Europäischer Gerichtshof Urteil vom 15.07.1970 – C-45/69

In der Rechtssache 45/69

FIRMA BOEHRINGER MANNHEIM GMBH, Mannheim 31, Sandhofer Straße 112-132, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Deringer, Tessin, Herrmann und Sedemund, zugelassen in Köln, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Baden, Luxemburg, 1, boulevard Prince-Henri,

Klägerin,

gegen

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN vertreten durch ihren Rechtsberater E. Zimmermann als Bevollmächtigten, Beistand: Rechtsanwalt G. Van Hecke, zugelassen bei der belgischen Cour de Cassation, Zustellungsbevollmächtigter: Emile Reuter, Rechtsberater der Kommission, Luxemburg, 4, boulevard Royal,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung oder Änderung der Entscheidung der Kommission vom 16. Juli 1969, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 192 vom 5. August 1969, S. 5 ff., über ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten R. Lecourt, der Kammerpräsidenten R. Monaco und P. Pescatore, der Richter A. M. Donner, A. Trabucchi (Berichterstatter), W. Strauß und J. Mertens de Wilmars, Generalanwalt: J. Gand, Kanzler: A. Van Houtte, folgendes

I — Sachverhalt und Verfahren

Der Rechtsstreit geht zurück auf die Tätigkeit einiger Unternehmen aus der Gemeinschaft in einem internationalen Kartell über die Erzeugung und den Absatz von Chinin und Chinidin sowie deren Salzen und Verbindungen. Diese Erzeugnisse dienen insbesondere zur

Herstellung von Heilmitteln gegen Malaria und bestimmte Herzkrankheiten. Der Rechtsstreit betrifft nur den Absatz von Chinin, Chinidin sowie deren Salzen, nicht aber den Handel mit pharmazeutischen Markenartikeln.

Seit 1958 nahm die Firma Boehringer, die chemische und pharmazeutische Erzeugnisse herstellt, an einer Reihe von Vereinbarungen mit anderen europäischen Herstellern dieser Erzeugnisse teil. Am 30. Mai und 11./13. Juni 1958 schlossen sie und ihre Tochtergesellschaft Vereinigte Chininfabriken Zimmer & Co. GmbH, Mannheim, mit folgenden Unternehmen einen ersten Vertrag über die Reservierung der Heimatmärkte (Deutschland und Holland) sowie über die Festlegung von Preisen und Quoten für den Export von Chinin und Chinidin nach allen anderen Ländern :

a) Buchler & Co., Braunschweig,

b) N.V. Amsterdamsche Chininefabriek, Amsterdam;

N.V. Nederlandse Kininefabriek, Maarsen;

Bandoengsche Kininefabriek Holland N.V., Amsterdam;

N.V. P harmaceutische Groothandel van de Amsterdamsche Chinine-fabriek, Amsterdam;

N.V. Bureau voor de Kinineverkoop Buramic, Amsterdam, und N.V. Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, Amsterdam (nachstehend Nedchem genannt).

Am 28. Februar 1959 schied das Unternehmen Buchler aus diesem Vertrag aus.

Im Hinblick auf Artikel 85 EWG-Vertrag ersuche das Bundeskartellamt, bei dem der Vertrag am 24. Januar 1959 gemäß § 6 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen angemeldet wurde, die Vertragsparteien um nähere Angaben über den räumlichen Anwendungsbereich ihrer Vereinbarung. Aufgrund dieser Anfrage schlossen Boehringer und Nedchem am 14. Juli 1959 einen neuen Vertrag, worin sie Lieferungen nach den anderen EWG-Ländern ausnahmen.

Noch im Jahre 1959 zwischen den Firmen Buchler, Boehringer, Nedchem, der französischen Gruppe der Chininhersteller (Nogentaise, Pointet-Girard, Taillandier, Pharmacie centrale) sowie Carnegies of Welwyn Ltd. und Lake & Cruickshank Ltd. (Großbritannien) eingeleitete Verhandlungen führten zu einer Einigung zwischen all diesen Unternehmen. Zunächst schlossen am 10., 24. und 31. März 1960 Boehringer (zugleich für ihre vorgenannte Tochtergesellschaft), Buchler und Nedchem (diese zugleich im Namen aller oben erwähnten niederländischen Unternehmen) einen Vertrag, der folgendes regelte :

die Festsetzung der Preise und Rabatte für die Ausfuhr von Chinin und Chinidin im gegenseitigen Einvernehmen;

die Zuteilung der Ausfuhrquoten und die Reservierung bestimmter Märkte außerhalb der Gemeinschaft;

die Beibehaltung der Klausel über die Nichtanwendbarkeit des Vertrages auf Ausfuhren in die EWG-Staaten ;

den Ausgleich der Mengen im Falle von Überschreitungen öder Unterschreitungen der Ausfuhrquoten;

das Verbot der Zusammenarbeit mit außenstehenden Unternehmen außerhalb des Gebietes des Gemeinsamen Markets bei der Herstellung oder dem Verkauf von Chinin oder Chinidin;

in Streitfällen die Anrufung eines Schiedsgerichts oder wahlweise der ordentlichen Gerichte.

Dieser Exportkartellvertrag sollte bis zum 31. März 1965 gelten, jedoch mit Verlängerungsmöglichkeit um jeweils fünf Jahre. Es wurden Richtlinien aufgestellt, die eine enge Zusammenarbeit der Vertragsparteien zur leichteren Durchführung des Vertrages gewährleisten sollten. Darin wurde insbesondere vorgesehen, daß jede Vertragspartei den anderen monatlich eine Reihe von Angaben zu machen hatte, auf deren Grundlage die Firma Nedchem für den Mengenausgleich regelmäßig die die Quoten der einzelnen Unternehmen über oder unterschreitenden Liefermengen errechnen sollte.

Neben diesem Vertrag, der die Frage des Beitritts der Firma Buchler zu dem am 8. und 14. Juli 1959 zwischen Boehringer und Nedchem abgeschlossenen Vertrag regelte, wurde am 7. April 1960 eine weitere Vereinbarung zwischen Boehringer, Buchler, Nedchem, der genannten französischen Gruppe und den beiden englischen Unternehmen Carnegies und Lake & Cruickshank getroffen, um die Bedingungen für den Beitritt der französischen und englischen Unternehmen zu dem obengenannten Vertrag vom 10., 24. und 31. März 1960 zu regeln, soweit dieser Chinin betraf.

Parallel zum Exportkartellvertrag wurden am 9. April 1960 zwei schriftlich abgefaßte, aber nicht unterzeichnete Gentlemen's Agreements im wesentlichen gleichen Inhalts abgeschlossen, das eine zwischen der französischen Gruppe, Boehringer, Buchler, Nedchem und Carnegies, das andere zwischen der französischen Gruppe, Boehringer, Buchler, Nedchem und Lake & Cruickshank. Diese beiden Gentlemen's Agreements dehnten die im Exportkartellvertrag getroffenen Regelungen über Preise, Quoten und Mengenausgleich sowohl für Chinin als auch für Chinidin auf alle Verkäufe auf den inländischen Märkten und im Ausland, namentlich auch auf alle Verkäufe innerhalb des Gemeinsamen Marktes aus. Sie stellten ferner den Grundsatz des Schutzes der Heimatmärkte zugunsten eines jeden Herstellers auf. Die beiden englischen Unternehmen verpflichteten sich, ohne Zustimmung der deutschen und niederländischen Mitglieder kein Chinidin herzustellen, diese Ware nur bei den deutschen und niederländischen Vertragspartien zu beziehen und beim Weiterverkauf die vereinbarten Preise anzuwenden. Die französischen Unternehmen gingen die gleichen Verpflichtungen für synthetisches Chinidin ein. Abweichungen von den Gentlemen's

Agreements waren nur im allseitigen Einvernehmen zulässig, Streitigkeiten konnten nur im Schiedsgerichtsverfahren erledigt werden. Es wurde ferner beschlossen, daß die Nichtbeachtung oder Beendigung der Gentlemen's Agreements automatisch als Nichtbeachtung oder Beendigung des offiziellen Exportkartellvertrags über Chinin und Chinidin angesehen werden sollte und umgekehrt.

Die Gentlemen's Agreements wurden geheimgehalten.

Die genannten Absprachen wurden im Laufe der Jahre 1961/62 durch eine Zusammenarbeit beim gemeinsamen Rohstoffeinkauf ergänzt, für die gemäß einem Beschluß, der in einer Sitzung vom 26. Januar 1961 gefaßt wurde, ein Vertragsentwurf über die Schaffung eines Mengenpools (barkpool) maßgebend war, der jedoch nie unterzeichnet wurde. Die Zusammenarbeit beim gemeinsamen Rohstoffeinkauf endete am 31. Oktober 1962.

In einer Sitzung vom 2. Mai 1962 wurde eine gemeinsame Preiserhöhung beschlossen.

Ferner wurden Absprachen über den Ankauf der amerikanischen stockpile-Bestände getroffen, die von der General Services Administration (GSA) zum Verkauf freigegeben worden waren. Hierzu wurde in der Sitzung vom 20./21. April 1962 vereinbart, daß Nedchem die von ihr angekauften Mengen nach einem bestimmten Schlüssel gegen Zahlung einer Provision von 2 % unter den Mitgliedern verteilen sollte; im Falle der vorzeitigen Beendigung der übrigen Vereinbarungen (Exportkartellvertrag und Gentlemen's Agreements) sollte sich diese Provision auf 7 % erhöhen.

Am 4. September 1964 stellte die amerikanische GSA ihre Lieferungen an Nedchem mit der Begründung, der militärische Bedarf sei gestiegen, endgültig ein. Nach jeder Lieferung nahm Nedchem die Verteilung unter den anderen Mitgliedern vor. Die Provision wurde stets zum Satz von 2 % berechnet.

Nachdem am 13. März 1962 die erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags in Kraft getreten war, beschlossen die genannten Unternehmen vorläufig, den Exportkartellvertrag aufrechtzuerhalten und sich entsprechend den Gentlemen's Agreements zu verhalten.

In einer Sitzung vom 29. Oktober 1962 ergaben sich zwischen den Vertragsparteien Schwierigkeiten über die Frage des bark-pool. Als Voraussetzung für den Abschluß eines Rindenvertrags verlangte Nedchem die Aufhebung des im Kongo bestehenden Exportverbots für Rinden, durch das die Pharmakina, eine kongolesische Tochtergesellschaft von Boehringer, begünstigt werde. Hierauf beantragten Lake & Cruickshank und Boehringer eine Neufestsetzung der Quoten. Die Tragweite der in dieser Sitzung hinsichtlich der Gentlemen's Agreements gefaßten Beschlüsse ist zwischen den Prozeßparteien streitig.

Am 2. November 1962 teilte Nedchem den übrigen Mitgliedern mit, der Exportkartellvertrag und die Gentlemen's Agreements seien nicht mehr als bindend anzusehen, weil die von Boehringer und Lake & Cruickshank über den bark-pool und die Neufestsetzung der Verkaufsquoten gemachten Vorschläge dem Geist dieser Absprachen zuwiderliefen.

Die anderen Mitglieder waren mit dieser Begründung nicht einverstanden, und in der Sitzung vom 14. Oktober 1963, an der alle Kartellmitglieder — mit Ausnahme der Firma Carnegies, die im Laufe dieses Monats die Chininproduktion einstellte und mit Schreiben vom 28. Oktober 1963 ihr Ausscheiden mitteilte — teilnahmen, kam ein Kompromiß zustande, dessen Gegenstand und Tragweite zwischen den Prozeßparteien streitig sind.

Im Laufe des Jahres 1964 beschlossen die genannten Unternehmen gemeinsam zwei Chininpreiserhöhungen, zunächst in der Sitzung vom 12. März um 15 % und sodann in der Sitzung vom 28. Oktober um 25 %. Bei letzterer Gelegenheit wurden auch die Chinidinpreise um 20 % erhöht.

In den Monaten Dezember 1964 und Januar 1965 wurde zwischen Boehringer, Buchler, Nedchem, der französischen Gruppe und Lake & Cruickshank ein Vertrag über die Änderung der Geltungsdauer des Exportkartellvertrags geschlossen (dieser sollte von nun an nur um jeweils zwölf Monate statt der ursprünglich vorgesehenen fünf Jahre verlängert werden).

Anfang 1967 erhielten die Dienststellen der Kommission durch Untersuchungen, die in den Vereinigten Staaten von Amerika im Zusammenhang mit den Ankäufen großer stockpile-Mengen durch die Nedchem durchgeführt wurden, nähere Kenntnis von der Tätigkeit des internationalen Chininkartells. Der Kommission wurde insbesondere der Bericht des Unterausschusses für Antitrustfragen des amerikanischen Senats zugeleitet. Dieses Dokument enthält neben der Wiedergabe der vom Unterausschuß durchgeführten hearings im Anhang eine große Zahl von Protokollen über die Sitzungen der Kartellmitglieder, den Schriftwechsel zwischen den Beteiligten, deren Vereinbarungen miteinander sowie Berichte des Direktors einer an den Vereinbarungen beteiligten englischen Gesellschaft. Diese Urkunden stammen aus den Jahren 1960 bis 1963. Aufgrund dieser Unterlagen nahm die Kommission an, daß die Durchführung der erwähnten Absprachen (Exportkartellvertrag und Gentlemen's Agreements) über Oktober 1963 hinaus fortgesetzt worden war. In den Monaten Mai und Juni 1967 fanden Besprechungen mit den zuständigen Kartellbehörden der Bundesrepublik, Frankreichs und der Niederlande über die Durchführung von Nachprüfungen bei den betroffenen Unternehmen statt. Im Mai 1967 hatte das Bundeskartellamt bereits bei Boehringer und Buchler Nachprüfungen vorgenommen. Die niederländischen Behörden hatten bei Nedchem Nachprüfungen vorgenommen.

Am 17. Juli 1967 unterzeichnete der Generaldirektor für Wettbewerb der Kommission Prüfungsaufträge, deren Gegenstand wie folgt bezeichnet war : … festzustellen, ob die Tätigkeit des internationalen Kartells der Chininindustrie gegen Artikel 85 des EWG-Vertrags verstößt. Aufgrund dieser Prüfungsaufträge wurden an den unter Nr. 17 der Entscheidung der Kommission vom 16. Juli 1969 angegebenen Tagen bei den sechs späteren Empfängern dieser Entscheidung Nachprüfungen vorgenommen. Später erfolgten noch Nachprüfungen bei zwei belgischen und fünf italienischen Chininabnehmern, bei denen festgestellt werden sollte, welche Preise die Mitglieder des Kartells in diesen beiden Ländern anwandten.

Am 29. Juli 1968 beschloß die Kommission, aufgrund von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 von Amts wegen ein Verfahren gegen die sechs genannten Unternehmen einzuleiten. Dieser Beschluß wurde den Betroffenen durch Schreiben vom 30. Juli 1968 mit den von der Kommission aufgrund der Untersuchungen in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten mitgeteilt.

Den betroffenen Unternehmen wurde eine Frist von zwei Monaten für die Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten gesetzt.

Auf Antrag von vier dieser Unternehmen, darunter der Klägerin, verlängerte die Kommission dann diese Frist bis zum 15. Dezember 1968.

Am 11. und 12. Februar 1969 hatten die betroffenen Unternehmen Gelegenheit, sich mündlich zu äußern. Neben den Vertretern der Unternehmen und der Dienststellen der Kommission waren bei der Anhörung auch Beamte der am internationalen Chininkartell unmittelbar interessierten Mitgliedstaaten, nämlich Belgiens, der Bundesrepublik, Frankreichs und der Niederlande, zugegen. Aufgrund der Erörterung mit den Beteiligten stellte die Kommission hinsichtlich des bark-pool und des stockpile agreement sowie der in der Zeit von Februar 1965 bis zum August 1966 — dem Zeitpunkt der Abmeldung des Exportkartells beim Bundeskartellamt — liegenden angeblichen Zuwiderhandlungen das Verfahren ein.

In ihrer Sitzung vom 16. Juli 1969 erließ die Kommission eine Entscheidung, mit der sie gegen das Unternehmen Boehringer eine Geldbuße in Höhe von 190000 Rechnungseinheiten wegen Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages festsetzte, welche dieses Unternehmen bis Anfang Februar 1965 begangen habe

durch den Abschluß und die Anwendung des Exportvertrags vom 8./14. Juli 1959, der Zusatzverträge vom 10./31. März 1960 und 7. April 1960 (deren Geltungsdauer durch Vertrag vom 14. Dezember 1964/19. Januar 1965 verlängert worden sind), der Gentlemen's Agreements vom 9. April 1960 sowie der ausführenden oder ergänzenden Vereinbarungen, insbesondere über die Festsetzung der Preise und Rabatte für den Export von Chinin und Chinidin, über die Abschirmung der nationalen Märkte, über die Quoten- und Mengenausgleichsregelung und über die Einschränkung der Erzeugung von Chinidin.

Aus den gleichen Gründen verhängte die Kommission in dieser Entscheidung gegen folgende Unternehmen nachstehende Geldbußen :

1) gegen die N.V. Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie in Höhe von 210000 Rechnungseinheiten;

2) gegen Buchler & Co. KG in Höhe von 65000 Rechnungseinheiten;

3) gegen die Société chimique Pointet-Girard S.A. in Höhe von 12500 Rechnungseinheiten;

4) gegen die Société nogentaise de produits chimiques in Höhe von 12500 Rechnungseinheiten;

5) gegen die Pharmacie centrale de France in Höhe von 10000 Rechnungseinheiten.

