Europäischer Gerichtshof Urteil vom 14.07.1972 – C-49/69

In der Rechtssache 49/69

BADISCHE ANILIN- & SODA-FABRIK AG, Ludwigshafen (Rhein), vertreten durch ihren Vorstand, Prozeßbevollmächtigter: Prof: W. von Simson, Luxemburg, Zustellungsbevollmächtigter: Legationsrat Erster Klasse E. Graf von Carmer, Deutsche Botschaft, Luxemburg, 20-22, rue de l'Arsenal,

Klägerin,

gegen

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN, vertreten durch ihre Rechtsberater J. Thiesing, G. Marchesini und J. Griesmar als Bevollmächtigte, Beistand: Prof. W. Hefermehl, Zustellungsbevollmächtigter: Herr E. Reuter, Rechtsberater der Kommission, Luxemburg, 4, boulevard Royal,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 24. Juli 1969, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 195 vom 7. August 1969, S. 11 ff., über ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/26.267 — Farbstoffe)

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten R. Lecourt, der Kammerpräsidenten J. Mertens de Wilmars und H. Kutscher, der Richter A. M. Donner, A. Trabucchi (Berichterstatter), R. Monaco und P. Pescatore,

Generalanwalt: H. Mayras

Kanzler: A. Van Houtte

folgendes

I — Sachverhalt

Aufgrund der Angaben von Berufsorganisationen der verschiedenen industriellen Farbstoffverbraucher nahm die Kommission Nachprüfungen vor, um festzustellen, ob die seit Anfang 1964 in einigen Ländern der Gemeinschaft bei Farbstoffen eingetretenen Preiserhöhungen im gemeinsamen Einvernehmen zwischen den betroffenen Unternehmen festgesetzt worden waren.

Bei diesen Nachprüfungen ermittelte die Kommission drei gleichförmige Preiserhöhungen: Zwischen dem 7. und 20. Januar 1964 wurden die Preise der meisten Anilin-Farbstoffe in Italien, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg um 15 % erhöht; am 1. Januar 1965 wurde diese Erhöhung auf Deutschland ausgedehnt; am selben Tage setzten fast sämtliche Farbstoffhersteller in diesem Land sowie in den vorgenannten Ländern die Preise für die von der ersten Preiserhöhung ausgenommenen Farbstoffe und Pigmente einheitlich um 10 % herauf. Schließlich wurden am 16. Oktober 1967 die Preise für sämtliche Farbstoffe von fast allen Herstellern in Deutschland, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg um 8 % und in Frankreich um 12 % erhöht, während in Italien keine Preiserhöhung stattfand.

Die Kommission beschloß am 31. Mai 1967, von Amts wegen ein Verfahren aufgrund von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 des Rates wegen mutmaßlicher Verletzung des Artikels 85 des Vertrages gegen die nach ihrer Ansicht an einer abgestimmten Verhaltensweise zur Festsetzung der Farbstoffpreise beteiligten Unternehmen, darunter auch die Firma Badische Anilin & Soda-Fabrik AG, einzuleiten.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 1967 unterrichtete die Kommission das genannte Unternehmen von diesem Beschluß.

Dem Schreiben lag eine Mitteilung der Beschwerdepunkte bei, welche die Kommission gegenüber den an den Preiserhöhungen beteiligten Unternehmen in Betracht gezogen hatte. Es war an 60 Empfänger, und zwar an Farbstoffhersteller mit Sitz sowohl in der Gemeinschaft als auch in Drittländern sowie an ihre im Gemeinsamen Markt ansässigen Tochtergesellschaften und Vertreter, gerichtet. In der Mitteilung der Beschwerdepunkte erklärte die Kommission, die Preiserhöhungen seien innerhalb der EWG von folgenden Herstellern sowie ihren Tochtergesellschaften oder Vertretern herbeigeführt worden:

Azienda Colori Nazionali Affini SpA (ACNA), Mailand (Italien),

Industria Piemontese dei Colori di Anilina SpA (IPCA), Mailand, (Italien),

Fabbrica Lombarda Colori Anilina SpA (FLCA), Mailand (Italien),

Industria Electro-Chimica Bergamasca, Bergamo (Italien)

Farbenfabriken Bayer AG, Leverkusen (Bundesrepublik Deutschland),

Farbwerke Hoechst AG, Frankfurt (Main), (Bundesrepublik Deutschland),

Badische Anilin-& Soda-Fabrik AG (BASF), Ludwigshafen (Bundesrepublik Deutschland),

Cassella Farbwerke Mainkur AG, Frankufrt (Main), (Bundesrepublik Deutschland),

Société Française des matières colorantes SA (Francolor), Paris (Frankreich),

Fabriek van Chemische Produkten Vondelingenplaat NV, Rotterdam (Niederlande),

Ciba AG, Basel (Schweiz),

Sandoz AG, Basel (Schweiz),

J. R. Geigy AG, Basel (Schweiz),

Fabrique de matières colorantes Durand et Huguenin SA, Basel (Schweiz),

Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI), Manchester (Großbritannien),

Yorkshire Dyeware and Chemical, Leeds (Großbritannien),

E. I. Du Pont de Nemours Company Inc., Wilmington, Del. (Vereinigte Staaten von Amerika).

Die Kommission erließ in ihrer Sitzung vom 24. Juli 1969 eine Entscheidung, mit der sie gegen die Firma Badische Anilin-& Soda-Fabrik AG eine Geldbuße in Höhe von 50000 Rechnungseinheiten wegen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages festsetzte, die dieses Unternehmen dadurch begangen habe, daß es zusammen mit anderen Unternehmen an abgestimmten Verhaltensweisen bei der Festsetzung des Steigerungssatzes für Preiserhöhungen im Farbstoffsektor und bei der Festlegung der Bedingungen für die Durchführung dieser Preiserhöhungen in den Jahren 1964, 1965 und 1967 teilgenommen habe.

