichtshof und allen Beteiligten die Feststellung zu ermöglichen, daß die einschlägigen Rechtsvorschriften fehlerfrei angewandt worden sind. Es besteht Einigkeit darüber, daß die Kommission gegen den Vertrag verstoßen würde, wollte sie Artikel 15 Absatz 6 der Verordnung in Fällen anwenden, in denen der Tatbestand dieser Vorschrift nicht offensichtlich erfüllt ist. Bei einer solchen Gefahr der Vertragsverletzung ist aber eine Begründung erforderlich, um eine angemessene richterliche Kontrolle zu ermöglichen. Ferner ist zu beachten, daß ein offensichtlich schwerwiegender Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 festgestellt werden muß, was diese Begründungspflicht nicht etwa weniger unerläßlich, sondern nur um so dringender geboten erscheinen läßt.

Nach alledem ist die Entscheidung vom 14. Dezember 1965, die den Klägerinnen durch Schreiben vom 3. Januar 1960 mitgeteilt wurde, wegen fehlender Begründung aufzuheben, ohne daß es auf die weiteren Klagegründe noch ankäme.

Kosten

Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen unterlegen. Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ist deshalb zu verurteilen, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seiner Artikel 85 und 189,

aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

hat

DER GERICHTSHOF

unter Abweisung aller weitergehenden oder gegenteiligen Anträge für Recht erkannt und entschieden:

1. Die den Klägerinnen durch Schreiben vom 3. Januar 1966 mitgeteilte Entscheidung der EWG-Kommission von 14. Dezember 1965 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.