Am 26. September 1969 hat die Firma Boehringer bei der Kanzlei des Gerichtshofes eine Klage gegen diese Entscheidung eingereicht.

Der Gerichtshof hat in seiner Sitzung vom 18. März 1970 auf Vorschlag des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die Rechtssachen 41/69, 44/69 und 45/69 zu gemeinsamer Verhandlung zu verbinden.

Die Beklagte hat mit am 4. April und 13. Mai 1970 in der Kanzlei des Gerichtshofes eingereichten Schriftsätzen auf Verlangen des Gerichtshofes eine Reihe von Fragen beantwortet.

Die Klägerin hat mit einem am 22. Mai 1970 eingereichten Schriftsatz zu dem der Beklagten vom 13. Mai 1970 Stellung genommen.

Die Parteien haben in der Sitzung vom 15. und 16. April 1970 mündlich zur Sache verhandelt.

In dieser Sitzung hat die Beklagte Urkunden vorgelegt, zu denen die Klägerin mit einem am 23. April 1970 eingereichten Schriftsatz Stellung genommen hat. Auf diesen Schriftsatz hat sich, die Beklagte mit einem am 2. Mai 1970 eingereichten Schriftsatz geäußert.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 10. Juni 1970 vorgetragen.

II — Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt in ihrer Klageschrift,

1. die Entscheidung der Beklagten vom 16. Juli 1969 in dem Verfahren Nr. IV/26 623 — Internationales Chininkartell — aufzuheben, soweit sie die Klägerin betrifft;

hilfsweise :

die gegen die Klägerin gemäß Artikel 2 Nr. 2 der angefochtenen Entscheidung verhängte Geldbuße nach dem Ermessen des Gerichtshofes herabzusetzen;

2. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt in der Klagebeantwortung, der Gerichtshof möge,

die Klage als unbegründet abweisen und

der Klägerin die Kosten des Verfahrens auferlegen.

III — Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

1 — Rügen des Verfahrens der Beklagten

a) Allgemeines

Die Klägerin macht geltend, das Bußgeldverfahren müsse strengeren Vorschriften unterliegen als das gewöhnliche Verwaltungsverfahren zur Durchführung von Artikel 85. Dieser Unterschied müsse insbesondere in der Wahrung der Verteidigungsrechte zum Ausdruck kommen.

Die Beklagte wendet ein, die Kommission sei auch dann, wenn sie tätig werde, um eine Geldbuße zu verhängen, Verwaltungsbehörde und nicht Rechtsprechungsorgan, wie auch aus den Verordnungen Nr. 17/62 und 99/63 hervorgehe. Erst bei einem etwaigen anschließenden Verfahren vor dem Gerichtshof werde also den Unternehmen der Rechtsschutz voll und ganz gewährleistet.

b) Unzureichende Angabe der Tatsachen und Beweismittel in der Mitteilung der Beschwerdepunkte

Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe gegen Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17/62 sowie gegen Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 und Artikel 190 des Vertrages verstoßen, da die schriftliche Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 30. Juli 1968 die Auskünfte, Erklärungen. Berichte und Ermittlungen nicht näher bezeichne, auf die sich die Kommission stütze. Diese Verletzung ergebe sich daraus, daß der mit der erstgenannten Vorschrift gesicherte Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht auf genaue Bekanntgabe aller Beweismittel und der durch diese belegten konkreten Einzeltatsachen umfasse.

Die Beklagte hält diesen Ausruhrungen zunächst entgegen, die von der Klägerin herangezogenen Vorschriften sprächen von Beschwerdepunkten und nicht von Beweismitteln und konkreten Einzeltatsachen. Sie hält sich nicht für verpflichtet, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte alle Beweismittel anzugeben, über die sie verfügt. Die Klägerin verwechsle die der Kommission im Verwaltungsverfahren obliegenden Verpflichtungen mit den ihr als beklagte Partei im Rechtsstreit obliegenden.

Die Beklagte verweist im übrigen auf die 47 Seiten umfassende Mitteilung der Beschwerdepunkte, worin alle Tatsachen und Umstände angeführt seien, aus denen die Kommission auf das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 geschlossen habe.

Was die auf Artikel 190 EWG-Vertrag gestützte Rüge anbelangt, so macht die Beklagte geltend, die angefochtene Entscheidung führe im einzelnen alle Tatsachen und Umstände sowie die rechtlichen Erwägungen an, die zur Feststellung einer Zuwiderhandlung geführt hätten.

Die Klägerin bemerkt namentlich zu den die Ergebnisse der Nachprüfung bei den italienischen und belgischen Unternehmen betreffenden Anlagen zur Klagebeantwortung sowie zu der in der Klagebeantwortung aufgestellten Behauptung, ein Kartellmitglied habe in den Jahren 1960 bis 1963 zwölf Ausgleichslieferungen erhalten oder ausgeführt, die Beklagte könne dem vorgenannten Mangel nicht dadurch abhelfen, daß sie im Rechtsstreit die Unterlagen vorlege und Behauptungen aufstelle, die den Beteiligten im Verwaltungsverfahren hätten zur Kenntnis gebracht werden müssen.

Die von der Kommission vertretene Auslegung des Begriffs Beschwerdepunkte sei mit Sinn und Wortlaut des Artikels 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 sowie des Artikels 4 der Verordnung Nr. 99 nicht vereinbar. Die Betroffenen könnten sich nur verteidigen, wenn ihnen die konkreten Tatsachen bekannt seien, welche die behauptete Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 EWG-Vertrag bewiesen.

Die Beklagte verweist auf das Urteil in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64, wonach die Beteiligten zu unterrichten seien über alle Tatsachen, deren Kenntnis erforderlich [ist], um feststellen zu können, welche Beschwerdepunkte in Betracht gezogen werden; sie bemerkt, diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn sie das Ergebnis ihrer Nachprüfungen mitgeteilt habe.

Was den Mengenausgleich anbelange, so habe sie mit ihren Ausführungen in der Klagebeantwortung nur die Behauptung der Klägerin bestreiten wollen, dieser Ausgleich sei nur zweimal erfolgt.

Die Beklagte wirft der Klägerin vor, sie sei der Erörterung konkreter Tatsachen, zum Beispiel der gemeinsam festgesetzten Ausfuhrpreise, die bei den in Belgien, Luxemburg und Italien durchgeführten Nachprüfungen festgestellt worden seien, ausgewichen.

c) Verweigerung der Einsichtnahme in die vollständigen Verwaltungsakten

Die Klägerin rügt, die Kommission habe ihr die Akteneinsicht im wesentlichen verweigert und ihr grundsätzlich nur die Kenntnisnahme von einigen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich erwähnten Unterlagen gestattet, obwohl die Beschwerdepunkte sich nur sehr wenig auf bestimmte Unterlagen bezogen hätten. Diese Weigerung stelle auch eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Zusammenhang mit dem in Artikel 19 der Verordnung Nr. 17/62 vorgesehenen Anspruch auf rechtliches Gehör dar. Die Firmen Nedchem und Pharmacie centrale hätten der Bitte um Akteneinsicht vorbehaltlos zugestimmt; Geschäftsgeheimnisse der anderen Unternehmen hätte die Beklagte mühelos wahren können, denn sie hätte diese Firmen auffordern können, die geheimhaltungsbedürftigen übrigens nur wenigen Teile der Unterlagen auszusondern.

Die Beklagte entgegnet, ihre Dienststellen hätten sich bereit erklärt, in die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeführten Unterlagen Einsicht zu gewähren; damit hätten sie die Betroffenen in die Lage versetzt, die für die Beurteilung der Beschwerdepunkte bedeutsamen Unterlagen einzusehen. Die Kommission sei weder befugt noch verpflichtet gewesen, Einsicht in die vollständigen Akten zu gewähren; sie nimmt insoweit auf das Urteil des Gerichtshofes in den Rechtssachen 56 und 58/64 Bezug. Außerdem bemerkt die Beklagte, die Klägerin habe von der ihr gebotenen Möglichkeit, in die wesentlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.

Die Klägerin erwidert, sie rüge gerade die Weigerung, in alle in den Beschwerdepunkten nicht ausdrücklich genannten Entscheidungsunterlagen, die für die Entscheidung von Bedeutung gewesen seien, Einsicht zu gewähren, denn gerade diese Weigerung hindere sie an einer sachgerechten Verteidigung.

Das Urteil des Gerichtshofes in den Rechtssachen 56 und 58/64 beziehe sich auf einen Fall, in dem die Kommission alle Tatsachen angeführte habe, auf deren Kenntnis es angekommen sei; gerade das sei im vorliegenden Verfahren aber nicht der Fall. Darüber hinaus handele es sich hier um ein Bußgeldverfahren und nicht um ein bloßes Verwaltungsverfahren wie in dem durch das genannte Urteil entschiedenen Fall.

Die Beklagte wendet ein, Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 gewährleiste das Recht auf Gehör, jedoch in einer bestimmten Form, und die dort getroffene Regelung gelte für alle dort genannten Verfahren, es sei keine Sonderregelung für das Bußgeldverfahren vorgesehen. Das deutsche Wettbewerbsrecht, das die Verwaltungsbehörde auch zur Verhängung von Geldbußen ermächtige, räume den Unternehmen keinen Anspruch auf Akteneinsicht während eines solchen Verfahrens ein. Ebensowenig gebe es im französischen Verwaltungsrecht einen absoluten Anspruch auf Akteneinsicht.

d) Fehlerhaftigkeit der Anhörung des Beratenden Ausschusses, weil die Niederschrift über die Anhörung der Beteiligten unvollständig gewesen sei

Die Klägerin führt aus, ein vollständiges Exemplar der Niederschrift sei ihr bis heute nicht zugegangen, daher auch nicht unterzeichnet worden und existiere vermutlich überhaupt nicht. Auch deswegen, weil sie der Kommission mit Schreiben vom 7. Juli 1969 eine Reihe wesentlicher Änderungen und Ergänzungen zum Protokollentwurf übersandt habe, ist die Klägerin der Auffassung, dem Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen könne ein vollständiger und genehmigter Wortlaut des Protokolls über die Anhörung der Beteiligten nicht vorgelegen haben. Darin liege eine Verletzung der Vorschriften über diese Anhörung sowie wesentlicher Formvorschriften in Verbindung mit Artikel 10 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17/62.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die Mehrzahl der Mitglieder des Beratenden Ausschusses sei bei der Anhörung der Vertreter der Unternehmen zugegen gewesen. Der Ausschuß sei ordnungsgemäß eingeladen worden, und mit der Einladung seien eine Darstellung des Sachverhalts mit Angabe der wichtigsten Schriftstücke des Entwurfs der Niederschrift über die An hörung der Betroffenen sowie ein vorläufiger Entscheidungsentwurf übermittelt worden. Der Vorwurf, der Ausschuß sei nicht vollständig unterrichtet worden, sei daher unbegründet. Im übrigen sei es nicht Sache der Unternehmen, die Interessen dieses Ausschusses wahrzunehmen.

Die Klägerin erwidert, die Wünsche zur Änderung und Ergänzung des Protokolls in wesentlichen Punkten, mit denen die Kommission einverstanden gewesen sei, seien dieser erst am 8. Juli 1968 zugegangen. Infolgedessen habe dem Beratenden Ausschuß kein vollständiges Protokoll vorgelegen. Daß Mitglieder des Ausschusses bei der Anhörung der Unternehmen zugegen gewesen seien, könne diesen Verfahrensfehler nicht heilen, denn diese Personen seien bei der Anhörung nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Ausschusses, sondern als nationale Beamte zugegen gewesen.

Das Argument, es sei nicht Sache der Unternehmen, die Interessen dieses Ausschusses wahrzunehmen, sei abwegig, denn der Ausschuß sei nicht eingesetzt worden, um eigene Interessen zu verfolgen, sondern er diene dem Interesse einer sachgemäßen Entscheidung und insoweit zumindest auch dem Individualschutz der Unternehmen.

Die Beklagte entgegnet, die schriftlichen Erklärungen seien in der Anhörung nur unwesentlich ergänzt worden, auch die Änderungen, welche die Beteiligten vorgeschlagen hätten und welche die Kommission bei der endgültigen Fassung des Protokolls sämtlich berücksichtigt habe, seien durchwegs als nicht wesentlich anzusehen.

Der Beratende Ausschuß habe die Aufgabe, die Verbindung der Kommission mit den Behörden der Mitgliedstaaten herzustellen. Daß die Stellungnahme des Ausschusses nicht veröffentlicht werde, lasse erkennen, daß dieses Gremium nicht dem Individualschutz der Unternehmen dienen solle. Jedenfalls könne die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften für die Anhörung dieses Ausschusses nicht als eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften angesehen werden.

e) Fehlerhaftigkeit der Anhörung des Beratenden Ausschusses, weil die Höhe der Geldbuße nicht vorher angegeben worden sei

Die Klägerin bemerkt, die Vorschrift von Artikel 10 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17/62, daß dem Beratenden Ausschuß ein vorläufiger Entscheidungsvorschlag zur Stellungnahme vorzulegen sei, impliziere bei einer Bußgeldentscheidung notwendig, daß in dem Entscheidungsentwurf bereits die vorgesehene Höhe der Geldbußen genannt werde. Sie hält es für zweifelhaft, ob diese Formvorschrift im vorliegenden Fall beachtet worden sei.

Die Beklagte führt aus, der Beratende Ausschuß habe seine Stellungnahme vom 23. Juni 1969 in voller Sachkenntnis sowie in Kenntnis der Höhe der in Aussicht genommenen Geldbußen abgegeben. Aus Gründen der Geheimhaltung habe die Kommission dabei ein Verfahren gewählt, durch das ein vorzeitiges Bekanntwerden der Höhe der Geldbußen vermieden worden sei.

Die Klägerin erklärt in der Erwiderung, die Kommission habe die Verletzung von Artikel 10 der Verordnung Nr. 17/62 nicht bestritten.

Die Beklagte behauptet in der Gegenerwiderung, die Höhe der in Aussicht genommenen Geldbußen sei dem Beratenden Ausschuß bei seiner Anhörung mitgeteilt worden.

f) Fehlerhafte Zuleitung der Sache an das Kollegium der Mitglieder der Kommission

Die Klägerin macht geltend, aus den zu d angegebenen Gründen müsse auch bezweifelt werden, ob den Kommissionsmitgliedern selbst bei ihrer Entscheidung vom 16. Juli 1969 ein vollständiges Protokoll über die Anhörung der Unternehmen vorgelegen habe. Sie wirft ferner die Frage auf, ob nicht die Sicherung der fundamentalen Rechte eines von schwerwiegenden Sanktionen Bedrohten verlangt, daß seine mündliche Anhörung vor den verantwortlichen Personen stattfindet, die über die Geldbuße zu entscheiden haben. Jedenfalls müsse dem entscheidenden Kollegium aber die vollständige Niederschrift übet die Verhandlung bekannt sein.

Die Beklagte entgegnet, der Entscheidungsentwurf sei zusammen mit einer erläuternden Mitteilung von Herrn Sassen, dem für Wettbewerb zuständigen Mitglied der Kommission, dem Kollegium der Kommissare zur Beschlußfassung vorgelegt worden. Herr Sassen habe außerdem die Kommission durch einen ausführlichen mündlichen Vortrag in der Sitzung vom 16. Juli 1969 genau unterrichtet. Dieses Verfahren entspreche den Kriterien, nach denen die Kommission die Zuständigkeiten für die Vorbereitung ihrer Beschlüsse unter ihren Mitgliedern aufgeteilt habe.

Die Klägerin erwidert, die Zweckmäßigkeit der Arbeitsteilung dürfe niemals zu Lasten des Rechtsschutzes der Betroffenen gehen. Hieraus folge insbesondere, daß allen Mitgliedern der Kommission rechtzeitig vor der Sitzung der Entscheidungsvorschlag zugeleitet und die wichtigsten Schriftstücke mitgeteilt werden müßten. Hierzu beantragt die Klägerin, der Beklagten aufzugeben, dem Gerichtshof die den Kommissionsmitgliedern zur Vorbereitung der Sitzung übermittelten Unterlagen und das Protokoll der Sitzung, in der die angegriffene Entscheidung beschlossen wurde, vorzulegen.

Die Beklagte macht geltend, die endgültige Fassung der Anhörungsniederschrift sei im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Kommission fertiggestellt gewesen, da sie zur gleichen Zeit den Beteiligten zugeleitet worden sei. Die Behauptung der Klägerin, dieses Dokument sei der Kommission nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, sei völlig unbegründet. Die Kommission erklärt sich bereit, die das Verfahren vor ihr betreffenden Unterlagen einzureichen, wenn der Gerichtshof ihr dies aufgibt.

2 — Rügen hinsichtlich der Feststellung und Konkretisierung des Sachverhalts

a) Globale Beurteilung des Exportkartellvertrags und der Gentlemen's Agreements

Die Klägerin nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64, wonach nur die unter das Verbot fallenden Teile einer Vereinbarung verboten und nichtig sind, und leitet daraus für die Kommission die Verpflichtung ab, verschiedene Sachverhalte getrennt zu behandeln. Die Kommission habe gegen diese Verpflichtung verstoßen, indem sie die beiden Sachverhaltskomplexe des Exportkartellvertrags für die Ausfuhr von Chinin und Chinidin nach Drittländern einerseits und der Gentlemen's Agreements für das Gebiet der EWG andererseits nicht so genau getrennt habe, wie es erforderlich gewesen wäre. Zwischen diesen beiden Sachverhaltskomplexen beständen sachliche Unterschiede gegenständlicher und zeitlicher Art. Außerdem habe der Exportkartellvertrag nach Oktober 1962 unabhängig von den Gentlemen's Agreements fortbestanden.