Aus den gleichen Gründen wurde in der Entscheidung eine Geldbuße von 50000 Rechnungseinheiten gegen die Unternehmen

Cassella Farbwerke Mainkur AG,

Farbenfabriken Bayer AG,

Farbwerke Hoechst AG,

Société Française de matières colorantes SA.,

Ciba AG,

J. R. Geigy AG,

Sandoz AG,

Imperial Chemical Industries Ltd.

und eine Geldbuße von 40000 Rechnungseinheiten gegen die Azienda Colori Nazionali Affini SpA festgesetzt.

Mit am 1. Oktober 1969 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereichter Klageschrift hat die Firma Badische Anilin-& Soda-Fabrik AG gegen diese Entscheidung Anfechtungsklage erhoben.

II — Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

a) die obengenannte Entscheidung aufzuheben und

b) die Kosten des Rechtsstreits der Kommission aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage auf Kosten der Klägerin abzuweisen.

III — Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

A — Form- und Verfahrensrügen

1. Die Einleitung des Verwaltungsverfahrens betreffende Rügen

Die Klägerin bemerkt, der das Verwaltungsverfahren einleitende Beschluß vom 31. Mai 1967 beziehe sich nur auf Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 und erwähne mit keinem Wort Artikel 15. Auch später sei die Absicht der Kommission, ein Bußgeldverfahren einzuleiten, durch keinen Beschluß bekanntgemacht worden. Infolgedessen sei eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Anhörungspflicht gegeben. Die Klägerin sei in dem Glauben gehalten worden, es handle sich um ein Verfahren nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17, und habe daher nie Gelegenheit gehabt, zur Frage einer Bußgeldverhängung Stellung zu nehmen.

Die Beklagte entgegnet, der Beschluß vom 31. Mai 1967 über die Eröffnung des Verfahrens nehme notamment auf Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 Bezug; dies bedeute, daß er auf die Verordnung Nr. 17 im ganzen gestützt worden sei. Die besondere Bezugnahme auf Artikel 3 habe nur den Zweck gehabt, die konkurrierende Zuständigkeit von Behörden der Mitgliedstaaten zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für die Zukunft auszuschließen.

Im übrigen sei in Punkt V der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich auf Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 verwiesen worden.

Die Klägerin erwidert, die Kommission habe den Tenor des genannten Beschlusses zum erstenmal in der Klagebeantwortung zur Kenntnis gebracht. Infolgedessen könne die Klägerin verlangen, daß die Kommission den Inhalt des Beschlusses, so wie sie ihn mitgeteilt habe, gegen sich gelten lasse. Diese Mitteilung des Beschlusses vom 31. Mai 1967 habe gelautet: Am 31. Mai 1967 hat die Kommission beschlossen, ein Verfahren von Amts wegen nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates … wegen eines mutmaßlichen Verstoßes gegen Artikel 85 einzuleiten.

Die Beklagte wendet ein, Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 hindere die Anwendung sonstiger Vorschriften dieser Verordnung nicht. Im Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen und der Kommission werde der Umfang des Verfahrens durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte bestimmt.

2. Die mangelhafte Mitteilung des Sachverhalts betreffende Rügen

Die Klägerin wirft der Kommission vor, sie habe es versäumt, ihr die neuen Ermittlungsergebnisse mitzuteilen, zu denen sie aufgrund der im Sommer 1968 durchgeführten Nachprüfungen über die Preiserhöhungen für Farbstoffe gelangt sei. So sei es der Klägerin unmöglich gewesen, sich ein richtiges Bild von denjenigen Umständen zu machen, welche die Kommission abzuwägen gehabt habe. Insbesondere könne sie sich nicht gegen die Ausführungen der Kommission über den gleichartigen Inhalt der den Tochtergesellschaften der verschiedenen Firmen erteilten Anweisungen verteidigen.

Die Beklagte entgegnet, die der Klägerin in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gemachten Angaben seien ausreichend gewesen, um ihr den für die Bestimmung der in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte erforderlichen Sachverhalt zur Kenntnis zu bringen. Es sei nicht notwendig gewesen, den vollen Wortlaut sämtlicher Rundschreiben der verschiedenen Unternehmen an ihre Tochtergesellschaften mitzuteilen. Entscheidend sei, daß die Beklagte in der angefochtenen Entscheidung nur Tatsachen berücksichtigt habe, die Gegenstand des Verfahrens gewesen seien.

3. Rügen zur Anhörung der Betroffenen

Die Klägerin rügt, die mit der Anhörung beauftragten Beamten der Kommission hätten es nicht zugelassen, daß sie sich, wie sie es beantragt habe, bei dieser Anhörung durch ihren jetzigen Prozeßbevollmächtigten vertreten lasse. Diese Ablehnung sei selbst dann rechtswidrig, wenn Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 99/63 das Erscheinen eines qualifizierten Vertreters ohne die geladenen Personen nicht zulasse, denn in diesem Falle sei die Vorschrift selbst vertragswidrig. In einem Verfahren, das mit der Verhängung einer Buße enden könne, dürfe der Verwaltung nicht das Recht zustehen, den Unternehmen vorzuschreiben, durch welchen Vertreter sie angehört werden wollen.

Die Beklagte entgegnet, die Bestimmung des Artikels 9 Absatz 2, wonach sich die Unternehmen durch einen mit ausreichender Vollmacht versehenen Bevollmächtigten, der ständig in ihrem Dienst steht, sowie durch einen gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter vertreten lassen können, rechtfertige sich daher, daß diese Personen in der Regel am besten über den Sachverhalt unterrichtet seien. Darüber hinaus könnten die Unternehmen sich von Anwälten oder Professoren, die zum Auftreten vor dem Gerichtshof zugelassen seien, oder von anderen geeigneten Personen Beistand leisten lassen.

Die Klägerin erwidert, die Unterscheidung zwischen Bevollmächtigten, die ständig im Dienst der betroffenen Unternehmen stehen, und anderen Vertretern sei willkürlich und durch keine sachgemäße Erwägung gerechtfertigt.

4. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung betreffende Rügen

Die Klägerin macht geltend, einige Feststellungen der angefochtenen Entscheidung (z. B. zur Gleichzeitigkeit der Ankündigung einer Preiserhöhung) bezögen sich nur auf die erste der behaupteten Zuwiderhandlungen. Die Kommission gehe jedoch stillschweigend davon aus, daß die für die erste Zuwiderhandlung angegebene Begründung auch für die beiden folgenden Preiserhöhungen gelte. Ferner verwende die Kommission im Zusammenhang mit der dritten Preiserhöhung einen Beschluß des Bundeskartellamtes zur Begründung ihres Bußgeldbescheids; dieses Vorgehen genüge nicht den Anforderungen eines rechtmäßigen Verwaltungsverfahrens.

Die Klägerin verweist noch auf andere in der Entscheidung (insbesondere auf Seite 7 Absatz 2, Satz 2 und 3, sowie auf Seite 12) aufgestellte Behauptungen, die sie für verworren und unverständlich hält. Schließlich schreibe die Entscheidung auf Seite 8 der Klägerin Behauptungen zu, die vorgebracht zu haben, sie ausdrücklich bestreitet.

Die Beklagte führt hierzu aus, der Sinn der Sätze, welche die Klägerin für verworren ansehe, ergebe sich klar aus dem Zusammenhang des vollständigen Textes der Entscheidung, jedoch nicht aus dem im Amtsblatt veröffentlichten Text, der nicht alle die Umsatzhöhe der Unternehmen betreffenden Angaben enthalte. Ferner könne es nicht als ein die Rechtmäßigkeit der Entscheidung berührender Mangel angesehen werden, daß die Beklagte auch zu Argumenten Stellung genommen habe, die nicht von allen beteiligten Unternehmen vorgebracht worden seien.

In ihrer Erwiderung bemerkt die Klägerin, in der angefochtenen Entscheidung werde ihr der Vorwurf gemacht, sie habe sich von anderen Unternehmen über deren beabsichtigtes Vorgehen im Markt in Kenntnis setzen lassen und habe andere Unternehmen von ihren eigenen Absichten in Kenntnis gesetzt. Die angefochtene Entscheidung enthalte aber keinerlei Angaben, die erkennen ließen, welche Handlung die Klägerin etwa begangen habe, um sich von dem beabsichtigten Vorgehen eines Konkurrenten Kenntnis zu verschaffen oder um diesem Kenntnis von ihren eigenen Absichten zu geben.

Die Beklagte verweist zur Entgegnung auf die im Abschnitt II der angefochtenen Entscheidung gegebene Begründung. Sie nimmt im übrigen auf ihre im Rahmen des Klagegrundes der Vertragsverletzung aufgestellte Behauptung Bezug, daß es unmöglich sei, die fraglichen Preiserhöhungen anders als durch eine vorherige Abstimmung zwischen den Beteiligten zu erklären.

B — Vorbringen zur Begründetheit der Klage

1. Verletzung des Vertrages oder einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm

Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die von der Kommission unterstellten Tatsachen zuträfen, seien die daraus gezogenen, für die Anwendbarkeit des Artikels 85 EWGV entscheidenden Schlüsse unhaltbar. Es müsse dargetan werden, daß die Preiserhöhungen eine Verhinderung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt hätten. Die ganze Entscheidung, soweit sie die Preiserhöhungen und nicht deren Umstände zum Gegenstand habe, hänge an der Behauptung, daß die Erhöhungen durch die bloße Tatsache der oligopolistischen Struktur des Marktes nicht geklärt werden könnten.

Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, ihr Verhalten sei die normale Folge der Marktstruktur und stelle die Ausübung eines ihr zustehenden Wahlrechs dar. Nur wenn die Firmen, welche gemeinsam den oligopolistischen Markt bilden, jeden Preiswettbewerb unter sich oder seitens Dritter ausschlössen, würde die Gefahr einer nicht vom Markt bestimmten Preisbildung bestehen. Angesichts der Preiserhöhung eines Konkurrenten könne ein Unternehmen entweder seinen Marktanteil zu vergrößern suchen oder sich an dem Versuch beteiligen, den Durchschnittspreis im Markt unter Beibehaltung seines Marktanteils zu erhöhen. Verspreche ihm die Erhöhung seines Marktanteils keine befriedigende Rendite, namentlich weil die bisherigen Preise zu niedrig gewesen seien, so werde dieses Unternehmen die zweite Lösung vorziehen. Ein solches Verhalten sei ganz eindeutig aus der Struktur des oligopolistischen Marktes zu erklären. Zu diesem Ergebnis sei auch das Kammergericht in seinem Beschluß vom 28. August 1969 gelangt, der davon ausgehe, daß die Preise aller Beteiligten zum gleichen Zeitpunkt im gleichen Prozentsatz heraufgesetzt worden seien, ohne daß man deshalb annehmen müsse, daß eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise vorgelegen habe. Wenn es wettbewerbspolitisch unwillkommene Erscheinungen in einem oligopolistischen Markt geben könne, so sei das einzige Mittel hiergegen eine Politik, die darauf abziele, das Entstehen oligopolistischer Märkte zu verhindern; lasse man solche aber zu, so müsse man ihre sich für die Marktstruktur ergebenden Folgen dulden.

Die Klägerin führt aus, von jeder Erhöhung habe das Preisniveau im Markt die unterste Grenze der Rentabilität erreicht gehabt; infolgedessen hätten sich die Produzenten ohne gegenseitige Verständigung darauf einstellen können, daß bei einer Preiserhöhung, zu der sich ein größerer Konkurrent entschlossen habe, die anderen Konkurrenten mit Wahrscheinlichkeit folgen würden. Dies müsse unverzüglich geschehen, da die Kundschaft sich sonst bei dem Unternehmen, das die alten Preise beibehalten habe, auf viele Monate eindecken würde, während die Konkurrenz die dann noch offene Nachfrage zu den höheren Preisen bedienen könne. Der Hersteller habe aber in einer solchen Lage in erster Linie ein Interesse daran zu verhindern, daß die Verbraucher sich die gesamte Produktion, die er in der nächsten Zeit verkaufen könne, zu den alen Preisen sicherten.