Die Beklagte verweist auf ihre Ausführungen zur Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen, insbesondere hinsichtlich der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 auf den Sachverhalt (vgl. unten Nr. 3). Sie wendet im übrigen ein, die Gentlemen's Agreements und der Exportkartellvertrag könnten sachlich und zeitlich nicht voneinander getrennt werden, denn zeitlich falle der Abschluß des Exportkartellvertrags mit Buchler (31. März 1960) und mit den drei französischen und zwei britischen Unternehmen (7. April 1960) mit dem Abschluß der beiden Gentlemen's Agreements (7. April 1960) zusammen; sachlich bedeuteten die Gentlemen's Agreements die Ausdehnung der Zusammenarbeit beim Export in dritte Länder auf Lieferungen in den Gemeinsamen Markt mit Zusicherung des Heimatschutzes für die nationalen Märkte der Beteiligten. Letztere hätten den Exportkartellvertrag und die Gentlemen's Agreements als eine unauflösliche Einheit angesehen und sie nur deshalb sachlich getrennt, weil der Inhalt der Gentlemen's Agreements habe geheimgehalten werden sollen. Trotzdem seien die Beteiligten darüber einig gewesen, daß eine Verletzung der Gentlemen's Agreements als eine Verletzung des Exportkartellvertrags habe angesehen werden sollen. Ihr späteres Verhalten bestätige diese Auffassung, denn als sie im Oktober 1963 das Ruhen des Exportkartellvertrags vereinbart hätten, seien sie ausdrücklich übereingekommen, sich bei den Gentlemen's Agreements entsprechend zu verhalten. Die Kommission habe daher Sachverhalte nicht trennen können, die die Beteiligten selbst bei ihrer Entstehung und Anwendung als eine Einheit angesehen hätten.

b) Anwendung des Exportkartellvertrags

Die Klägerin hält die Klagegründe der Verletzung des Vertrages und des Ermessensmißbrauchs für gegeben, da die Tatsachenfeststellungen der Kommission in wesentlichen Punkten unrichtig seien, wodurch ein völlig falsches Bild über Ausmaß und Intensität der Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Unternehmen während des maßgeblichen Zeitraums entstehe.

Sie bemerkt, die Zusammenarbeit zwischen den Kartellmitgliedern habe nicht ununterbrochen bis 1965 fortbestanden. Die Meldung der Verkaufszahlen sei nach der Kündigung des Vertrages durch die Firma Nedchem am 2. November 1962 eingestellt und erst nach der Sitzung vom 14. Oktober 1963 wiederaufgenommen worden. In dieser Sitzung sei auch beschlossen worden, gemeinsame Exportpreise beizubehalten, der Exportkartellvertrag als solcher habe aber ruhen sollen. Er sei später nie wieder in Kraft gesetzt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kommission räume der Darstellung der Quotenvereinbarungen sowie des Mengenausgleichs einen zu breiten Raum ein. Entgegen dem Eindruck, der sich aus dieser Sachverhaltsdarstellung der Kommission ergebe, habe der Mengenausgleich nur vor Ende 1962 zweimal zwischen einigen Unternehmen und danach nicht mehr stattgefunden.

Die Klägerin gibt sodann eine ins einzelne gehende Darstellung verscheidener Vorgänge und verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Stellungnahme vom 6. Dezember 1968 zur Darstellung der Beschwerdepunkte sowie auf alle Unterlagen, die sie der Beklagten in dieser Sache übermittelt hat. Sie nimmt insbesondere Bezug auf die Niederschrift über die Sitzung vom 14. Oktober 1963, um ihre Behauptung zu stützen, daß nie die Rede davon gewesen sei, die Mengenausgleichsklauseln des Exportkartellvertrags nach der Suspendierung dieses Vertrages weiter anzuwenden. In den Sitzungen vom 12. März und 28. Oktober 1964 hätten die beteiligten Unternehmen lediglich neue Exportpreise festgesetzt und die Aussetzung des Exportkartellvertrags ausdrücklich bestätigt; der weitere Austausch von Exportverkaufszahlen für die Drittstaaten habe also nur noch den Charakter von Marktinformationen über die Marktpositionen der Beteiligten haben können. Zu Unrecht gelange die Kommission daher zu der Feststellung, die Bestimmungen über den Mengenausgleich hätten bis Anfang 1965 fortgegolten.

Nach der Unterbrechung der Zusammenarbeit von Oktober 1962 bis Oktober 1963 hätten die Unternehmen sich auf die Vereinbarung gemeinsamer Preise für die Drittländer beschränkt.

Die Beklagte entgegnet, die angefochtene Entscheidung enthalte keine Feststellung des Inhalts, daß der Mengenausgleich während der Dauer der Zusammenarbeit größte Bedeutung gehabt habe. Sie bestreitet im übrigen, daß nur zweimal ein Ausgleich zwischen Kartellmitgliedern stattgefunden habe; sie könne nachweisen, daß eines der beteiligten Unternehmen in der Zeit von 1960 bis Anfang 1963 zwölfmal Ausgleichslieferungen vorgenommen oder erhalten habe. Im übrigen komme es nur darauf an, daß die Möglichkeit zum Ausgleich zugesichert gewesen sei.

Die Beklagte bemerkt, wenn die Entscheidung von einem dem Protokoll über die Sitzung vom 14. Oktober 1963 zu entnehmenden praktisch zugesicherten Recht auf Mengenausgleich während des Ruhens der Verträge spreche, so meine sie damit unzweifelhaft einen moralischen, keinen rechtlichen Anspruch.

Die Beklagte bestreitet ferner die Behauptung der Klägerin, für die streitige Zuwiderhandlung komme ausschließlich der Zeitraum zwischen Anfang 1963 und Ende 1964 in Frage. Die Zuwiderhandlungen der Beteiligten hätten 1959 mit dem Exportkartellvertrag beziehungsweise am 7. April 1960 mit den Gentlemen's Agreements begonnen und seien Anfang Februar 1965 beendet worden.

Die Klägerin erwidert, die von der Beklagten angeführte Stelle aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Oktober 1963, wo es heiße, daß das Unternehmen, das seine Quote überschritten habe, sicherlich die angebotene Menge freiwillig nehmen werde, sei eindeutig als ironisch zu erkennen, wenn man sie im Zusammenhang mit der beginnenden Rohstoffknappheit sehe.

Die Klägerin trägt weiter vor, nach dem Ausscheiden von Carnegies hätten keine vereinbarten Quoten mehr bestanden und in der Sitzung vom 12. März 1964 sei der Streit über die Quotenverteilung als rein theoretisch beiseite gestellt worden. Die Diskussionen über das Ruhen hätten nicht das geringste mit den Gentlemen's Agreements zu tun gehabt, sondern sich eindeutig nur auf den Exportkartellvertrag bezogen.

Die Beklagte wirft der Klägerin vor, sie vereinfache den Sachverhalt zu sehr :

Zwar sei ab 1962 Rinde knapp gewesen, nicht aber Chinin, denn die Lieferungen aus den amerikanischen strategischen Vorräten seien bis April 1964 erfolgt.

Die Klägerin fragt, wie die Verurteilung zu einer Geldbuße für den Mengenausgleich zu rechtfertigen sei, da doch die Kommission selbst einräume, daß er auf dem Gemeinsamen Markt nach dem 29. Oktober 1962 nicht mehr festzustellen sei.

Die Klägerin bemerkt, die Einheitstheorie der Kommission lasse sich hier keinesfalls anwenden, da der Mengenausgleich sogar für den Exportkartellvertrag schon 1962 eingestellt worden sei.

Die Beklagte entgegnet, die Klägerin sei nicht wegen Teilnahme an einzelnen Mengenausgleichslieferungen mit einer Geldbuße belegt worden, sondern weil sie an Vereinbarungen teilgenommen habe, die den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt eingeschränkt und unter anderem die Möglichkeit des Mengenausgleichs — bis Oktober 1963 als rechtliche Verpflichtung, danach als Zusicherung auf freiwilliger Grundlage — vorgesehen hätten.

c) Anwendung der Gentlemen's Agreements

Die Klägerin macht geltend, entgegen der Behauptung der Kommission seien die Gentlemen's Agreements nicht wie der Exportkartellvertrag suspendiert, sondern endgültig und vorbehaltlos beendet worden; dies gehe aus den Sitzungsprotokollen von 1963 und 1964 hervor; in diesen Sitzungen sei die Tragweite der Suspendierung nur im Hinblick auf den Exportkartellvertrag erneut erörtert worden.

Die Klägerin bemerkt, wenn die Kommission in der angefochtenen Entscheidung behaupte, die Beteiligten hätten in der Sitzung vom 29. Oktober 1962 beschlossen, sich entsprechend den Gentlemen's Agreements zu verhalten, so lasse sie außer acht, daß das Protokoll dieser Sitzung am Schluß eindeutig und vorbehaltlos festhalte : Therefore the original intention to live according to the gentlemen's agreement cannot be kept.

Nach dem Satz negativa non sunt probanda sei es weder möglich noch zumutbar, von der Klägerin den Nachweis zu verlangen, daß die Gentlemen's Agreements nicht weiter angewandt worden seien. Angesichts des klaren Wortlauts des vorgenannten, den Beschluß der Beteiligten festhaltenden Protokolls obliege es vielmehr der Kommission, den Gegenbeweis für das Weiterbestehen der Vereinbarung zu erbringen. Der Briefwechsel zwischen den Unternehmen über den Schutz der Heimatmärkte, den die französischen Unternehmen Anfang November 1963 eingeleitet hätten, wäre nicht zu erklären, wenn die Gentlemen's Agreements noch angewandt worden wären Zum Mengenausgleich im Gemeinsamen Markt bemerkt die Klägerin, dieser sei unmöglich gewesen, denn der Austausch von Verkaufszahlen für diesen Markt sei nach Oktober 1962 nicht mehr fortgesetzt worden. Die angebliche Beibehaltung der Produktionsbeschränkungen bis Anfang 1965 sei schwerlich mit der Tatsache zu vereinbaren, daß die Klägerin — ohne Beanstandung durch die anderen Unternehmen — der englischen Firma Lake & Cruickshank schon im Jahre 1964 eine Lizenz zur Herstellung synthetischen Chinidins erteilt habe, obwohl nach dem Gentlemen's Agreement dieses Unternehmen sich der Herstellung von Chinidin habe enthalten sollen.

Die Beklagte entgegnet, noch nach der Sitzung von 29. Oktober 1962 habe die Firma Nedchem durch Schreiben vom 2. November 1962 der Klägerin und der Firma Lake & Cruickshank vorgeworfen, gegen das Gentlemen's Agreement verstoßen zu haben. Die Klägerin selbst habe in der Sitzung vom 14. Oktober 1963 auf die Gentlemen's Agreements Bezug genommen; ihr Vertreter habe ausgeführt, die Absprache sei zwar nicht verbindlich, die Lage ändere sich jedoch nicht.

Die Klägerin erwidert zunächst, aus dem Protokoll der erwähnten Sitzung vom 29. Oktober 1962 gehe hervor, daß zwar in einem ersten Stadium dieser Sitzung die Beteiligten die Gentlemen's Agreements nicht vollständig hätten beseitigen wollen, da sie gehofft hätten, zu einer Übereinstimmung über einen neuen Rindenankaufvertrag zu gelangen; das Endergebnis der Diskussion sei jedoch anders gewesen, wie der Schluß des Protokolls erkennen lasse :

Mr. Lumley fragt dann, ob dies die Handlungsfreiheit für alle Teilnehmer bedeute.

Es folgt eine allgemeine Diskussion hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Standpunkte, insbesondere hinsichtlich der Revision der Quoten. Es wird festgestellt, daß der Entwurf eines Rindenankaufvertrags durch die Rechtsanwälte jetzt keinen vernünftigen Sinn hat und daß der barkpool zu Ende gekommen ist. Daher kann die ursprüngliche Absicht, sich entsprechend dem Gentlemen's Agreement zu verhalten, nicht aufrechterhalten werden. Niemand schlägt dagegen vor, das Exportkartell aufzuheben, abgesehen davon sind aber alle frei.

Zu der angeblichen Bezugnahme auf die Gentlemen's Agreements in der Sitzung vom 14. Oktober 1963 führt die Klägerin aus, die Äußerung ihres Vertreters, welche die Beklagte zitiert, habe ausschließlich den Anwendungsbereich des Exportkartellvertrags betroffen. Das Schreiben der Nedchem vom 2. November 1962 habe allen bestehenden Vereinbarungen ein Ende setzen sollen. Die Stellungnahme der Firmen Buchler und Boehringer hierzu sprächen nur noch vom Exportkartellvertrag, von den Gentlemen's Agreements sei überhaupt nicht mehr die Rede. Das Rundschreiben der Nedchem vom 7. August 1963 bestätige, daß die Gentlemen's Agreements nicht mehr bestanden hätten.

Die Beklagte bestreitet in der Gegenerwiderung nach wie vor, daß die Gentlemen's Agreements am 29. Oktober 1962 beendet worden seien. Sie bemerkt, die Stelle am Ende dieses Sitzungsprotokolls, auf welche die Klägerin sich stützt, sei schon dem Wortlaut nach nicht eindeutig. Nach Lage der Dinge sei anzunehmen, daß Nedchem den Einwand, die Gentlemen's Agreements seien nicht mehr zu beachten, in der Diskussion erhoben habe, um auf diese Weise Mitglieder, die eine Überprüfung der Quoten befürworteten, zum Einlenken zu bewegen. Nedchem habe dieses Druckmittel wiederholt angewandt, auch in der Folgezeit, denn sie habe die Möglichkeit gehabt, die anderen Beteiligten auf ihren Märkten zu unterbieten. Außerdem sei eine erhebliche Menge aus den stockpile-Lieferungen von Nedchem noch nicht verteilt gewesen.

Lake & Cruickshank habe Nedchem Mitte November 1962 die Verletzung der Gentlemen's Agreements vorgeworfen (der britische Markt sei vom Exportkartell vertrag ausdrücklich ausgenommen gewesen), was mit der Behauptung der Klägerin nicht zu vereinbaren sei, diese Gentlemen's Agreements seien in der Sitzung vom 29. Oktober 1962 ausdrücklich aufgehoben worden. Der Eindruck, daß die Gentlemen's Agreements noch in Kraft gewesen seien, ergebe sich auch aus einem Schreiben von Lake & Cruickshank an Nedchem vom 10. Dezember 1962. Die Beklagte weist ferner darauf hin, daß Nedchem ihre Drohung, die stockpile-Provision von 2 % auf 7 % zu erhöhen, nicht wahr gemacht habe.

Der in der Sitzung vom 14. Oktober 1963 erzielte Kompromiß habe darin bestanden, den Vertrag ein Jahr ruhen zu lassen, um später über die Preiserhöhungen zu sprechen.

Die Beklagte versteht eine vom Vertreter der Firma Nedchem in dieser Sitzung abgegebene Erklärung, worin dieser sich auf die agreements constituting our Convention bezogen habe, dahin, daß das Ruhen nicht nur den Exportkartellvertrag, sondern auch die Gentlemen's Agreements umfaßt habe: Dies ergebe sich aus der Wortwahl in seiner note about equalization.

Im übrigen lasse diese ganze Diskussion erkennen, daß die Beteiligten kein Interesse daran gehabt hätten, ihren Willen zur Zusammenarbeit aufzugeben und ihre Beziehungen zueinander zu stören.

So habe der Vertreter von Boehringer erklärt :

Niemand wird so dumm sein, die guten Beziehungen zwischen den Mitgliedern zu verderben. Waldhof (= Boehringer) hat nicht die Absicht, auf dem französischen Markt zu verkaufen, denn es wäre töricht, Unruhe zu schaffen.

Diese Bemerkung stelle eine Bezugnahme auf den durch die Gentlemen's Agreements garantierten Heimatschutz dar.

Die Richtigkeit dieser Darstellung werde durch den anschließenden Briefwechsel über den Schutz der Heimatmärkte bestätigt. Unter Bezugnahme auf die Sitzung vom 14. Oktober 1963 habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 25. Oktober 1963 darauf hingewiesen, daß sie sich verpflichtet habe, alle Heimatmärkte zu respektieren. Sie habe ihrerseits Preiserhöhungen auf ihrem nationalen Markt vornehmen können (am 27. November 1963 und im Oktober 1964), weil ihr der Schutz ihres Marktes zugesichert worden sei.

Die Kartellmitglieder hätten also auch nach der Sitzung vom 29. Oktober 1962 alle wesentlichen in den Gentlemen's Agreements vereinbarten Einschränkungen des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt aufrechterhalten, nämlich die Respektierung der Heimatmärkte, die Beschränkung der Chinidinerzeugung auf drei Beteiligte und die gemeinsame Festsetzung der Exportpreise, die sie in den Ländern des Gemeinsamen Marktes ohne eigene Chininerzeugung angewandt hätten. Sogar die einzelnen Abnehmern im Gemeinsamen Markt gewährten Rabatte seien gemeinsam festgelegt worden.

Was die angebliche gemeinsame Preisfestsetzung anbelangt, so bestreitet die Klägerin, daß die Unterlagen über die Nachprüfungen bei italienischen und belgischen Unternehmen, welche die Kommission zum Beweis für die Einheitlichkeit der von den betroffenen Unternehmen angewandten Exportpreise vorgelegt hat, ernstzunehmen seien.