Die Klägerin nimmt auf die graphische Darstellung in Anlage 2 zur Klageschrift Bezug, welche die Entwicklung verschiedener Preis- und Kostenindizes zeigt und deutlich erkennen lassen, daß es der Klägerin durch die Preiserhöhungen von 1964 und 1965 nicht einmal gelungen sei, ihre Preise dem Niveau des Jahres 1958 wieder anzunähern. Aus der tatsächlichen Marktentwicklung ergebe sich, daß durch die Preiserhöhungen keine Wettbewerbsverfälschung oder -behinde-rung bezweckt oder bewirkt worden sei, sondern daß sich innerhalb eines Wettbewerbsgeschehens und durch die Ausübung des Wettbewerbs dessen Ausgangsbasis gehoben habe.

Die Klägerin macht ferner geltend, die von der Kommission unterstellten Tatsachen seien unbewiesen und zum Teil so unklar formuliert, daß die Klägerin nicht wisse, welches konkrete Verhalten ihr vorgeworfen werde.

Schließlich macht die Klägerin der Kommission den Vorwurf, sich nicht ausreichend mit den konkreten Verhältnissen des Farbstoffmarktes auseinandergesetzt und es insbesondere unterlassen zu haben, die Struktur dieses Marktes und die sich daraus für den Wettbewerb ergebenden Erfordernisse entsprechend den Anforderungen des Gerichtshofes in dem Urteil 13/60 zu berücksichtigen. Die Kommission habe es vollständig versäumt, Feststellungen darüber zu treffen, in welchem Markt sich die behauptete Verletzung ereignet habe und welches das Ausmaß der Konkurrenz sei, das dieser Markt erfordere. Das Fehlen jeder Erörterung und Erwägung dieser Umstände müsse als Vertragsverletzung bezeichnet werden.

Die Beklagte macht geltend, man könne die Preiserhöhungen, um die es gehe, nicht mit der oligopolistischen Struktur des Marktes erklären. Bei ihrer Darstellung der Oligopoltheorie habe die Klägerin die preistheoretischen Hypothesen, unter denen das Parallelverhalten analysiert werde, verschwiegen. Gerade diese Hypothesen träfen aber im Falle der Farbstoffindustrie nicht zu.

Die Beklagte bemerkt, die moderne Oligopoltheorie gehe prinzipiell von einer Vielzahl von Lösungen des oligopolistischen Preisbildungsprozesses aus und gestatte keinesfalls die Gleichsetzung von Oligopol und bewußtem Parallelverhalten. In der Literatur werde bewußtes Parallelverhalten der Unternehmen nur bei Oligopolen angenommen, bei denen ein sehr hoher Grad der Interdependenz zwischen den Unternehmen bestehe, in dem Sinne, daß kein Unternehmen eine Wettbewerbsmaßnahme ergreifen könne, ohne daß seine Wettbewerber sofort und spürbar davon betroffen würden und entsprechend reagierten. In diesem Falle werde ein Unternehmen seine Preise nur erhöhen, wenn es damit rechnen könne, daß die Konkurrenten folgten. Ob und gegebenenfalls wieweit die Unternehmen einer Preiserhöhung folgten, hänge im wesentlichen von ihren Grenzkosten und der Einschätzung ihrer Preis-Absatz-Kurve ab. Infolgedessen werde selbst bei sehr hoher Interdependenz die Unsicherheit eines die Preise erhöhenden Unternehmens darüber, ob die Konkurrenten folgen werden, nicht ohne weiteres beseitigt. Für die Annahme eines bewußten Parallelverhaltens müßten einige der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sein: geringe Zahl der Anbieter, hohe fixe Kosten, große Beweglichkeit der Nachfrage, Homogenität der Erzeugnisse, Markttransparenz in bezug auf die Preise, geringe kurzfristige Anpassungsfähigkeit der Kapazitäten, geringe Preiselastizität der Nachfrage in bezug auf das Angebot aller Konkurrenten, technische Schwierigkeiten der Bekanntgabe geänderter Preise und Widerstand der Abnehmer gegen häufige Preisänderungen. Hinzu trete noch die Bedingung, daß der Markt sich in einer Phase der Stagnation befinden müsse, so daß die Interdependenz der Anbieter nicht durch erhebliche Steigerungen der Nachfrage gelockert werde.

Sowohl die Lehre als auch die amerikanische Rechtsprechung wiesen der Homogenität der Erzeugnisse eine zentrale Bedeutung für die Beurteilung der Frage zu, ob ein bewußtes Parallelverhalten vorliegt. Nach Meinung mehrerer Autoren träten die Wirkungen von Preisänderungen erheblich später ein und seien viel weniger vorhersehbar, wenn es sich um heterogene Erzeugnisse handle. Im übrigen könne das Parallelverhalten sogar bei homogenen Erzeugnissen nicht mehr automatisch und absolut sein, wenn die bei den einzelnen Geschäften berechneten Preise allgemein von den öffentlich bekanntgegebenen Preisen abwichen.

Auch die Hohe Behörde der EGKS sei grundsätzlich davon ausgegangen, daß die Homogenität der Produkte allein nicht ausreiche, um bei einer gleichförmigen Preiserhöhung durch mehrere Unternehmen die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Artikel 65 Absatz 1 EGKS-Vertrag auszuschließen, wie daraus hervorgehe, daß sie mit einer von den betroffenen Unternehmen nicht angefochtenen Entscheidung vom 4. Februar 1959 Geldbußen gegen mehrere Hüttenwerke festgesetzt habe.

Die Anwendung der von der Doktrin herausgearbeiteten Kriterien für das bewußte Parallelverhalten ergebe, daß in der Farbstoffindustrie eine solche Verhaltensweise nicht auftreten könne. Aus den gesamten Unterlagen, die sich aus dem Bericht Nr. 100 des National Board for Prices and Incomes über die Farbstoffindustrie vom 21. Januar 1969 (Anlage V-1 zur Klagebeantwortung), dem Gutachten der Professoren Bombach und Hill (Anlage V-2 zur Klagebeantwortung), das von den Unternehmen ICI, Geigy und Sandoz im Vorverfahren überreicht worden ist, sowie verschiedenen von der Kommission vorgelegten statistischen Berechnungen (Tabellen I bis VI der Anlage I zur Klagebeantwortung) zusammensetzten, gehe hervor, daß die Konkurrenzbeziehungen zwischen den Unternehmen auf dem Farbstoffmarkt keinesfalls als Wettbewerb mit homogenen Erzeugnissen bezeichnet werden könnten.

Auf dem Farbstoffmarkt gebe es etwa 6000 verschiedene Erzeugnisse. Davon stelle jedes Unternehmen etwa 1500 bis 3500 her, und zwar — zumindest teilweise — in mehreren Qualitäten, Mischungen und in unterschiedlicher physischer Form. Die Unterschiede zwischen den Erzeugnissen, die vor allem die Farbstärke, die Farbnuance, die Stabilität und die Löslichkeit beträfen, hätten zur Folge, daß bei Vergleich der Produktionen der verschiedenen Hersteller kaum eine vollständige Übereinstimmung zweier Farbstoffe bestehe. Der Grad der Heterogenität sei unterschiedlich; er reiche von der relativ guten Vergleichbarkeit der Standardfarbstoffe bis zur Bildung von Quasi-Monopolen — die manchmal zudem durch Patente geschützt seien — für Farbstoffe mit besonderen Merkmalen. Überdies unterlägen aufgrund des technischen Fortschritts die Substitutionsbeziehungen und die Wettbewerbsstellung der einzelnen Farbstoffe einem ständigen und schnellen Wandel. Der Farbstoffmarkt sei insbesondere wegen der Vielzahl der Erzeugnisse, ihrer Heterogenität und der Differenziertheit der Nachfrage (Textil-, Leder-, Papier-, Lebensmittel-, Gummi- und Kunststoffindustrie sowie Hersteller von Farben, Tinten und Kosmetika usw.) durch eine mangelhafte Markttransparenz gekennzeichnet. Zu diesen Besonderheiten komme noch hinzu, daß den Abnehmern technische Serviceleistungen in von Abnehmer zu Abnehmer unterschiedlichem Ausmaß verkauft würden. Daraus folge, daß es für die einzelnen Farbstoffe keinen allgemein gültigen Preis gebe; die Preise würden mit jedem Abnehmer individuell ausgehandelt, wobei die Preisunterschiede von Abnehmer zu Abnehmer beträchtlich sein könnten. Diese Praktik führe dazu, daß die von den Unternehmen jeweils berechneten Preise sowohl zwischen ihnen als auch ihren Abnehmern weitgehend unbekannt seien, was auch die Firma ICI eingeräumt habe. Infolgedessen würden Preisänderungen eines Herstellers nur unvollkommen oder nur mit großer Verzögerung im Markt bekannt.

Was die Expansionsrate des Marktes anbelange, die ein weiteres Kriterium dafür darstelle, ob ein bewußtes Parallelverhalten vorliegen könne, so zeige sich, daß die Farbstoffindustrie insgesamt eine erhebliche Zuwachsrate aufweise, die in etwa jener der gesamten chemischen Industrie entspreche.

Hinsichtlich der Beweglichkeit der Nachfrage seien die Professoren Bombach und Hill der Auffassung, auf dem Farbstoffmarkt herrsche ein lebhafter Preiswettbewerb, und die Abnehmer seien bereit, bei Preiszugeständnissen den Lieferanten zu wechseln.

Diese Tendenz scheine sich in den letzten Jahren verstärkt zu haben, wie aus dem erwähnten Bericht des National Board for Prices and Incomes (Seite 5) hervorgehe. Die Beweglichkeit der Nachfrage werde durch den Umstand begünstigt, daß die Abnehmer nur geringe Lager hielten und nur in kleinen Mengen einkauften.

Diese geringe Lagerhaltung bei den Abnehmern zwinge die Hersteller, selber umfangreiche Lager zu halten; sie verfügten infolgedessen über eine gute Anpassungsfähigkeit an Nachfrageänderungen. Da der Wettbewerb zwischen den Herstellern intensiv sei und die Unternehmen ständig darum bemüht seien, ihre Marktanteile zu vergrößern, würden sie ihre Lager so bemessen, daß sie sich bietende Absatzchancen auch ergreifen könnten. Eine mittelfristige Anpassung durch Änderung des Produktionsprogramms werde durch die vielseitige Verwendbarkeit der Produktionsanlagen leichtgemacht.

Aufgrund der Verhältnisse auf dem fraglichen Markt befänden sich die Hersteller zu jedem Zeitpunkt in einer von Unternehmen zu Unternehmen unterschiedlichen Marktsituation. Daraus ergebe sich, daß die Möglichkeiten, die von den Anbietern angestrebten Preise tatsächlich im Markt zu erzielen, von Unternehmen zu Unternehmen große Unterschiede aufwiesen.

Die jeweiligen Wachstumsraten und deren Schwankungen seien für die Unternehmen der einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich. So hätten die Produktionswerte der deutschen Hersteller den Angaben der Firma Cassella und Hoechst zufolge ständig zugenommen, während z. B. die Firma ACNA sich in einer Krise befinde (Verringerung der Belegschaft zwischen 1964 und 1967 sowie Schließung einer ihrer Fabriken).