Die Beklagte hat mit ihrer Gegenerwiderung eine Übersicht zum Vergleich der von den Klägerinnen in Belgien/ Luxemburg und in Italien angewandten Preise mit den gemeinsam festgesetzten Exportpreisen vorgelegt.

d) Die Erklärungen über den Schutz der Heimatmärkte von Oktober-November 1963

Die Klägerin macht geltend, der Briefaustausch — den sie nicht bestreitet — zwischen den beteiligten Unternehmen im Oktober und November 1963 über den Heimatschutz sei wegen der, bedingt durch die äußerst angespannte Rohstofflage, ohnehin bestehenden Unmöglichkeit der Erweiterung des Exports gegenstandslos gewesen. Dieser Briefwechsel habe nicht mehr als einen Akt der Courtoisie gegenüber den französischen Herstellern bedeutet. Ausfuhren nach Frankreich und den Niederlanden seien im übrigen auf beträchtliche Schwierigkeiten gestoßen. In Frankreich habe ein starker Gebietsschutz bestanden; in den Niederlanden habe die Beherrschung des Marktes durch die Nedchem den Zugang für ausländische Unternehmen fast unmöglich gemacht.

Die Beklagte wendet ein, der Briefaustausch habe einen Sinn, wenn man ihn vor dem Hintergrund des Beschlusses der Beteiligten sehe, sich entsprechend den Gentlemen's Agreements zu verhalten. Die Erklärungen über den Schutz der Heimatmärkte seien nicht nur gegenüber den französischen Herstellern abgegeben worden, sondern alle Kartellbeteiligten hätten einander den Schutz der Heimatmärkte zugesichert. Es handele sich also um eine regelrechte Bekräftigung eines schon früher vereinbarten Verzichts auf Wettbewerb auf den Heimatmärkten der Beteiligten.

Ohne diese Vereinbarung hätte gewiß von Holland, wo das Preisniveau niedriger gewesen sei, nach Deutschland geliefert werden können.

Die Klägerin erwidert, aus den erwähnten Erklärungen über den Schutz der Heimatmärkte folge keineswegs, daß die Unternehmen die Gentlemen's Agreements als solche, d.h. die Klauseln über die Anwendung gemeinsamer Preise, über Quoten und über die Produktionsbeschränkung für synthetisches Chinidin hätten wieder anwenden sollen. Die Protokolle lieferten hierfür nicht den geringsten Anhaltspunkt. Die Kommission habe nicht dargetan, daß die Klägerin zwischen November 1963 und Ende 1964 aufgrund dieser Erklärungen von Lieferungen nach Frankreich und Holland Abstand genommen habe, die sie andernfalls vorgenommen haben würde. Wenn die Klägerin auf Lieferungen nach Frankreich oder den Niederlanden verzichtet habe, so sei dies ausschließlich auf den Rohstoffmangel zurückzuführen gewesen. Infolgedessen könne die Verhängung eines Bußgelds für den angeblichen Heimatschutz nicht in Betracht kommen.

Die Beklagte bemerkt, die Klägerin selbst habe darauf bestanden, daß die Erklärungen über den Schutz der Heimatmärkte nicht auf den französischen Markt beschränkt, sondern für alle Heimatmärkte der Beteiligten abgegeben worden seien. Die Klägerin erkläre nicht, weshalb beabsichtigte Preiserhöhungen jedesmal dann unterblieben seien, wenn Nedchem gedroht habe, die Heimatmärkte der anderen Beteiligten nicht mehr zu respektieren.

Die Beklagte hebt hervor, der Inlandspreis für Chinin und Chinidin in der Bundesrepublik habe immer über dem Exportpreis gelegen: Bei Chinin habe der Unterschied im November 1963 18 % und Ende 1964 24 % betragen; bei Chinidin habe er 1962 44 % und 1964 59 % betragen.

3 — Zur Subsumtion des Sachverhalts unter Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag

a) Zum Exportkartellvertrag

Die Klägerin macht geltend, aus dem Wortlaut der Begründung der angefochtenen Entscheidung sei zu schließen, daß die Beklagte auch den Abschluß und die Anwendung des Exportkartellvertrags vom 8./14. Juli 1959 und nach Suspendierung des Exportkartellvertrags auch die Beibehaltung gemeinsamer Preise für Drittländer ab Oktober 1963 als Verstoß gegen Artikel 85 EWG-Vertrag angesehen und mit der Geldbuße belegt habe. Diese Beurteilung rügt die Klägerin unter den Klagegründen der Unzuständigkeit, des Begründungsmangels und der Vertragsverletzung. Dieser Vertrag, der sich ausschließlich auf Drittländer bezogen habe, könne nicht in den räumlichen Geltungsbereich des Artikels 85 EWG-Vertrag fallen. Wenn die Kommission die Anwendbarkeit dieser Vorschriften aus der Erwägung herleiten wolle, die Unternehmen hätten wegen des vorgesehenen Quotenausgleichs ihren Marktanteil auf den Drittmärkten nicht verändern können, so sei gerade diese Regelung von den Unternehmen ausdrücklich aufgegeben und in der Sitzung vom 14. Oktober 1963 endgültig aufgehoben worden. Die Kommission habe keine überzeugenden Gründe angeführt, um etwaige Auswirkungen des Vertrages auf den Gemeinsamen Markt nachzuweisen.

Es fehle daher vollkommen an einem Sachverhalt, der die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts begründe. Selbst bei theoretisch denkbaren Reexporten könnten allenfalls die Einfuhren in die EWG als solche, nicht aber der zwischenstaatliche Handel in der EWG betroffen sein. Bloß mittelbare und theoretisch mögliche Auswirkungen reichten für die Annahme einer Beeinträchtigung dieses Handels nicht aus, wie sich auch aus der Praxis der Kommission bei der Erteilung von Negativattesten zu Exportkartellverträgen ergebe.

Die Beklagte widerspricht der von der Klägerin vorgenommenen Unterscheidung zwischen Exportkartellvertrag und Gentlemen's Agreement. Nur hilfsweise macht sie daher die folgenden Ausführungen.

Ihre Negativatteste in den Fällen Großfillex und DECA zeigten, daß sie etwaige Auswirkungen der fraglichen Vereinbarungen auf den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes berücksichtigt habe. Sie habe aber bei ihren Nachprüfungen solche Wirkungen in beiden Fällen nicht feststellen können. Die Klägerin berufe sich also zu Unrecht auf diese Präzedenzfälle. Im übrigen sei das hier zu beurteilende Exportkartell im Hinblick auf die Stellung der Beteiligten, die 70 % der Welterzeugung an Chinin kontrollierten, und nach dem Ausmaß der sich aus den Quotenausgleichs- und Preisabsprachen ergebenden Wettbewerbsbeschränkung mit den Vereinbarungen, die bislang Gegenstand von Entscheidungen der Kommission gewesen seien, nicht zu vergleichen.

Die Klägerin wendet ein, die angefochtene Entscheidung enthalte keinerlei nähere Begründung dafür, weshalb der Exportkartellvertrag eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellen solle. Eine solche Begründung sei unerläßlich, namentlich im Zusammenhang mit der Frage des Verjährungsbeginns, weil die in der Klagebeantwortung zur Dauer der Zusammenarbeit angeführten Tatsachen sich allein auf den Exportkartell vertrag bezögen. Die Auffassung der Kommission, die Unzulässigkeit der Gentlemen's Agreements erfasse auch den Exportkartellvertrag, mit dem sie zusammenhingen, sei das Ergebnis einer Verwechslung zwischen den Folgen des öffentlich-rechtlichen Verbots des Artikels 85 Absatz 1 nach Gemeinschaftsrecht und den zivilrechtlichen Rechtsfolgen der teilweisen Nichtigkeit nach Artikel 85 Absatz 2. Die Klausel der Gentlemen's Agreements, wonach eine Verletzung der Gentlemen's Agreements auch als Verletzung des Exportkartellvertrags angesehen werden sollte, könne allenfalls zivilrechtlich für die Frage der Weitergeltung des Exportkartellvertrags nach Beendigung der Gentlemen's Agreements von Bedeutung sein, sie könne jedoch nicht die Ausdehnung des in Artikel 85 Absatz 1 enthaltenen Verbots auf diesen Vertrag rechtfertigen, wenn insoweit der Tatbestand dieser Vorschrift nicht erfüllt sei.

Im übrigen habe der Exportkartellvertrag — wenn auch weitgehend nur noch als leere Hülle — weiterbestanden, nachdem die Gentlemen's Agreements am 29. Oktober 1962 beendet worden seien.

In der Zeit von Anfang November 1962 bis zur Sitzung vom 14. Oktober 1963 sei der Exportkartellvertrag wegen des Ausscheidens der Firma Carnegies und der Kündigung durch die Nedchem praktisch ausgesetzt gewesen, und von Oktober 1963 bis Ende 1964 sei lediglich noch die Vereinbarung über die Anwendung gemeinsamer Preise als geltend betrachtet worden.

Die Beklagte führt aus, diese Darstellung entspreche nicht den Tatsachen: Der Exportkartellvertrag könne nicht isoliert betrachtet werden, weil seine Wettbewerbsregelung von Anfang an auch für den Gemeinsamen Markt habe gelten sollen, wie dies seine Entstehungsgeschichte, die weitere Entwicklung anläßlich des Beitritts der Firma Buchler sowie der französischen und englischen Firmen, ferner auch der den Gentlemen's Agreements zuerkannte Vorrang erkennen lasse. Daraus gehe hervor, daß zeitlich und sachlich ein unlöslicher Zusammenhang zwischen dem Exportkartellvertrag und den Gentlemen's Agreements bestanden habe. Ziel der Beteiligten sei die totale Ausschaltung des Wettbewerbs untereinander durch diese beiden Arten von Vereinbarungen gewesen, die sich nur in der Form unterschieden: Das sei etwas ganz anderes als die lediglich zivilrechtliche Untrennbarkeit zweier Verträge.

Die Beklagte habe nie behauptet, das Exportkartell werde von der Unzulässigkeit der Gentlemen's Agreements hinsichtlich der zivilrechtlichen Rechtsfolgen im Falle der teilweisen Nichtigkeit nach Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag erfaßt. Die Kommission habe in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, daß der Exportkartellvertrag wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Gemeinsamen Markt habe, sie habe auch dargelegt, warum sich der Exportkartellvertrag nicht von den Gentlemen's Agreements trennen lasse.

b) Zu den Gentlemen's Agreements

Die Klägerin greift den die Gentlemen's Agreements betreffenden Teil der Entscheidung unter dem Gesichtspunkt des Begründungsmangels und der Vertragsverletzung an. Aus den oben zu 2 c genannten Gründen habe die Kommission sich jedes konkreten Nachweises der Fortgeltung der Gentlemen's Agreements nach der Sitzung vom 29. Oktober 1962, in der die endgültige Beendigung dieser Absprachen beschlossen worden sei, enthalten.

Daher könne die von der Beklagten behauptete Anwendung gemeinsamer Preise im Gemeinsamen Markt nach Oktober 1963 allenfalls als eine neue abgestimmte Verhaltensweise denkbar sein und hätte als solche von der Beklagten konkret nachgewiesen werden müssen, denn von ihrem Begriff her könne eine abgestimmte Verhaltensweise nur vorliegen, soweit sie tatsächlich praktiziert werde. Die Kommission habe hierzu aber nichts vorgetragen.

Die Klägerin fuhrt aus, vielmehr habe in der Sitzung vom 12. März 1964, in der es um die (Festsetzung neuer Preise gegangen sei, der Vertreter der Firma Nedchem ausdrücklich erklärt, ein Beschluß über neue Preise gelte ausschließlich für die Exportmärkte, nicht auch für den Gemeinsamen Markt. Die Kommission räume selbst ein, daß die Hersteller in der Bundesrepublik, in Holland und in Frankreich ihre Preise autonom festgesetzt hätten. Außerdem sei ein im wesentlichen gleiches Preisniveau allein noch kein Beweis für ein abgestimmtes Verhalten. Schließlich könne die Klägerin mangels Kenntnis der an der Beklagten verwendeten Beweisunterlagen zu den von den einzelnen Unternehmen in Belgien und Italien angewendeten Preisen keine Stellung nehmen.

Die Beklagte meint, die Gentlemen's Agreements stellten eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages dar, und bemerkt, die Klägerin bestreite nicht, daß diese Absprachen von dem Verbot dieses Artikels erfaßt würden. Für den Fall, daß es nach Auffassung des Gerichtshofes an wesentlichen Tatbestandsmerkmalen einer Vereinbarung fehlen sollte, führt die Beklagte aus, die Parteien der Gentlemen's Agreements hätten sich, wie es in der Sitzung von Oktober 1962 vorgesehen worden sei, freiwillig weiterhin nach dieser Vereinbarung verhalten; darin könne eine Abstimmung über ihr Verhalten im Gemeinsamen Markt gesehen werden. Da diese Abstimmung eine Einschränkung des Wettbewerbs unter den Beteiligten im Gemeinsamen Markt bezweckt habe, brauche nicht zusätzlich noch der Nachweis erbracht zu werden, daß eine solche Wettbewerbseinschränkung auch tatsächlich bewirkt worden sei. Es genüge, daß der Wettbewerb der Möglichkeit nach beeinträchtigt werde, was im vorliegenden Fall keinem Zweifel unterliege, wenn man sich die Vereinbarung über die Aufteilung der Heimatmärkte und die Anwendung einheitlicher Exportpreise auch im Handel zwischen den Mitgliedstaaten bis Februar 1965 vor Augen halte.

Dieser Grundsatz, den der Gerichtshof in seinem Urteil 56 und 58/64 für eine Vereinbarung aufgestellt habe, müsse konsequenterweise auch für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gelten. Diese Verhaltensweisen unterschieden sich von den Vereinbarungen nur dadurch, daß die Einhaltung ihrer Klauseln rechtlich nicht gesichert werden können, ihnen liege aber wie den Vereinbarungen stets eine Absprache zugrunde. Wenn also der Inhalt einer Absprache schriftlich niedergelegt sei und sich bei ihrer Lektüre ergebe, daß sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecke, brauche die konkrete Marktlage nicht untersucht zu werden.

Die praktische Befolgung dieser Abstimmung komme darin zum Ausdruck, daß die Beteiligten im Jahr 1964 tatsächlich ihre Preise gemeinsam erhöht hätten, und zwar nicht nur für den Export in dritte Ländern, sondern auch für den Gemeinsamen Markt, nämlich für Italien und die Belgisch-Luxemburgische Wirtschaftsunion. Daß die Beteiligten in ihren Heimatländern ihre Preise autonom festgesetzt hätten, erkläre sich aus dem in den Gentlemen's Agreements zugesicherten Heimatschutz. Von 1960 bis 1965 seien für alle Chinin- und Chinidinexporte die gleichen Preise angewandt worden.

c) Zu den Erklärungen über den Schutz der Heimatmärkte von Oktober/ November 1963

Die Klägerin macht geltend, die Heimatschutzerklärungen von Oktober/ November 1963 könnten vielleicht als abgestimmte Verhaltensweisen, keinesfalls aber als Vereinbarungen verstanden werden. Infolgedessen könne es für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nur auf das tatsächliche Praktizieren und damit auf die tatsächlichen Auswirkungen ankommen. Die Kommission habe dieses Erfordernis außer acht gelassen. Wie die Klägerin auch in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 1968 nachgewiesen habe, habe es für die hier in Betracht kommende Zeit (Oktober 1963 bis Ende 1964) am Tatbestandsmerkmal der Kausalität zwischen diesen Erklärungen und der spürbaren Wettbewerbeschränkung deshalb gefehlt, weil wegen der Rohstoffknappheit überhaupt keine zusätzlichen Liefermöglichkeiten bestanden hätten (vgl. oben 2 d). Aus dem gleichen Grund habe keine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegen können. Die Kommission habe zu diesem wichtigen Tatbestandsmerkmal keinerlei Feststellungen getroffen.

Die Beklagte wendet ein, das Merkmal der Spürbarkeit könne nur in Betracht gezogen werden, wenn die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen eine schwache Marktstellung haben oder wenn die übrigen Umstände nicht befürchten lassen, daß die Vereinbarung den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflußen könnte, welche die Herstellung eines einheitlichen Marktes zu stören geeignet ist. Die gegenseitige Zusicherung, nicht in die Heimatmärkte der Partner zu liefern, habe aber gerade den Zweck gehabt, die Herstellung eines einheitlichen Marktes zu verhindern. Sie stelle einen schweren Eingriff in den Warenverkehr innerhalb des Gemeinsamen Marktes dar. Die Kommission habe somit keine Veranlassung gehabt, auf das Merkmal der Spürbarkeit zurückzugreifen.

4 — Rügen hinsichtlich der Verjährung

Die Klägerin rügt als Verletzung wesentlicher Formvorschriften (Begründungspflicht) und Verletzung des Vertrages, daß die Kommission die Verjährung der angeblichen Zuwiderhandlung nicht berücksichtigt habe.

Sie macht geltend, die Beklagte begründe nicht, wieso der Zeitraum nach dem Ende der angeblichen Zuwiderhandlungen für die Verjährung zu kurz sei.

Da der EWG-Vertrag selbst die Verjährung nicht regele, sei entsprechend den vom Gerichtshof in der Rechtssache 18/57 aufgestellten Grundsätzen von der für Zuwiderhandlungen vor dem 1. Oktober 1968 geltenden zweijährigen Verjährungsfrist des § 43 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen. Der Rückgriff auf die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamen allgemeinen Rechtsgrundsätze führe im wesentlichen zum gleichen Ergebnis. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß die als Sanktion für Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht der EWG angedrohten Geldbußen nach Artikel 15 Absatz 4 der Verordnung Nr. 17/62 nicht strafrechtlicher Art seien. Keinesfalls könnten daher die nationalen Verjährungsvorschriften für Vergehen oder Verbrechen herangezogen werden. Aufgrund dieser Kriterien und nach einer vergleichenden Untersuchung der nationalen Rechtsvorschriften ermittelt die Klägerin eine durchschnittliche Verjährungsfrist von eineinhalb Jahren. Sie bemerkt außerdem, die Geldbuße solle anders als die Kriminalstrafe nicht in erster Linie vergangenes Unrecht sühnen, sondern für die Wiederherstellung der gestörten Ordnung sorgen.