Diese Unterschiede zwischen den Unternehmen hätten zu erheblichen Kosten unterschieden geführt.

Daraus ergäben sich zwangsläufig Unterschiede bei den Gewinnen. Die größten Gewinne würden mit Spezialerzeugnissen erzielt, solange sie den Charakter der Spezialität behielten. Die Gewinne schwankten auch deshalb, weil das Preisniveau der einzelnen Produkte nicht auf allen Märkten gleich sei. Die Absatzmenge beeinflusse gleichfalls die Gewinne: So könne z. B. das Unternehmen ACNA die Rentabilität bei der Produktion spezieller Farbstoffe nur erzielen, wenn die produzierte Menge ein Volumen erreiche, das höher sei als die derzeitige Nachfrage in Italien.

Mit Rücksicht auf diese Besonderheiten des Farbstoffmarktes sowie auf die von der Oligopoltheorie entwickelten Kriterien müsse man zu dem Schluß gelangen, daß ein bewußtes Parallelverhalten auf dem Farbstoffmarkt undenkbar sei.

Da mehrere der fraglichen Erzeugnisse nicht austauschbar oder nur begrenzt austauschbar seien, könne das eine Preiserhöhung festsetzende Unternehmen — zumindest für diese Erzeugnisse — nicht mit einem Parallelverhalten der Konkurrenten rechnen. Die Preiserhöhungen, um die es gehe, hätten sich jedoch unterschiedslos auf alle Produkte bezogen, was sich nicht mit dem Marktzwang oder der Logik des Oligopols erklären lasse.

Die Beklagte macht ferner geltend, die Darstellung der Verhältnisse auf dem Farbstoffmarkt habe gezeigt, daß auf diesem Markt, für den eine starke Expansion und schneller technischer Fortschritt charakteristisch seien, auch für austauschbare Produkte ohne vorherige Abstimmung nicht damit gerechnet werden könne, daß sich alle Anbieter allgemein angekündigten Preiserhöhungen anschließen würden. Die Firma ACNA, die überwiegend Standardfarbstoffe herstelle, sei, nachdem acht der betroffenen Unternehmen eine generelle Preiserhöhung für Pigmente angekündigt und ab 1. Januar 1965 anzuwenden begonnen hätten, dieser Preiserhöhung nicht gefolgt, so daß auch die anderen Unternehmen später ihre Erhöhungen zurückgenommen hätten: Dieses Beispiel zeige, daß selbst bei den Produkten, bei denen eine hohe Reaktionsverbundenheit der Anbieter bestehe, auf dem Farbstoffmarkt die Interessenlagen so unterschiedlich seien, daß parallele Aktionen nicht automatisch zustande kommen könnten.

Unter diesen Umständen sei es nicht denkbar, daß sich ein Unternehmen ohne eine vorherige Abstimmung mit seinen Konkurrenten zu einer einseitigen, generellen und erheblichen Preiserhöhung entschließe. Unterstelle man, daß es einseitige und autonome Preiserhöhungen einiger Unternehmen gegeben habe, so hätte jedes der anderen Unternehmen durch Differenzierung der Preise je nach Marktstellung der einzelnen Produkte seines Produktionsprogramms optimale Ergebnisse anstreben können. Um zu verhindern, daß die Konkurrenten ihre Preiserhöhung sofort wieder zurücknehmen, hätte jedes Unternehmen allenfalls bei den voll austauschbaren Produkten den Abnehmern, die diese Produkte beziehen, seine Angleichung an die erhöhten Preise sofort bekanntgeben müssen; dies wäre aber bei allen anderen Produkten nicht erforderlich gewesen, da wegen der mangelnden Markttransparenz bei diesen Produkten die einzelnen Abnehmer nicht sofort die Möglichkeit gehabt hätten, auf die neuen Preise zu reagieren.

Die Beklagte nimmt ferner auf die in der angefochtenen Entscheidung angestellte Erwägung Bezug, die Abstimmung ergebe sich unter anderem daraus, daß die Preiserhöhungen und die davon betroffenen Erzeugnisse trotz der unterschiedlichen Marktbedingungen in allen Ländern gleich gewesen seien. Der von der Klägerin gegen die Feststellung erhobene Einwand, sie habe auf ihrem eigenen Markt nicht das Risiko eingehen können, höhere Preise festzusetzen, als sie von dem Unternehmen festgesetzt worden seien, das die Erhöhung im Gemeinsamen Markt ausgelöst habe, sei sehr bezeichnend. In fast jedem Mitgliedstaat sei ein anderes Unternehmen bei der Ankündigung der Preiserhöhung vorausgegangen, was die Klägerin mit der Stellung eines Preisführers dieser Unternehmen auf dem fraglichen Markt erkläre. Die Klägerin habe in Deutschland für die Erhöhung von Januar 1965 die Rolle eines Preisführers gespielt. Daher sei das Vorbringen der Klägerin widersprüchlich, daß die Unternehmen sich einerseits stark genug gefühlt hätten, auf den jeweiligen nationalen Märkten bei einer Preiserhöhung voranzugehen, sich aber andererseits zu schwach gefühlt hätten, um die Preiserhöhung entsprechend ihren eigenen Interessen festzulegen. In einem Schreiben vom 13. Oktober 1967 an das Bundeskartellamt habe die Klägerin erklärt, daß eine stärkere Anhebung der Preise aus kalkulatorischen Gründen an sich geboten gewesen sei. Das Verhalten der Klägerin zeige, daß sie sich gebunden gefühlt habe, sich dem von Ciba in Italien angewandten Satz anzupassen, und das, obwohl seit der Inkraftsetzung dieser Preiserhöhung von Ciba im Jahre 1964 bereits ein Jahr vergangen gewesen sei. Ein solches Verhalten könne nicht anders als mit einer vorherigen Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen erklärt werden. Die Beklagte überreicht ferner im Wortlaut die im Jahre 1964 in Italien und Belgien von den durch die angefochtene Entscheidung betroffenen Unternehmen versandten Anweisungen über die Preiserhöhungen (Anlagen II und III zur Klagebeantwortung). Sie hebt die fast wörtliche Übereinstimmung bestimmter Passagen hervor. Bei den Preiserhöhungen von 1965 und 1967 hätten die Unternehmen derart auffällige Übereinstimmungen vermieden.

Das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten sei im vorliegenden Fall erfüllt, da die abgestimmte Verhaltensweise sich auf das Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten der Gemeinschaft erstrecke. Die Beeinträchtigung sei im übrigen besonders schwerwiegend, denn die Unternehmen, an die sich die angefochtene Entscheidung richte, vereinigten mehr als 80 % der Farbstofflieferungen in der Gemeinschaft auf sich und hätten die Preiserhöhungen derart vorgenommen, daß Direktimporte der Verbraucher aus anderen Mitgliedstaaten nach Möglichkeit verhindert worden seien.

Zum Umfang des zwischenstaatlichen Handels mit Farbstoffen in der EWG verweist die Beklagte auf die Statistiken der OECD, die sie dem Gerichtshof auf Verlangen vorlegen könne.

Die Klägerin macht in der Erwiderung geltend, die Kommission hätte den Beweis erbringen müssen, daß eine Preiserhöhung ohne die behauptete Abstimmung nicht stattgefunden haben würde, denn Artikel 85 wolle verhindern, daß sich die Unternehmen durch gegenseitige Abstimmung einem Wettbewerb entziehen, der ohne diese Abstimmung stattfinden würde, nicht aber, daß sie sich Informationen geben, die auf die Wettbewerbslage keinen Einfluß haben. Die angefochtene Entscheidung beruhe allein auf der Annahme, daß sich die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen nur durch eine vorherige Abstimmung mit anderen Unternehmen erklären ließen. Die Übereinstimmung der an die Vertreter und Tochtergesellschaften gerichteten Anweisungen in Datum und Wortlaut betreffe nur die erste Preiserhöhung; im übrigen sei dieses Vorbringen nicht schlüssig, weil derartige Anweisungen in der Praxis einen stereotypen Wortlaut hätten. Außerdem weise das Fernschreiben der Klägerin an die Brüsseler Vertretung nicht derartige Ähnlichkeiten mit vergleichbaren Äußerungen anderer Firmen auf, daß von einer bewußten Übereinstimmung geredet werden könne.

Zu den Schlüssen, welche die Beklagte daraus zieht, daß die Preise für alle Produkte um den gleichen Prozentsatz erhöht wurden, erwidert die Klägerin, sie habe die für die einzelnen Erzeugnisse bestehenden Differenzierungen bereits vor der Preiserhöhung berücksichtigt. Die Unterschiede seien nicht so bedeutend, wie die Beklagte glaube. Im übrigen sei bei mehr als 2000 Produkten der technische Aufwand einer differenzierten Preisveränderung gegenüber einer linearen kaum zu vertreten. Auch neigten die Kunden dazu, sich bei unterschiedlichen Preiserhöhungen oder Preissenkungen ungerecht behandelt zu fühlen. Schließlich scheue sich der Farbstoffhersteller, eine sich etwa ändernde Ergebnissituation dadurch nach außen kundzutun, daß er die Staffelung der einzelnen Preise im Verhältnis zueinander ändert.

Die Klägerin führt aus, die Kommission werfe ihr keine konkreten Handlungen vor, aus denen sich eine Abstimmung ergebe, und bestreite nicht, daß die Klägerin sich zu der Preiserhöhung entschlossen habe, nachdem die anderen Unternehmen ihre Preiserhöhungen angekündigt gehabt hätten. Außerdem seien Bekanntgaben über beabsichtigte Preiserhöhungen von Unternehmen zu Unternehmen kein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln, sie seien für die dem EGKS-Vertrag unterliegenden Erzeugnisse in Artikel 60 EGKSV sogar vorgeschrieben. Angesichts der Argumentation, die der Entscheidung der Kommission zugrunde liegt, sieht es die Klägerin als ausreichenden Gegenbeweis an, daß ihr Marktverhalten sich anders als durch eine Abstimmung mit ihren Konkurrenten erklären lasse, was auch der Entscheidung des Kammergerichts hinsichtlich der Preiserhöhung von 1967 entspreche.

Wegen der Preiserhöhung von 1964 habe das Bundeskartellamt das kartellamtliche Verfahren eingestellt, weil ein Verstoß gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach seiner Überzeugung nicht nachgewiesen war.

Die volkswirtschaftliche Theorie bestätige gleichfalls die Richtigkeit dieses Standpunkts. Die Klägerin verweist auf die Ausführungen eines von der Beklagten zitierten Autors, M. Shubik, die es erlaubten, das beanstandete Verhalten nicht durch eine Abstimmung zwischen den Beteiligten, sondern allein im Zusammenhang mit den strukturellen Bedingungen des Farbstoffmarktes zu erklären. Die Klägerin meint, es komme nicht darauf an, ob alle Voraussetzungen eines stagnierenden keine Wettbewerbsmöglichkeiten aufweisenden Marktes vorliegend gegeben seien. Damit das beanstandete Verhalten sich einfach aus der Struktur des Marktes ergeben könne, bedürfe es nur einiger von Shubik genannter Voraussetzungen: Wenige Anbieter, hohe fixe Kosten, hohe Markteintritts- oder -austrittskosten, Sustituierbarkeit der Erzeugnisse.

Das Verhalten der Firma ACNA im Zusammenhang mit der für den 1. Januar 1965 angekündigten Preiserhöhung beweise, daß es für die beabsichtigte Erhöhung keine vorherige Abstimmung gegeben habe. In diesem Falle habe sich die Einschätzung des gegenseitigen Marktverhaltens durch die anderen Unternehmen als unrichtig herausgestellt. Damit werde die von der Kommission hinsichtlich der Merkmale und des Wesens des fraglichen Marktes vertretene Theorie praktisch widerlegt.