Was den maßgeblichen Zeitpunkt für die Unterbrechung der Verjährung anbelangt, so komme man selbst dann zur Verjährung, wenn man von den Prüfungen ausgehe, die die Kommission im zweiten Halbjahr 1967 bei den Unternehmen hat durchführen lassen, weil zwischen dem Ende der Zuwiderhandlungen (Februar 1965) und dem Beginn der Prüfungen zwei Jahre und neun Monate vergangen seien.

Indessen könne es aber für die Unterbrechung der Verjährung nur auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens am 30. Juli 1968 ankommen, denn die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit erforderten vor allem in einem Bußgeldverfahren für die Bestimmung des Zeitpunkts der Unterbrechung der Verjährung einen klaren und förmlichen Akt der Behörde. Dem Vorbringen über einen angeblichen Begründungsmangel hält die Beklagte entgegen, sie habe die Verneinung der Verjährung nicht zu begründen brauchen, weil sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur verpflichtet sei, ihre Entscheidung zu begründen. Dennoch habe sie in ihrer Entscheidung dargelegt, wieso die Einrede der Verjährung nicht habe durchgreifen können.

Zum Klagegrund der Rechtsverletzung hinsichtlich der Verjährung bemerkt die Beklagte, der Verzicht auf eine Regelung der Verjährung in der Verordnung Nr. 17/62 könne bedeuten, daß die Kommission in der Praxis die Freiheit habe, die zeitlichen Grenzen für die Verfolgung von Zuwiderhandlungen im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter der Kontrolle des Gerichtshofes zu bestimmen.

Die Auffassung der Klägerin ihr nationales Recht sei anwendbar, entbehre jeder Grundlage im Gemeinschaftsrecht. Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 18/57 vermöge diese These nicht zu stützen, denn die Parteifähigkeit, um die es dort gegangen sei, werde vom Gemeinschaftsrecht überhaupt nicht erfaßt. Die Auffassung der Klägerin würde dazu führen, daß die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts vereitelt würde.

Die Beklagte räumt dagegen ein, daß die Frage aufgeworfen werden könne, ob für die Verjährung ein den Rechts Ordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamer Rechtsgrundsatz bestehe. Sie bemerkt, daß Italien und Luxemburg bislang kein Kartellrecht besäßen, so daß für diese beiden Staaten überhaupt nur Vorschriften strafrechtlicher Art zum Vergleich herangezogen werden könnten, die für andere wirtschaftsrechtliche Zuwiderhandlungen anwendbar seien. In den vier übrigen Mitgliedstaaten bestehe keine übereinstimmende Regelung. Nur die Bundesrepublik kenne ein der Gemeinschaftsregelung vergleichbares Verbot wettbewerbsbeschränkender Handlungen. In den vier Mitgliedstaaten, die ein Kartellrecht besitzen, würden Verstöße gegen diese Vorschriften unterschiedlich qualifiziert: Nach deutschem Recht stellten diese Zuwiderhandlungen (wie im Gemeinschaftsrecht) verwaltungsrechtliche Ordnungswidrigkeiten dar; dagegen hätten nach französischem, belgischem und niederländischem Recht solche Verstöße strafrechtlichen Charakter.

Was die Unterbrechung der Verjährung anbelange, so erkenne das deutsche Wettbewerbsrecht eine solche Wirkung nur Akten zu, die nach der Einleitung eines förmlichen Verfahrens ergehen, dazu rechneten aber auch rein interne Verfügungen. Das belgische, französische und luxemburgische Recht verlange für die Unterbrechung der Verjährung einen acte d'instruction ou de poursuite. Im Gegensatz zum deutschen Recht seien nach der Rechtsprechung der Kassationshöfe Frankreichs und Belgiens auch vor der Anklageerhebung durchgeführte Ermittlungshandlungen zur Unterbrechung der Verjährung geeignet. Dagegen seien behördeninterne Vorgänge hierzu nicht geeignet. Das italienische Recht zähle die Maßnahmen, die die Verjährung unterbrechen, abschließend auf. Nach niederländischem Recht unterbreche jede Verfolgungshandlung, die dem Beschuldigten bekannt ist, die Verjährung. Die von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren getroffenen Maßnahmen hätten diese Unterbrechungswirkung nicht; die Rechtslage sei somit der in Deutschland gegebenen vergleichbar.

Angesichts dieser großen Unterschiede, die zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Art der Zuwiderhandlungen, der Strafandrohungen, der Verjährungsfristen und der zu ihrer Unterbrechung geeigneten Handlungen bestünden, kommt die Beklagte zu dem Ergebnis, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten könne hinsichtlich der Einzelheiten der Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der Verjährung kein gemeinsames Kriterium entnommen werden. Zur Bestimmung der Verjährungsfrist für Zuwiderhandlungen gegen die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag könne man sich daher nur auf die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts stützen, wobei auch Rang und Aufgabe der Wettbewerbsregeln im System des EWG-Vertrags zu berücksichtigen seien. Dabei könne auch nicht außer acht gelassen werden, daß die Kommission auf die Mitwirkung der Mitgliedstaaten bei der Ermittlung von Zuwiderhandlungen angewiesen sei.

Zur Anwendung dieser Überlegungen auf den vorliegenden Fall führt die Beklagte aus, die Verjährungsfrist, die im Februar 1965 zu laufen begonnen habe, sei durch die bei der Klägerin im Oktober 1967 durchgeführte Nachprüfung unterbrochen worden. Der mit der Nachprüfung beauftragte Bedienstete habe sich durch einen vom Generaldirektor für Wettbewerb unterzeichneten Prüfungsauftrag ausgewiesen, worin Gegenstand und Zweck der im Zusammenhang mit bestimmten Zuwiderhandlungen erforderlichen Nachprüfungen genau bezeichnet gewesen seien. Hätte sich die Klägerin geweigert — wozu sie berechtigt gewesen wäre —, sich aufgrund dieses Prüfungsauftrags der Nachprüfung zu unterziehen, so würde die Kommission die Nachprüfung unverzüglich durch Entscheidung angeordnet haben. Daher könne man für die Verjährungsunterbrechung die von der Kommission angeordneten Nachprüfungen nicht danach unterscheiden, ob sie aufgrund eines Prüfungsauftrags oder einer Entscheidung erfolgt sind.

Zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die Zuwiderhandlungen abgestellt wurden, und den Nachprüfungen der Kommission sei ein Zeitraum von weniger als drei Jahren vergangen, der zur Verjährung der Zuwiderhandlungen nicht genügen könne, denn schon nach den Rechtsordnungen der meisten Mitglied-Staaten betrage die Verjährungsfrist für vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Kartellvorschriften drei Jahre.

Aber auch wenn man annehme, daß die Verjährung erst durch die Eröffnung des Verwaltungsverfahrens durch die Kommission am 29. Juli 1968 unterbrochen worden sei, reiche die dann verstrichene Zeit von dreieinhalb Jahren für die Verjährung nach Gemeinschaftsrecht nicht aus; denn im Rahmen des EWG-Vertrags kommen den Wettbewerbsregeln größere Bedeutung zu als im nationalen Recht, was sich daraus ergebe, daß die Errichtung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt, zu den Zielen des EWG-Vertrags gehöre.

Die Klägerin bemerkt, es gehe nicht an, nur auf das Kartellrecht der Mitgliedstaaten abzustellen: Diese Methode berücksichtige nicht das italienische Recht und lasse überdies außer acht, daß die fraglichen Geldbußen nicht strafrechtlicher Art seien. Die Bedeutung des Kartellrechts sei im EWG-Recht nicht größer als im deutschen Recht, da das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen als Grundgesetz der Wirtschaftsordnung gelte.

Zum Beginn der Verjährung fuhrt die Klägerin aus, wenn die Kommission das Ende der Zuwiderhandlungen in den Februar 1965 verlege, so stelle sie damit in tatsächlicher Hinsicht auf die Beendigung der Zusammenarbeit ab, nämlich auf die Beendigung der Anwendung gemeinsamer Preise im Rahmen des Exportkartellvertrags. Die Dauer dieses Vertrages sei aber für das Verhalten innerhalb des Gemeinsamen Marktes ohne Bedeutung. Da für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 die Gentlemen's Agreements die allein entscheidenden Absprachen seien, hätte die Kommission vom 29. Oktober 1962 ausgehen müssen, an dem diese Absprachen beendet worden seien.

Zur Unterbrechung der Verjährung bemerkt die Klägerin, die bei ihr am 15. November 1967 durchgeführten Nachprüfungen seien nicht von Personen angeordnet worden, die zum Erlaß von Entscheidungen befugt sind; sie könnten daher nicht geeignet sein, die Verjährung zu unterbrechen.

Die Beklagte macht geltend, im Recht derjenigen Mitgliedstaaten, in denen es keine öffentlich-rechtliche Regelung der Wettbewerbsbeschränkungen gebe, fehle es an einem vergleichbaren Tatbestand. Sie bestreitet ferner, daß es auf dem Gebiet der Dauer der Verjährungsfrist einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gebe.

Zur angeblichen Beendigung der Gentlemen's Agreements bereits am 29. Oktober 1962 nimmt die Beklagte Bezug auf ihre oben wiedergegebenen Ausführungen zu den die Anwendung der Gentlemen's Agreements betreffenden Rügen.

Was die Unterbrechung der Verjährung anbelangt, bemerkt die Beklagte, die Kommission habe die Befugnis, solche Prüfungsaufträge auszustellen, auf das für Wettbewerbsfragen zuständige Mitglied übertragen, das sie seinerseits zulässigerweise an den Generaldirektor für Wettbewerb weitergegeben habe; daher sei die von einem Beamten aufgrund eines durch diesen Generaldirektor unterzeichneten Prüfungsauftrags vorgenommene Nachprüfung geeignet, die Verjährung zu unterbrechen.

5 — Rügen hinsichtlich der Schuldfeststellung

Die Klägerin wirft der Kommission vor, Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62 sowie die Begründungspflicht verletzt zu haben, indem sie der Klägerin vorsätzliches Verhalten für alle Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen einschließlich der für ruhend erklärten Vereinbarungen des Exportkartellvertrags vorgeworfen habe.

Die Klägerin bemerkt, sie habe vernünftigerweise davon ausgehen können, daß der Exportkartellvertrag nicht unter Artikel 85 falle und daher keiner Anmeldung bedürfe, da das Bundeskartellamt diesen Vertrag auch auf seine Vereinbarkeit mit dieser Vorschrift geprüft habe. Aus der Sitzungsniederschrift vom 29. Oktober 1962 gehe hervor, daß die beteiligten Unternehmen der Überzeugung gewesen seien, die Rechtmäßigkeit des Exportkartellvertrags stehe außer Frage. Wären die Unternehmen nicht dieser Überzeugung gewesen, so würden sie die am 28. Oktober 1964 beschlossene Änderung der Kündigungsfristen nicht beim Bundeskartellamt angemeldet haben.

Hinsichtlich der Gentlemen's Agreements und des Briefwechsels zum Heimatschutz vom Herbst 1963 verwahrt die Klägerin sich ebenfalls gegen den Vorwurf einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung; sie betont, der Vertreter ihrer Rechtsabteilung habe mit Nachdruck auf die Beendigung der Gentlemen's Agreements gedrängt, wie dem Protokoll der Sitzung vom 21. September 1962 zu entnehmen sei. Die Klägerin bemerkt ferner, die Leitung der Chininabteilung, deren Geschäfte in ihrem Unternehmen nur eine untergeordnete Rolle spielten, sei aus organisatorischen Gründen einer Persönlichkeit übertragen gewesen, die aufgrund eines besonderen Beratungsvertrags vollkommen selbständig gearbeitet habe. Deshalb sei die neue Geschäftsleitung der Klägerin mit dem Gang der Geschäfte in dieser Abteilung nicht näher vertraut gewesen und habe erst nachträglich vom Komplex der Gentlemen's Agreements und des Briefwechsels zum Heimatschutz Kenntnis erhalten. Man könne daher der Klägerin insoweit höchstens ein Organisationsverschulden und damit Fahrlässigkeit vorwerfen, keinesfalls aber ein vorsätzliches Verhalten. Nach alledem seien die Feststellungen der Beklagten zur Schuldfrage unzutreffend, was ebenfalls eine Änderung zumindest der Höhe des Bußgelds erforderlich mache.

Die Beklagte entgegnet, aus den Erklärungen von Herrn Köbner in der erwähnten Sitzung vom 21. September 1962 gehe hervor, daß sich die Klägerin durchaus darüber im klaren gewesen sei, daß das Bundeskartellamt den Exportkartellvertrag nur nach deutschem Recht geprüft habe. Überdies seien die Gentlemen's Agreements nicht beim Bundeskartellamt angemeldet worden.

Das Protokoll der Sitzung vom 21. September 1962 lasse ferner erkennen, daß der Rechtsvertreter der Klägerin den Zusammenhang zwischen Exportkartellvertrag und Gentlemen's Agreements klar gesehen habe — was auch die Niederschrift über die Sitzung vom 26. Januar 1961 beweise — und daß bei den Beteiligten volle Klarheit darüber bestanden habe, daß die Gentlemen's Agreements nach einhelliger Auffassung der Juristen mit Artikel 85 Absatz 1 unvereinbar gewesen seien und daß die Rechtmäßigkeit des Exportkartellvertrags zweifelhaft gewesen sei, selbst wenn man diesen für sich allein hätte betrachten wollen. Schließlich treffe es nicht zu, daß die Gentlemen's Agreements auf Drängen des Rechtsvertreters des Klägerin beendet worden seien.

Die Klägerin bestreitet, an der Rechtmäßigkeit des Exportkartellvertrags gezweifelt zu haben. Die Äußerung des Vertreters der Nedchem vom 26. Januar 1961 über die Ungesetzlichkeit der Konvention habe sich lediglich auf die Gentlemen's Agreements beziehen können, wie daraus zu schließen sei, daß er vorher erklärt habe : Dies bedeutet, daß eine gesetzlich zulässige Vereinbarung für alle Länder getroffen werden kann, außer für den Gemeinsamen Markt und das Vereinigte Königreich.

Diese Vorstellung, daß der Vertrag rechtmäßig sei, ergebe sich auch aus der Diskussion, die am 21. September 1962 auf der Grundlage des Focsaneanu-Gutachtens stattgefunden habe.

Im übrigen beweise die ganze Geschichte des Exportkartellvertrags, insbesondere das Vorgehen des Bundeskartellamts nach Artikel 88 EWG-Vertrag sowie die Niederschrift über die Sitzung vom 29. Oktober 1962 einwandfrei die Gutgläubigkeit der Unternehmen.

Die Beklagte erwidert, das bewußte Handeln der Beteiligten zur völligen Ausschaltung des Wettbewerbs untereinander könne nicht in einzelne Teile zerlegt werden.

Ihr zufolge lassen die Diskussionen, die zwischen den Kartellbeteiligten während der Jahre 1962/63 stattgefunden haben, erkennen, daß die Alternative gewesen sei: Ausschaltung des Wettbewerbs insgesamt oder gar nicht. Mit anderen Worten, der Exportkartellvertrag habe zur Wahrung ihrer Interessen nicht ausgereicht, er habe nur einen Sinn gehabt, wenn er zusammen mit den Gentlemen's Agreements angewendet wurde.

In seinem erwähnten Gutachten habe Herr Focsaneanu verneint, daß man den Exportkartellvertrag ohne weiteres als nicht unter das Verbot von Artikel 85 fallend ansehen könne; er habe dies damit begründet, daß erhebliche Mengen Chinin aus dem Gemeinsamen Markt ausgeführt würden.

6 — Rügen hinsichtlich der Bemessung der Geldbuße

Die Klägerin macht geltend, die Kom mission hätte zumindest bei der Straf zumessung berücksichtigen müssen, daß die angeblichen Zuwiderhandlungen be reits Jahre zurücklagen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie ihr Ermessen mißbraucht und Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62 fehlerhaft angewendet.

Die Klägerin hält es nicht für gerechtfertigt, daß die Kommission ihre recht lange Enthaltsamkeit nunmehr durch besonders eindrucksvolle, ohne jede Ankündigung verhängte Bußen kompensiert habe; dies gelte um so mehr, als die Klägerin die streitigen Zuwiderhandlungen freiwillig beendet habe.

Die Kommission habe durch ihr Verhalten gegen den Verhältnismäßigkeitsund den Vertrauensgrundsatz, ferner — soweit sie bisher bei anderen Kartellen von der Verhängung von Sanktionen abgesehen habe — gegen den Gleichheitssatz verstoßen. Darin lägen ein Ermessensmißbrauch und eine Vertragsverletzung.

Außerdem gestatte die nach Meinung der Klägerin von der Kommission angewandte Methode, von einem Gesamtbetrag von 500000 RE auszugehen und sodann diesen Betrag auf die einzelnen Unternehmen zu verteilen, keine individuelle Bußgeldzumessung, denn für das letzte Unternehmen müsse folgerichtig ein bestimmter Betrag übrigbleiben, der nicht mehr individuell festgesetzt sei, sondern automatisch auf dieses Unternehmen entfalle. Dieses Verfahren stelle einen Ermessensmißbrauch und eine Verletzung des Artikels 15 der Verordnung Nr. 17/62 dar.

Was die Dauer der Zuwiderhandlung anbelange, so berücksichtige die Feststellung in der angefochtenen Entscheidung, daß die Unternehmen die ihnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen über einen erheblichen Zeitraum, nämlich vom 13. März 1962 bis Anfang Mai 1965 fortgesetzt hätten, nicht die Tatsache, daß die Zusammenarbeit von Oktober 1962 bis Oktober 1963 fast vollständig unterbrochen gewesen sei. Darüber hinaus komme es aber noch darauf an, welche Zuwiderhandlungen längere Zeit fortgesetzt worden seien.

Die Klägerin rügt einen Ermessensmißbrauch, die Verletzung des Vertrages und das Fehlen von Gründen; sie macht geltend, die Kommission habe gegen die Vorschrift verstoßen, nach der sie bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße auch die Schwere der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen habe.

Zu Unrecht habe die Kommission außerdem den Unternehmen erschwerend angelastet, daß sie den Austausch von Exportstatistiken noch in den Jahren 1965 bis 1966 fortgesetzt und daß sie das Kartell nicht angemeldet hätten. Beides verstoße nicht gegen Artikel 85 EWG-Vertrag oder gegen die Verordnung Nr. 17/62, daher liege ein Ermessensmißbrauch darin, es den Unternehmen als strafschärfend zuzurechnen.

Mit der Feststellung, die Unternehmen hätten die Zusammenarbeit Anfang Februar 1965 nur deshalb beendet, weil sich die Marktlage grundlegend geändert habe, wolle die Kommission anscheinend ein nur potentielles Verhalten mit Buße belegen, nämlich die hypothetische Aufrechterhaltung des Exportkartells bei anderer Marktlage. Das sei rechtlich unzulässig und sachlich falsch, denn die Auflösungstendenz sei schon seit langer Zeit vorhanden gewesen, wie die Kündigung der Nedchem vom Jahre 1962, die Aufhebung der Gentlemen's Agreements und des bark-pool sowie die Unterbrechung der Zusammenarbeit vom Herbst 1962 bis Herbst 1963 zeigten.

Es sei auch unzutreffend, daß die fraglichen Erzeugnisse von besonderer Bedeutung und teilweise nicht substituierbar seien.

Die Schwere einer Zuwiderhandlung könne nicht von der Art der betroffenen Erzeugnisse, sondern nur vom Ausmaß der Behinderung der Integration des Gemeinsamen Marktes abhängen.

Die Behauptung der Kommission, der Wettbewerb im Gemeinsamen Markt sei in allen wesentlichen Hinsichten und besonders einschneidend eingeschränkt worden, entbehre jeder näheren Begründung. Für die Zeit nach 1962 könne es nur auf die Heimatschutzerklärungen vom Herbst 1963 und deren tatsächliche Auswirkungen ankommen. Es fehle aber an jeglicher Feststellung zum wirklichen Ausmaß der angeblichen Wettbewerbsbeschränkung.

Die Beklagte erblicke einen weiteren Strafschärfungsgrund darin, daß die Preisbewegung sich ohne das Kartell anders vollzogen haben würde. Die Preisbewegung, die nach Beendigung der Zusammenarbeit Ende 1964 eingetreten sei, lasse aber vermuten, daß die Weltmarktpreise im Jahre 1964 ohne die zu diesem Zeitpunkt noch bestehende Zusammenarbeit bereits erheblich höher gewesen wären. Die Andeutung der Beklagten, die Verbraucher hätten durch das Kartell in den Jahren 1963/64 Nachteile erlitten, sei völlig unhaltbar.

Die Art, wie die Kommission die besonderen Verhältnisse der Klägerin und ihre Beteiligung an den angeblichen Zuwiderhandlungen würdigt, stelle einen Ermessensmißbrauch gegenüber der Klägerin und eine Verletzung von Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62 dar. Zunächst habe die Kommission, obwohl sie solche mildernden Umstände zugunsten der französischen Unternehmen berücksichtigt habe, bei der Klägerin nicht strafmildernd berücksichtigt, daß der Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin in den Sitzungen vom September und Oktober 1962 mit Nachdruck für die Beendigung der Gentlemen's Agreements eingetreten sei. Zu Unrecht habe die Kommission auch allein der Klägerin ihr Eintreten für höhere Preise als strafschärfend angerechnet. Dieses Eintreten sei nämlich wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen, wie daraus hervorgehe, daß die Klägerin im Jahre 1963 wegen der Kostenunterdeckung im Chinin- und Chinidingeschäft einen Verlust von 250000 DM erlitten habe. Im übrigen falle dieser Gesichtspunkt unter Artikel 86 EWG-Vertrag, auf den die Entscheidung nicht gestützt sei. Schließlich sei die Preiserhöhung mit Zustimmung aller beteiligten Unternehmen beschlossen worden, daher sei es ungerecht, sie ausschließlich zu Lasten der Klägerin zu werten.

Eine unbillige Diskriminierung liege in der Relation der Höhe der gegen die Klägerin festgesetzten Geldbuße zur Höhe der gegen die anderen beteiligten Unternehmen verhängten Bußen. Denn sehe man die Quoten, von denen die Kommission ausgegangen sei, als maßgeblich an, so sei die Klägerin im Vergleich zu den anderen Unternehmen fast um das Doppelte benachteiligt. Auch insoweit erhebt die Klägerin die Rügen des Ermessensmißbrauchs, der Vertragsverletzung und des Fehlens von Gründen.

Die Klägerin widerspricht schließlich der Behauptung der Kommission, sie habe auf dem Rohstoffmarkt wegen ihrer kongolesischen Plantagen den größten Einfluß besessen. Tatsächlich seien die im wesentlichen erst im Jahre 1962 erworbenen Plantagen stark verkommen gewesen, so daß die Erträge in den Jahren 1963/64 sehr gering gewesen seien. Außerdem hätten im Jahre 1964 die Unruhen im Kongo zeitweise zur völligen Stillegung der Bewirtschaftung geführt. Es müsse darüber hinaus als ungerechtfertigte Diskriminierung und als ein Ermessensmißbrauch angesehen werden, wenn — wiederum ausschließlich bei der Klägerin — der Versuch, sich eine Rohstoffbasis zu erwerben, strafschärfend berücksichtigt worden sei. Die Zusammenarbeit auf dem Rohstoffsektor sei nicht Gegenstand des Bußgeldbescheids.

Als letztes macht die Klägerin unter dem Klagegrund der Vertragsverletzung geltend, daß die Beklagte die Besonderheiten des Chininmarkts, namentlich im Zusammenhang mit den langen Anbauzeiten der Chinarinde, und die preisstabilisierende Wirkung insbesondere des Exportkartellvertrags nicht hinreichend gewürdigt habe. Die in der Entscheidung getroffene Feststellung, die Abhängigkeit der Fertigprodukte vom Chinarindenanbau brauche nicht berücksichtigt zu werden, sei daher völlig verfehlt. Ohne eine langfristige und umfassende Organisation der Rindenversorgung wie des Marktes für Fertigprodukte sei grundsätzlich eine ausreichende Versorgung der Verbraucher zu stabilen Preisen nicht möglich. Die Notwendigkeit der. Marktstabilisierung sei für zahlreiche aus landwirtschaftlichen Rohstoffen hergestellte Industrieerzeugnisse in internationalen, unter der Ägide der UNO abgeschlossenen Abkommen anerkannt worden.

Die Beklagte macht geltend, sie habe die Überlegungen, die sie der Bemessung der Geldbußen für die einzelnen Beteiligten zugrunde gelegt habe, in der angefochtenen Entscheidung im einzelnen angegeben. Sie betont, die Absprachen über die gemeinsame Festsetzung der Verkaufspreise und Rabatte, über den Schutz der Heimatmärkte, die Lieferquoten und den Mengenausgleich sowie über das einigen Beteiligten auferlegte Verbot der Herstellung synthetischen Chinidins seien so schwerwiegend, daß eine weitere Steigerung der Wettbewerbsbeschränkung kaum mehr möglich erscheine.

Die Beklagte bemerkt, wesentliches Ziel der Geldbuße nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 sei nicht die Abstellung der Zuwiderhandlung, denn die Kommission verfüge zu diesem Zweck über die in Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Befugnisse. Geldbußen hätten den Zweck, Verstöße zu ahnden.

Die Kommission habe keine Überraschungsentscheidung erlassen, denn den Beteiligten habe klar sein müssen, daß sie mit hohen Geldbußen zu rechnen haben würden, wenn ihre Absprachen entdeckt würden.

Die Beklagte bestreitet, die Nichtanmeldung der Absprache als strafschärfend berücksichtigt zu haben. Sie bestreitet ferner, daß die Beteiligten ihre Zuwiderhandlungen freiwillig eingestellt hätten, denn ihr Verhalten in der vorausgegangenen Zeit spreche nicht dafür, daß sie die Zuwiderhandlungen eingestellt hätten, um den Anforderungen des EWG-Vertrags Rechnung zu tragen. Sie hätten also nur unter dem Zwang der Marktverhältnisse gehandelt.

Die Beklagte verwahrt sich gegen die Behauptung, sie habe für die Bußgelder zunächst einen Gesamtbetrag von 500000 RE festgesetzt. Es sei für jedes betroffene Unternehmen ein bestimmter Betrag verhängt worden, was aus den Erwägungen unter Nr. 40 der angefochtenen Entscheidung hervorgehe. Sie habe insbesondere auf das Ausmaß der Behinderung der Integration des Gemeinsamen Marktes abgestellt. Hinsichtlich der Einschränkung des Wettbewerbs habe sie die überragende Marktstellung der Beteiligten berücksichtigt.

Zur Preisbewegung führt die Beklagte aus, ohne die gemeinsame Preisfestsetzung im Kartell würden die amerikanischen stockpile-Lieferungen bis Sommer 1964 zu einem stärkeren Absinken der Preise geführt haben.

Zum Vorbringen der Klägerin über die Höhe der den Beteiligten auferlegten Geldbußen, verweist die Beklagte auf die Ausführungen in Nr. 40 der angefochtenen Entscheidung. Im übrigen stellt sie die Frage ins Ermessen des Gerichtshofes.

Die Klägerin wirft der Kommission in der Erwiderung vor, sie habe den Chininfall aus politischen Gründen nur wegen des Hinweises der US-Behörden und seiner Publizität in der Presse weiterverfolgt, obwohl es in der Zeit von 1963 bis 1964 unzählige Zuwiderhandlungen gegeben habe, die nicht verfolgt worden seien.

Die Klägerin sieht es als grobe Unbilligkeit und als Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung an, daß die Kommission aus jener Zeit nur in diesem einzigen Fall Geldbußen gegen die Beteiligten verhängt habe, und dazu noch in so unverhältnismäßiger Höhe.

Was den Gesamtbetrag der gegen das Kartell verhängten Buße, 500000 RE, anbelangt, so macht die Klägerin geltend, die Beklagte nenne wiederum keinerlei Bemessungskriterien.

Die Klägerin meint, es verstoße gegen das rechtsstaatliche Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung, es als besonders strafschärfend zu werten, daß die Zuwiderhandlungen geheimgehalten worden seien. Im übrigen verweist die Klägerin auf die Anmeldung des Exportkartellvertrags beim Bundeskartellamt.

Die Behauptung der Kommission, ohne gemeinsame Preisfestsetzung im Exportkartell wären die Preise bis Sommer 1964 stärker gesunken, widerspreche der ökonomischen Logik und lasse sich aus den Protokollen vom 13. März 1964 und 28. Oktober 1964 widerlegen, aus denen hervorgehe, daß Preiserhöhungen wegen der gestiegenen Kosten dringend erforderlich gewesen seien.

Die Beklagte erinnert daran, daß die Beteiligten ihr verbotswidriges Verhalten keineswegs alsbald nach Veröffentlichung der Verordnung Nr. 17 eingestellt, sondern es bis Februar 1965 fortgesetzt hätten. Die Höhe der verhängten Geldbuße mache weniger als ein Fünftel des zulässigen Höchstbetrags aus, sie könne daher nicht als für die Klägerin unvorhersehbar angesehen werden.

Was die unzähligen Zuwiderhandlungen betrifft, die in den Jahren 1963/64 angeblich stattgefunden hätten, so trägt die Kommission vor, hiervon sei ihr nichts bekannt geworden.

Die Beklagte behauptet nicht, daß das Kartell aufgrund ihres Einschreitens beendet worden sei, sondern nur, daß die Beteiligten es erst unter dem Zwang der Marktverhältnisse aufgegeben hätten.

Die gegen mehrere an einem verbotenen Kartell beteiligten Unternehmen verhängten Geldbußen ergäben zwangsläufig einen Gesamtbetrag, das hindere aber nicht, daß die gegen das einzelne Unternehmen verhängte Geldbuße entsprechend den in Nr. 40 der angefochtenen Entscheidung genannten Kriterien individuell zugemessen sein könne. Die Beklagte hebt noch hervor, wenn auch nach der Quotenverteilung innerhalb des Kartells die Buße für die Klägerin 118000 RE hätte betragen müssen, so sei sie dennoch auf 190000 RE festgesetzt worden, weil Boehringer durch ihre Plantagen und die Verarbeitungsfabrik im Kongo eine bedeutende Stellung auf dem Rohstoffmarkt besessen habe, weil sie wiederholt für eine Erhöhung der Preise eingetreten sei und schließlich wegen des bedeutenden Jahresumsatzes von Boehringer, der fünfmal höher als der von Nedchem sei.

Die Beklagte bemerkt schließlich noch, die Klägerin habe nichts vorgetragen, was die Feststellung entkräften könnte, daß die Preise für die fraglichen Erzeugnisse wegen des Preisdrucks, der von den stockpile-Mengen ausgegangen sei, stärker abgesunken wären, wenn die Beteiligten den Wettbewerb untereinander nicht eingeschränkt hätten.

7 — Zur Anrechung der von einem amerikanischen Gericht gegen die Klägerin verhängten Sanktion auf die von der Beklagten festgesetzte Geldbuße

Die Klägerin trägt vor, sie sei wegen der Tat, auf die sich die von der Kommission verhängte Geldbuße bezieht, bereits durch ein amerikanisches Gericht zu einer Geldstrafe in Höhe von 80000 Dollar verurteilt worden. Diese frühere Strafe, die in voller Höhe gezahlt worden sei, müße auf die später verhängte Geldbuße angerechnet werden. Dies entspreche allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie einem allgemeinen Billigkeitsgedanken, der vom Gerichtshof in der Rechtssache 14/68 anerkannt worden sei.

Die Beklagte hält diesen Antrag für unzulässig, weil dieser Punkt nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen sei. Die Kommission habe bei Erlaß der Entscheidung vom 16. Juli 1969 keine Kenntnis davon gehabt, daß die Klägerin im Unterwerfungsverfahren durch Urteil eines amerikanischen Gerichts vom 3. Juli 1969 zu einer Geldstrafe in Höhe von 80000 Dollar verurteilt worden war und daß sie diese Strafe am 11. Juli 1969 gezahlt hatte. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin habe die Kommission erst mit Schreiben vom 3. September 1969 hiervon unterrichtet und erst zu diesem Zeitpunkt beantragt, die Strafe auf die mit der angefochtenen Entscheidung verhängte Geldbuße anzurechnen. Die Kommission habe über diesen Antrag noch nicht entschieden. Mit Schreiben vom 25. September 1969 habe der Generaldirektor für Wettbewerb der Klägerin mitgeteilt, daß hierzu noch eine weitere Prüfung erforderlich sei. Der Rechtsschutz der Klägerin werde daher nicht beeinträchtigt, wenn der Gerichtshof auf diesen Antrag nicht eingehe, denn die Klägerin könne später gegen eine etwaige ablehnende Entscheidung der Kommission beim Gerichtshof klagen.

Die Klägerin erklärt in der Erwiderung, sie stelle die Entscheidung über die Frage, ob der Gerichtshof auch ohne vorherige Entscheidung der Kommission über die Anrechnung der vom Southern District Court New York verhängten Geldstrafe befinden könne, in das Ermessen des Gerichtshofes.

Die Beklagte teilt in der Gegenerwiderung mit, die Kommission werde alsbald über den Antrag der Klägerin entscheiden.

1 Die Klägerin schloß im Jahre 1958 mit der Firma N.V. Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, Amsterdam (nachstehend Nedchem genannt), die dabei mit fünf anderen, später durch sie vertretenen niederländischen Unternehmen gemeinschaftlich handelte, und mit der Firma Buchler und Co., Braunschweig, einen Vertrag, worin diese Unternehmen einander ihre Heimatmärkte reservierten und die Festsetzung der Preise und Quoten für die Ausfuhr von Chinin und Chinidin in andere Länder vorsahen. Die Firma Buchler schied am 28. Februar 1959 aus diesem Vertrag aus. Im Juli 1959 änderten Boehringer und Nedchem auf Intervention des Bundeskartellamts, bei dem der Vertrag angemeldet worden war, diesen dahin ab, daß sie die Lieferungen nach den Mitgliedstaaten der EWG von ihm ausnahmen.

2 Im Jahre 1960 wurde zwischen der Klägerin und den beiden anderen vorgenannten Unternehmen ein neues Kartell begründet, das kurz darauf auf französische und englische Unternehmen ausgedehnt wurde. Grundlage dieses Kartells war zunächst ein Vertrag über den Handel mit Drittstaaten (im folgenden Exportkartellvertrag genannt), der unter anderem die Festsetzung der Preise und Rabatte für die Ausfuhr von Chinin und Chinidin im gegenseitigen Einvernehmen und die durch einen Mengenausgleich im Falle von Überschreitungen oder Unterschreitungen abgesicherte Zuteilung von Ausfuhrquoten vorsah. Außerdem dehnten zwei Gentlemen's Agreements zwischen denselben Vertragsparteien die genannten Bestimmungen auf alle Verkäufe innerhalb des Gemeinsamen Marktes aus. Diese Absprachen stellten auch den Grundsatz des Schutzes der Heimatmärkte zugunsten eines jeden Herstellers auf und verpflichteten die französischen Kartellmitglieder, kein synthetisches Chinidin herzustellen.

3 Die Kommission hielt die hiermit vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen für geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und verhängte durch Entscheidung vom 16. Juli 1969 (ABl. L 192, S. 5 ff.) gegen die Klägerin eine Geldbuße von 190000 Rechnungseinheiten.

4 Das Unternehmen Boehringer hat mit seiner am 26. September 1969 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereichten Klageschrift gegen diese Entscheidung Klage erhoben.

A — Rüge der Verjährung

5 Die Klägerin rügt, die Kommission habe nicht berücksichtigt, daß die behauptete Zuwiderhandlung infolge der zwischen der Begehungszeit und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens durch die Kommission verstrichenen Frist verjährt sei.

6 Die Vorschriften, aus denen sich die Befugnis der Kommission zur Verhängung von Geldbußen bei Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsvorschriften ergibt, sehen indessen keine Verjährung vor. Um ihren Zweck zu erfüllen, die Rechtssicherheit zu gewährleisten, müssen Verjährungsfristen im voraus festgelegt werden. Es ist Sache des Gemeinschaftsgesetzgebers, ihre Dauer und die Einzelheiten ihrer Anwendung zu regeln.

7 Die Rüge ist daher nicht begründet.

B — Verfahrens- und Formrügen

I — Die Mitteilung der Beschwerdepunkte betreffende Rügen

8 Der Kommission wird vorgeworfen, sie habe Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17/62 des Rates, Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 der Kommission und Artikel 190 des Vertrages verletzt, da die schriftliche Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 30. Juli 1968 den Sachverhalt, von dem die Kommission ausgegangen ist, und die Beweismittel, auf die sie sich gestützt hat, nicht im einzelnen angebe.

9 Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 verpflichtet die Kommission, den Beteiligten vor Erlaß einer Bußgeldentscheidung Gelegenheit zu geben, sich zu den ihnen gegenüber in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äußern. Artikel 4 der Verordnung Nr. 99 bestimmt, daß die Kommission in ihren Entscheidungen nur die Beschwerdepunkte in Betracht zieht, zu denen die Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, gegen die sich die Entscheidung richtet, Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte wird diesem Erfordernis gerecht, wenn sie, sei es auch nur in gedrängter Form, die wesentlichen Tatsachen klar angibt, auf die sich die Kommission stützt. Der diesem Organ durch Artikel 19 auferlegten Verpflichtung ist Genüge getan, wenn die Kommission die zur Verteidigung notwendigen Angaben im Laufe des Verwaltungsverfahrens macht.

10 Im vorliegenden Fall hat die Kommission die wesentlichen Tatsachen, auf die sie die Beschwerdepunkte gestützt hat, klar dargelegt, indem sie ausdrücklich auf in den Protokollen einiger Sitzungen der beteiligten Unternehmen enthaltene Erklärungen und auf den Schriftwechsel dieser Unternehmen über den Schutz der Heimatmärkte vom Oktober/November 1963 Bezug genommen hat. Sie hat ferner aufgrund ihrer Nachprüfungen festgestellt, die Beteiligten hätten im Hinblick auf einen etwaigen Mengenausgleich den Austausch von Angaben über ihre Verkäufe fortgesetzt und bis Ende 1964 eine einheitliche Preispolitik beibehalten, und hat hieraus geschlossen, die Gentlemen's Agreements über die Produktions- und Verkaufstätigkeit im Gemeinsamen Markt seien auch nach 1962 noch angewandt worden.

11 Die gegen die Mitteilung der Beschwerdepunkte erhobenen Rügen sind daher unbegründet.

II — Rüge hinsichtlich der Einsicht in die Verwaltungsakten

12 Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr im Verwaltungsverfahren die Einsicht in die wesentlichen Unterlagen verweigert habe, auf denen die angefochtene Entscheidung beruhe. Die Beklagte entgegnet, sie habe der Klägerin Gelegenheit gegeben, die für die Beurteilung der Beschwerdepunkte bedeutsamen Unterlagen einzusehen.

13 In der Mitteilung der Beschwerdepunkte wird der Klägerin zur Last gelegt, sie habe bis 1966, insbesondere für ihre Verkäufe in Italien, Belgien und Luxemburg, zusammen mit anderen Chininherstellern eine gemeinsame Preispolitik betrieben. Der Mitteilung zufolge ergibt sich dieses abgestimmte Verhalten namentlich aus der Einheitlichkeit der von den Unternehmen für ihre Verkäufe in den genannten Ländern angewandten Preise. Für diese Behauptung stützt sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte (Nr. 11 letzter Absatz) auf die Ergebnisse der von Beamten der Kommission in diesen Ländern durchgeführten Nachprüfungen. Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren die Kommission ausdrücklich aufgefordert, ihr die Ergebnisse dieser Nachprüfungen zur Kenntnis zu bringen. Die Kommission hat diesen Antrag abgelehnt und sich auf die Notwendigkeit berufen, die Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen zu wahren.

14 Die Kommission hat jedoch selbst vorgetragen, diese Unternehmen hätten sich wechselseitig regelmäßig die in den fraglichen Staaten verkauften Mengen mitgeteilt. Im übrigen hätte die Kommission im Zweifelsfall die anderen beteiligten Unternehmen auffordern können, zu dem Verlangen der Klägerin Stellung zu nehmen, ihr Einsicht in die jene betreffenden Unterlagen zu gewähren. Es ist nicht ersichtlich, daß die Kommission dies getan hat.

15 Die Klägerin hat jedoch im gesamten Verwaltungsverfahren nicht bestritten, bis Ende 1964 eine mit anderen abgestimmte Preispolitik betrieben zu haben. Die Nichtmitteilung von Unterlagen konnte daher wohl nur hinsichtlich des Monats Januar 1965 die Verteidigungsmöglichkeiten der Klägerin im Verwaltungsverfahren einschränken. Die Rüge ist deshalb zusammen mit den materiellen Rügen zu untersuchen.

III — Rügen hinsichtlich der Fassung des Protokolls über die Anhörung

16 Die Klägerin macht geltend, der Beratende Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen und das Kollegium der Kommissionsmitglieder hätten sich auf eine nicht endgültige Fassung des Protokolls über die Anhörung gestützt, welche die von ihr vorgeschlagenen Änderungen nicht enthalten habe. Dies sei mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, welche die fundamentalen Rechte der mit Sanktionen bedrohten Unternehmen gewährleisteten.

17 Die Nichtendgültigkeit des den beiden genannten Organen vorgelegten Anhörungsprotokolls könnte nur dann einen Fehler des Verwaltungsverfahrens darstellen, der die Rechtswidrigkeit der es abschließenden Entscheidung nach sich ziehen könnte, wenn die Fassung dieses Protokolls in einem wesentlichen Punkt irreführend gewesen wäre. Die Prüfung der von der Klägerin vorgeschlagenen Änderungen des Protokollentwurfs läßt indessen erkennen, daß die geforderten Änderungen keine wesentlichen Bestandteile betrafen, so daß die endgültige Fassung des Protokolls, die alle von der Klägerin vorgeschlagenen Änderungen enthielt, in keinem wesentlichen Punkt von dem den Mitgliedern der Kommission vorgelegten Entwurf abweicht. Dieser Entwurf war also nicht dazu geeignet, die Erklärungen der Beteiligten zu verfälschen, und konnte somit dem Beratenden Ausschuß und der Kommission zur vollständigen Unterrichtung über den wesentlichen Inhalt der in der Anhörung abgegebenen Erklärungen dienen.

18 Die Rüge ist daher unbegründet.

IV — Rügen des Verfahrens vor dem Beratenden Ausschuß

19 Die Klägerin beanstandet, daß die Kommission dem Beratenden Ausschuß die Höhe der in Aussicht genommenen Geldbuße nicht genannt habe. Sie hat die Rüge trotz der gegenteiligen Behauptung der Beklagten auch in ihrer Erwiderung aufrechterhalten.

20 Die Mitglieder des Beratenden Ausschusses wurden durch Begleitschreiben der Kommission vom 30. Mai 1969 zum Vorentwurf der Entscheidung darüber unterrichtet, welche Größenordnung die für die einzelnen Unternehmen vorgesehenen Geldbußen haben sollten. Der Direktor, von dem dieses Schreiben unterzeichnet war, hatte hinzugefügt, er werde in der Sitzung vom 23. Juni 1969die Höhe der gegenwärtig in Aussicht genommenen Geldbußen mündlich mitteilen. Den Auszügen aus dem Protokoll dieser Sitzung ist zu entnehmen, daß die Mitglieder des Ausschusses diese Mitteilung erhalten haben und dazu Stellung nehmen konnten.

21 Die Rüge ist daher unbegründet.

V — Rüge der unzureichenden Teilnahme der Mitglieder der Kommission am Verwaltungsverfahren

22 Die Klägerin macht geltend, das Untersuchungsverfahren sei rechtswidrig, da die Mitglieder der Kommission, die über die Geldbuße zu entscheiden hatten, bei ihrer Anhörung nicht zugegen gewesen seien.

23 Das der Anwendung von Artikel 85 des Vertrages dienende Verfahren vor der Kommission ist ein Verwaltungsverfahren, auch wenn es zur Verhängung von Geldbußen führen kann. In einem solchen Verfahren ist nichts dagegen einzuwenden, daß sich die Mitglieder der Kommission, wenn sie über die Verhängung von Geldbußen zu entscheiden hat, durch die von der Kommission gemäß Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 99 mit der Anhörung beauftragten Personen über die Ergebnisse der Anhörung unterrichten lassen. Darin, daß die Klägerin nicht persönlich von den Mitgliedern der Kommission angehört worden ist, liegt daher kein Mangel der angefochtenen Entscheidung.

24 Die Klägerin macht noch geltend, das Verwaltungsverfahren sei deshalb fehlerhaft, weil den einzelnen Kommissionsmitgliedern nicht die gesamten Verfahrensakten zugeleitet worden seien.

25 Die Mitglieder der Kommission sind indessen zutreffend und vollständig über die wesentlichen Punkte der Sache unterrichtet worden; die gesamten Akten waren ihnen zugänglich.

26 Die Rüge der Klägerin ist somit nicht begründet.

C — Zur Begründetheit-

I — Qualifizierung und Dauer der Gentlemen's Agreements

27 Die Klägerin rügt, daß die Kommission den für den Handel mit Drittländern geltenden Exportkartellvertrag und die Gentlemen's Agreements über das Verhalten der Kartellmitglieder auf dem Gemeinsamen Markt im Hinblick auf Artikel 85 als untrennbare Einheit angesehen hat. Zum Unterschied vom Exportkartellvertrag seien die Gentlemen's Agreements keine Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 gewesen und hätten jedenfalls bereits Ende Oktober 1962 endgültig zu bestehen aufgehört. Das Verhalten der Parteien des Exportkartellvertrags lasse nicht den Schluß zu, daß sie die ursprünglich in den Gentlemen's Agreements vorgesehenen Wettbewerbsbeschränkungen weiter angewendet hätten. Die gegenteiligen Folgerungen, zu denen die angefochtene Entscheidung gelangt, seien fehlerhaft, da sie auf unrichtigen Feststellungen beruhten.

28 Die Gentlemen's Agreements, deren Fortbestehen bis Ende Oktober 1962 die Klägerin einräumt, bezweckten die Einschränkung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt. Die Parteien des Exportkartellvertrags hatten sich untereinander bereit erklärt, sich entsprechend den Gentlemen's Agreements zu verhalten, sie räumen auch ein, sich bis Ende Oktober 1962 so verhalten zu haben. Die Gentlemen's Agreements brachten also den gemeinsamen Willen der Kartellmitglieder hinsichtlich ihres Verhaltens auf dem Gemeinsamen Markt getreu zum Ausdruck. Außerdem enthielten sie eine Klausel, wonach eine Verletzung der Gentlemen's Agreements ipso facto eine Verletzung des Exportkartellvertrags darstellen sollte. Unter diesen Umständen ist diese Verknüpfung bei der Anwendung des Verbotstatbestands von Artikel 85 Absatz 1 auf die Gentlemen's Agreements zu berücksichtigen.

29 Die Beklagte stützt ihre Auffassung, daß die Gentlemen's Agreements bis Februar 1965 fortgesetzt worden seien, auf Urkunden und Erklärungen der Kartellmitglieder, deren wenig klarer und sogar widersprüchlicher Inhalt indessen keine Entscheidung darüber zuläßt, ob die Unternehmen in ihrer Sitzung vom 29. Oktober 1962 die Gentlemen's Agreements beendigen wollten. Daher ist das Verhalten der Unternehmen im Gemeinsamen Markt nach dem 29. Oktober 1962 unter den vier Gesichtspunkten der Aufteilung der Heimatmärkte, der Festsetzung gemeinsamer Preise, der Zuteilung von Absatzquoten und des Verbots der Herstellung synthetischen Chinidins zu untersuchen.

II — Schutz der Heimatmärkte der Hersteller

30 Die Gentlemen's Agreements gewährleisteten den Herstellern aus den einzelnen Mitgliedstaaten den Schutz ihrer Heimatmärkte. Wenn nach Oktober 1962 ausländische Hersteller einen dieser Märkte in einigem Umfang belieferten, was bei den Chinin- und Chinidinverkäufen in Frankreich der Fall war, paßten sie sich im wesentlichen den über den Preisen für Ausfuhren in Drittländer liegenden dortigen Inlandspreisen an. Offenbar änderte sich auch das unbedeutende Handelsvolumen zwischen den anderen unter die Heimatschutzklausel fallenden Mitgliedstaaten nicht, obwohl sich die Preise von einem dieser Staaten zum anderen stark unterschieden. Die zwischen den innerstaatlichen Rechtsvorschriften dieser Staaten bestehenden Abweichungen vermögen weder diese Preisunterschiede noch das praktische Nichtvorhandensein eines Warenaustauschs zu erklären.

31 Der Briefwechsel zwischen den Parteien des Exportkartellvertrags von Oktober/November 1963 über den Schutz der Heimatmärkte bestätigte nur ihren Willen, diese Sachlage unverändert zu lassen. Nedchem bekräftigte diesen Willen in der Sitzung der beteiligten Unternehmen vom 14. März 1964 in Brüssel erneut.

32 Nach alledem haben die Hersteller, was die sich aus dem Schutz ihrer Heimatmärkte ergebende Wettbewerbsbeschränkung anlangt, auch nach der Sitzung vom 29. Oktober 1962 weiter die Gentlemen's Agreements von 1960 eingehalten und ihren hierauf gerichteten gemeinsamen Willen bekräftigt.

33 Die Klägerin macht geltend, insbesondere wegen der Rohstoffknappheit sei die Aufteilung der Heimatmärkte, wie sie sich aus dem Briefwechsel von Oktober/November 1963 ergibt, für den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt ohne jede Bedeutung gewesen.

34 Trotz der in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Rohstoffverknappung und Steigerung der Nachfrage nach den streitigen Erzeugnissen zeigte sich erst 1964, nach der Einstellung der von der amerikanischen Verwaltung herrührenden Lieferungen der Firma Nedchem, erneut die Gefahr einer Mangellage. Im übrigen ist eine solche Lage nicht geeignet, ein Kartell zu rechtfertigen, das die Einschränkung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt bezweckt und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar beeinträchtigt. Die Aufteilung der Heimatmärkte bezweckte eine Einschränkung des Wettbewerbs und des Handels im Gemeinsamen Markt. Wenn dieses Kartell im Vergleich zu normalen Zeiten möglicherweise praktisch geringere Wirkungen auf den Wettbewerb und den internationalen Handel ausübte, nachdem der drohende Rohstoffmangel erkennbar wurde, so ändert dies nichts daran, daß die Kartellmitglieder ihr Verhalten nicht beendet haben. Im übrigen hat die Klägerin nichts Erhebliches dafür vorgebracht, daß sie vor Ablauf des Exportkartellvertrags aufgehört habe, sich kartellgemäß zu verhalten.

35 Das Vorbringen zu dem Teil der Entscheidung, der die Fortsetzung der Absprache über den Schutz der Heimatmärkte der Hersteller bis Anfang Februar 1965 betrifft, ist daher nicht begründet.

III — Gemeinsame Festsetzung der Verkaufspreise

36 Hinsichtlich der gemeinsamen Festsetzung der Verkaufspreise für die nicht aufgeteilten Märkte, nämlich die Belgisch-Luxemburgische Wirtschaftunion und Italien, sahen die Gentlemen's Agreements vor, daß die nach dem Exportkartellvertrag im gemeinsamen Einvernehmen für die Ausfuhr nach Drittländern aufgestellten Preislisten angewandt werden sollten. Die gemeinsame Festsetzung der Verkaufspreise durch die Hersteller fast des gesamten im Gemeinsamen Markt abgesetzten Chinins und Chinidins ist geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und beschränkt den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich. Wenn die Parteien des Exportkartellvertrags, wie die Beklagte behauptet, bis Februar 1965 die Anwendung ihrer Ausfuhrpreislisten für ihre Lieferun- gen in die vorgenannten Mitgliedstaaten fortgesetzt hätten, so wäre daraus zu schließen, daß sie sich weiter entsprechend den Bestimmungen der Gentlemen's Agreements über die gemeinsame Festsetzung der Verkaufspreise verhalten haben.

37 Für die Zeit von November 1962 bis April 1964 erweisen die von der Beklagten mitgeteilten Zahlen im wesentlichen ständig eine Übereinstimmung der im Rahmen des Exportkartells festgesetzten Ausfuhrpreise mit den Preisen, welche die Beteiligten einschließlich der Klägerin auf ihre Verkäufe in den nicht geschützten nationalen Märkten der Gemeinschaft anwandten. Wenn diese Preise von den Ausfuhrpreislisten abweichen, so ist das auf Rabatte oder Zuschläge zurückzuführen, die im allgemeinen den nach den Gentlemen's Agreements vereinbarten entsprechen. Anders als für einen Teil des Jahres 1964 hat die Klägerin für den vorgenannten Zeitraum keine Gegenbeweise erbracht oder angeboten, welche die Beweisführung der Kommission zu erschüttern vermöchten. Außerdem ist die am 12. März 1964 aufgrund des Exportkartellvertrags — nachdem Nedchems Widerstand dank des Vertrages überwunden werden konnte — gemeinsam beschlossene Preiserhöhung um 15 % auch auf Lieferungen nach Italien, Belgien und Luxemburg einheitlich angewandt worden, obwohl Nedchem lieber weiterhin niedrigere Preise angewandt hätte.

38 Aus alledem erhellt, daß die Parteien des Exportkartellvertrags sich hinsichtlich ihrer Verkaufspreise auch nach Oktober 1962 im Gemeinsamen Markt weiter so verhalten haben, als seien die Gentlemen's Agreements von 1960 noch in Kraft.

39 Das Preisverhalten der Kartellmitglieder vom Mai 1964 an ist erst aufgrund der vom Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung an die Beklagte gerichteten Fragen gründlich erörtert worden. Aus den dabei von den Parteien gemachten Angaben geht hervor, daß ein Kartellmitglied im Laufe des Jahres 1964, namentlich vom Mai an, in einer wachsenden Zahl von Fällen Preise angewandt hat, die von den Ausfuhrpreislisten abwichen. Die Beklagte vermochte nicht überzeugend darzulegen, wie dies mit der Weitergeltung der fraglichen Absprache zu vereinbaren sei. Die Unterlassung der Mitteilung der Ergebnisse der in Italien und Belgien durchgeführten Nachprüfungen an die Beteiligten hat verhindert, daß die Frage im Verwaltungsverfahren erörtert und geklärt werden konnte, und hat damit möglicherweise dazu beigetragen, Vorgänge ungeklärt zu lassen, die hätten aufgeklärt werden müssen.

40 Unter diesen Umständen ist nicht hinlänglich dargetan, daß die Klägerin im Einvernehmen mit den anderen Herstellern nach Mai 1964 einheitliche Preise auf ihre Verkäufe in der Belgisch-Luxemburgischen Wirtschaftsunion und in Italien angewandt hat. Die Zeit von Mai 1964 bis Februar 1965 scheidet daher für die Annahme einer Zuwiderhandlung aus.

IV — Absatzquoten

41 Zu der mit einer Ausgleichsregelung verbundenen Festsetzung der Absatzquoten für den Gemeinsamen Markt, die eine zusätzliche Garantie für die Aufteilung der Heimatmärkte darstellte, macht die Klägerin geltend, die notwendige Voraussetzung für das Funktionieren einer solchen Regelung, nämlich die wechselseitige Unterrichtung über die gesamten Verkäufe einschließlich der in der Gemeinschaft getätigten, sei nach Oktober 1962 nicht mehr erfüllt gewesen.

42 Es ist nicht klar ersichtlich, daß die von der Beklagten zur Stützung ihrer gegenteiligen Behauptung vorgelegten Verkaufsmitteilungen der Beteiligten auch die Lieferungen im Gemeinsamen Markt betreffen. Diese Urkunden beziehen sich vielmehr im allgemeinen ausdrücklich auf Exportverkäufe, mit welchem Ausdruck die Kartellmitglieder gewöhnlich die Verkäufe in Drittländer bezeichneten. Außerdem ist einem Briefwechsel zwischen zwei Kartellmitgliedern vom Januar 1964 zu entnehmen, daß sogar die Mitteilung der diese Exportverkäufe betreffenden Zahlen nicht mehr regelmäßig erfolgte. Die Beklagte selbst räumt in der Begründung der angefochtenen Entscheidung ein, daß die zur Sicherung der Quoten bestimmte Ausgleichsregelung wegen der Verknappung der Rohstoffe und der Zunahme der Nachfrage, als deren Folge das Interesse der Kartellmitglieder an Ausgleichslieferungen untereinander entfallen sei, in den Jahren 1963/64 nicht angewandt worden ist.

43 Die Beklagte hat in der Sitzung eine Aufstellung der von Nedchem, Boehringer und Buchler in den Jahren 1962 bis 1964 abgesetzten Chininmengen vorgelegt, um nachzuweisen, daß diese Mengen, ausgedrückt in Prozenten der Summe der Quoten, für diesen Zeitraum nicht merklich von den den einzelnen Unternehmen im Kartell zugeteilten Quoten abwichen und daß also die Quotenregelung auch nach 1962 weiter funktioniert habe.

44 Diese Aufstellung, die im übrigen die Chinidinverkäufe nicht berücksichtigt, läßt jedoch erkennen, daß bei jedem der drei Unternehmen nicht unbeträchtliche Abweichungen von seiner Quote bestehen, selbst wenn vom Durchschnitt ausgegangen wird. Im übrigen erfassen die Zahlenangaben der Kommission global die gesamten Chininverkäufe der Beteiligten und lassen daher nicht ersehen, wie sich das Verhalten der Beteiligten im Gemeinsamen Markt entwickelt hat. Da hinreichende Beweise für die Fortsetzung der Quotenregelung für die Verkäufe im Gemeinsamen Markt nach Oktober 1962 fehlen, sind die gegenüber diesem Teil der angefochtenen Entscheidung vorgebrachten Rügen der Klägerin begründet.

V — Produktionsbeschränkungen für synthetisches Chinidin

45 Die Gentlemen's Agreements untersagten der französischen Unternehmensgruppe, synthetisches Chinidin herzustellen. Bei der Schwere der einigen Unternehmen aus einem Mitgliedstaat zugunsten von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten auferlegten Beschränkungen und bei der Bedeutung dieser Unternehmen auf dem betroffenen Markt bezweckten diese Verbote offensichtlich eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes und waren geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Wenn die Klägerin geltend macht, die französischen Unternehmen seien zur Zeit des Abschlusses dieser Vereinbarung nicht in der Lage gewesen, synthetisches Chinidin herzustellen, so wird dadurch eine solche Einschränkung, die ihnen jede Möglichkeit nahm, diese Tätigkeit aufzunehmen, nicht zulässig.

46 Das Einverständnis der französischen Unternehmen mit dieser Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit läßt sich durch das Interesse erklären, das sie — wegen der besonders hohen Preise, die sie in Frankreich für ihre Erzeugnisse anwandten — an der Erhaltung des Gebietsschutzes hatten, den sie auf ihrem Heimatmarkt genossen. Berücksichtigt man diesen Zusammenhang zwischen beiden Wettbewerbsbeschränkungen, so erscheint der Schluß gerechtfertigt, daß das Herstellungsverbot ebensolange bestanden hat wie der Gebietsschutz. Zwar hat Boehringer im März 1964 dem im Kartell verbliebenen englischen Mitglied, dem das Gentlemen's Agreement die gleichen Verpflichtungen auferlegte wie den französischen Unternehmen, eine Lizenz für die Herstellung von Chinidin erteilt; dies ändert aber nichts an den über die Beziehungen zwischen den französischen Unternehmen und den deutschen und niederländischen Kartellmitgliedern getroffenen Feststellungen. Der Schutz der Heimatmärkte mag wegen der in der angefochtenen Entscheidung (Nr. 29 letzter Absatz) festgestellten Verknappung der Rohstoffe gegen Ende seines Bestehens möglicherweise keine bedeutenden Auswirkungen auf den Wettbewerb und Handel zwischen den Mitgliedstaaten mehr gehabt haben; diese Absprache hat aber doch bis Februar 1965 fortbestanden. Da Anhaltspunkte für das Gegenteil fehlen, ist im Hinblick auf den erwähnten Zusammenhang zwischen den beiden Seiten des Kartells davon auszugehen, daß die die Produktionsfreiheit der französischen Unternehmen einschränkende Absprache die gleiche Dauer hatte.

47 Daher sind die hierzu vorgebrachten Rügen der Klägerin unbegründet.

VI — Gesamtbeurteilung des Kartells im Gemeinsamen Markt

48 Nach alledem hat die Klägerin mit anderen Chinin- und Chinidinherstellern an einem durch Artikel 85 EWG-Vertrag verbotenen Kartell teilgenommen. Dieses Kartell hat in den meisten Hinsichten auch nach der Sitzung vom 29. Oktober 1962 fortbestanden. Ernsthafte Zweifel an der Fortsetzung des Kartells nach 1962 bestehen nur hinsichtlich der Anwendung von Absatzquoten. Daß die Unternehmen das Quotensystem möglicherweise nicht mehr anwandten, verbesserte aber die Wettbewerbsbedingungen anscheinend nicht spürbar, da die Unternehmen weiterhin gemeinsam festgesetzte Preise und für ihre Lieferungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes einheitlich gemeinsame Preiserhöhungen anwandten, die sie im März und Oktober 1964 im Rahmen des Exportkartellvertrags vorgenommen hatten, und da sie auch den Schutz der jeweiligen Heimatmärkte und für die französischen Unternehmen das Verbot der Herstellung synthetischen Chinidins bestehen ließen. Die Anwendung einheitlicher Preise für die Lieferungen nach Italien, Belgien und Luxemburg konnte allerdings nur bis April 1964 festgestellt werden.

49 Selbst wenn einzuräumen sein sollte, daß der Exportkartellvertrag unabhängig von der für den Gemeinsamen Markt getroffenen Absprache hätte funktionieren können, so ist doch endlich festzustellen, daß die Kartellmitglieder tatsächlich großen Wert darauf legten, beide Absprachen zusammen anzuwenden. Obwohl der Exportkartellvertrag von Oktober 1963 an für ruhend erklärt wurde, geht aus den von den Beteiligten in ihren späteren Sitzungen abgegebenen Erklärungen sowie aus ihrem gesamten späteren Verhalten eindeutig hervor, daß sie noch ein Interesse an der Erhaltung dieses Vertrages, insbesondere im Hinblick auf seine eventuelle Verwendung im Gemeinsamen Markt, hatten.

VII — Rügen hinsichtlich der Schuldfeststellung

50 Die Klägerin rügt, die Kommission habe damit, daß sie ihr in der angefochtenen Entscheidung vorsätzliches Verhalten vorwirft, Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 verletzt.

51 Artikel 15 sieht Sanktionen nicht nur für vorsätzliche Zuwiderhandlungen vor. Das Vorbringen der Klägerin kann also nur für die Bemessung der Geldbuße eine Rolle spielen.

VIII — Rügen hinsichtlich der Geldbuße

52 Die Klägerin beanstandet, daß die Kommission ihr wegen einer bereits beendeten Zuwiderhandlung eine Geldbuße auferlegt hat. Die Beklagte habe sich eines Ermessensmißbrauchs schuldig gemacht, indem sie diese Sachlage nicht wenigstens bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt habe.

53 Die in Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Sanktionen sind keine Zwangsgelder. Ihr Zweck besteht ebensosehr darin, unerlaubte Handlungsweisen zu ahnden, wie darin, ihrer Wiederholung vorzubeugen. Dieses Ziel wäre nicht hinlänglich zu erreichen, wenn Sanktionen nur für noch fortdauernde Zuwiderhandlungen verhängt werden dürften. Daher wird die Befugnis der Kommission zur Verhängung von Sanktionen keineswegs dadurch berührt, daß das die Zuwiderhandlung begründende Verhalten und die Möglichkeit nachteiliger Auswirkungen nicht mehr bestehen. Bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung für die Bemessung der Geldbuße sind insbesondere die Art der Wettbewerbsbeschränkungen, die Anzahl und die Bedeutung der beteiligten Unternehmen, der von ihnen in der Gemeinschaft jeweils kontrollierte Marktanteil sowie die Marktlage zur Zeit der Begehung der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.

54 Die Klägerin rügt ferner, daß die Kommission zunächst einen Gesamtbetrag der Geldbuße für das Kartell festgesetzt und diesen sodann auf die einzelnen Unternehmen aufgeteilt habe. Diese Verfahrensweise sei mit dem Erfordernis einer individuellen Bußgeldzumessung nicht vereinbar. Außerdem sei die Klägerin im Vergleich zu anderen Unternehmen durch die unverhältnismäßige Höhe der ihr auferlegten Geldbuße diskriminiert worden.

55 Die vorherige Festsetzung eines Gesamthöchstbetrags der Geldbuße, der sich nach der Größe der Gefahr bestimmt, die das Kartell für den Wettbewerb und den Handel im Gemeinsamen Markt darstellte, ist mit dem Grundsatz der individuellen Zumessung von Sanktionen nicht unvereinbar. Die Stellung und das individuelle Verhalten des einzelnen Unternehmens und die Bedeutung seiner Rolle innerhalb des Kartells können noch bei der individuellen Bemessung der Gelbduße berücksichtigt werden.

56 Im vorliegenden Fall berücksichtigt die angefochtene Entscheidung insbesondere in Nr. 40 Absätze 2 und 4 ausdrücklich Stellung und Rolle der Klägerin innerhalb des Kartells. Sie stellt den dominierenden Einfluß, den dieses Unternehmen zusammen mit Nedchem bei der Ausgestaltung und Anwendung des Kartells hatte, und insbesondere seine starke Position in der Rohstoffversorgung fest. Dieser letztere Umstand rechtfertigt es nach Meinung der Kommission, gegen die Klägerin eine verhältnismäßig schwerere Geldbuße zu verhängen als gegen die anderen Unternehmen. Selbst wenn man berücksichtige, daß die Chinchona-Plantagen der Klägerin im Kongo in den Jahren 1963/64 möglicherweise einen geringen Ertrag abwarfen, sei doch der Umstand, daß die Klägerin für die Zukunft mit bedeutenden eigenen Rohstoffquellen habe rechnen können, in einer Zeit der Rohstoffknappheit auf dem internationalen Markt dazu angetan gewesen, ihr einen bedeutenden Einfluß auf die anderen Mitglieder des Kartells zu verschaffen, die sich für ihre Versorgung in einer schwächeren Lage befunden hätten.

57 Diese Beurteilung der Kommission ist zutreffend.

58 Endlich geht aus dem Protokoll der gemeinsamen Sitzungen der Kartellmitglieder vom 25. September und 29. Oktober 1962 hervor, daß diese sich der Unvereinbarkeit ihrer Handlungsweise mit den Verbotsvorschriften des Gemeinschaftsrechts bewußt waren. Schwere und Vorsätzlichkeit der Zuwiderhandlungen rechtfertigten daher eine hohe Geldbuße.

59 Auch die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung zu den der Klägerin zuzurechnenden Zuwiderhandlungen sind im wesentlichen begründet. Daß für die Zeit von November 1962 bis Februar 1965 keine Festsetzung von Absatzquoten und für die Zeit von Mai 1964 bis Februar 1965 keine Festsetzung von Verkaufspreisen festgestellt werden kann, mindert die Schwere der sich aus dem Kartell ergebenden Wettbewerbsbeschränkung nicht spürbar und rechtfertigt nur eine geringfügige Herabsetzung der Geldbuße. Diese ist auf 180000 Rechnungseinheiten zu ermäßigen.

60 Die Klägerin macht geltend, die ihr für den gleichen Sachverhalt von einem Gericht der USA auferlegte Geldbuße von 80000 Dollar, die bereits vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung gezahlt worden ist, müsse auf die streitige Geldbuße angerechnet werden.

61 Diese Sanktion ist jedoch nur für Wettbewerbsbeschränkungen verhängt worden, die außerhalb der Gemeinschaft begangen wurden. Sie ist daher im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu berücksichtigen.

Kosten

62 Nach Artikel 69 § 2 Absatz 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Die Klägerin ist mit ihrem Vorbringen im wesentlichen unterlegen und ist daher zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits zu verurteilen.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seines Artikels 85,

aufgrund der Verordnungen Nr. 17/62 des Rates und Nr. 99/63 der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften hat

DER GERICHTSHOF

unter Abweisung aller weitergehenden oder gegenteiligen Anträge für Recht erkannt und entschieden :

1. Die Anfechtungsklage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 16. Juli 1969 (Amtsblatt L 192, S. 5 ff.) wird berichtigt, soweit sie in Artikel 1 feststellt, daß die Klägerin die Klauseln der Gentlemen's Agreements vom 9. April 1960 über die Quoten- und Ausgleichsregelung in der Zeit von November 1962 bis Februar 1965 angewandt und die über die Preisfestsetzung und die Rabatte bei den Chinin- und Chinidinausfuhren in der Zeit von Mai 1964 bis Februar 1965 befolgt habe (Berichtigung durch Beschluß des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1970).

3. Die in der genannten Entscheidung gegen die Klägerin festgesetzte Geldbuße wird auf 180.000 Rechnungseinheiten herabgesetzt.

4. Die Klägerin wird verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.