Die Klägerin bemerkt, die Kommission räume ein, daß auf dem fraglichen Markt eine Preiserhöhung nur durchgesetzt werden könne, wenn der von einem Unternehmen vorgenommenen Erhöhung entsprechende Erhöhungen der anderen Anbieter folgten. Unter diesen Umständen sei die Hypothese der Kommission unannehmbar, daß eine von einem einzigen Unternehmen vorgenommene Preiserhöhung auf einem solchen Markt nur gelingen könne, wenn dieses Unternehmen sich zuvor mit den anderen abgestimmt habe, denn sonst würden in einem solchen Markt überhaupt niemals Preiserhöhungen ohne Verletzung des Vertrages möglich sein.

In Wahrheit könne in einem derartigen durch eine enge Abhängigkeit des gegenseitigen Verhaltens gekennzeichneten Markt der Genauigkeitsgrad der Schlüsse, die der einzelne Unternehmer hinsichtlich des vermutlichen Verhaltens seiner Konkurrenten ziehe, sehr hoch sein. Die Behauptung sei also falsch, daß die Unternehmen im Hinblick auf eine allgemeine Preiserhöhung nicht ohne vorherige Abstimmung handeln könnten.

Die Klägerin erklärt schließlich noch, sie verstehe nicht, was die Kommission mit ihrem Vorbringen über die mangelnde Homogenität der auf dem Farbstoffmarkt angebotenen Erzeugnisse habe sagen wollen. Eine heterogene Erzeugnisse betreffende abgestimmte Verhaltensweise könne keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken und bewirken, da die Erzeugnisse nicht im Wettbewerb miteinander stünden. Ein solches Argument könne für die Preispolitik von Bedeutung sein; die Kommission sehe aber ein, daß sie auf diesem Gebiet keine Befugnisse habe. Sollte die Kommission den Standpunkt der Klägerin über die Struktur des Farbstoffmarktes nicht teilen und der Gerichtshof eine weitere Erhellung wünschen, so benennt die Klägerin als sachverständigen Zeugen Herrn Friedrich A. von Hayek, Professor emeritus der Universitäten Chicago und Freiburg (Breisgau).

Die Beklagte ergänzt in der Gegenerwiderung die Beschreibung der Marktverhältnisse und der Preisbildung auf dem Farbstotffsektor. Sie räumt eine gewisse Reaktionsverbundenheit der Anbieter ein. Zehn Hersteller vereinigten 80 % des Angebots auf sich, der Rest werde von sieben weiteren Herstellern angeboten. Die zehn größten Hersteller hätten ein weit gefächertes Produktionsprogramm, sie verfügten über eine breite Kapitalbasis sowie über genaue Markt- und Wettbewerbskenntnisse.

Die Beklagte macht geltend, die These der Klägerin, generelle, öffentliche und parallele Preiserhöhungen seien die einzig mögliche Art der Preispolitik auf dem Farbstoffmarkt, werde durch den tatsächlichen Verlauf des Preiswettbewerbs auf diesem Markt widerlegt.

Unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Klägerin, die Reaktionsverbundenheit zwischen den Unternehmen lasse die Reaktion der Konkurrenten mit hinreichender Sicherheit vorhersehbar werden, bemerkt die Beklagte, die Klägerin führe nicht aus, warum die Situation auf dem Farbstoffmarkt sie in den Jahren 1964, 1965 und 1967 dazu habe veranlassen können, eine bei allen Konkurrenten gleiche Interessenlage anzunehmen. Daß die Unternehmen ihr Verhalten dem ihrer Konkurrenten anpassen könnten, besage nicht, daß sie es in der von den anderen gewünschten Weise täten. Es erscheint der Beklagten im Gegenteil mit Rücksicht auf die Verhältnisse des Farbstoffmarktes ausgeschlossen, daß ein Unternehmen, das mit einer erheblichen Preiserhöhung für sämtliche Erzeugnisse an die Öffentlichkeit getreten sei, mit einer gleichen Interessenlage seiner Konkurrenten habe rechnen können. Das Verhalten der Firma ACNA, die im Januar 1965 einer von anderen Herstellern angekündigten allgemeinen Preiserhöhung nicht gefolgt sei, zeige, daß von einer Reaktionsverbundenheit der Anbieter, die bei Standardfarbstoffen der ACNA hoch sei, noch nicht auf eine gleiche Interessenlage und damit gleiche Preispolitik geschlossen werden könne.

Im übrigen führt die Beklagte aus, das Vorbringen der Klägerin zur volkswirtschaftlichen Oligopoltheorie sei nicht genügend vertieft und zwiespältig.

Der Klägerin sei vorzuwerfen, daß sie den Begriff der Nachfrageelastizität durch den Begriff der Substituierbarkeit der Erzeugnisse ersetzt habe, der in seiner Allgemeinheit zu dem vorliegenden konkreten Problem nichts aussage. Was von der Klägerin als normales Ergebnis oligopolistischer Märkte hingestellt werde, sei tatsächlich die Ausnahme.

Die Beklagte benennt Herrn Professor Erhard Kantzenbach von der Universität Frankfurt (Main) als sachverständigen Zeugen für die Struktur des Farbstoffmarktes sowie für den Zusammenhang zwischen heterogenem Oligopol, effektiver Wettbewerbsintensität und Parallelverhalten.

2. Ermessensmißbrauch

Die Klägerin wirft der Kommission vor, sie habe eine Einflußnahme auf die Preispolitik der Unternehmen mit Hilfe der Vorschriften über die Kartellpolitik angestrebt, obwohl der Vertrag eine Preispolitik der Kommission nicht vorsehe. Die Klägerin zitiert eine Bemerkung, die von Beamten der Kommission mehrfach gemacht worden sei: Es kommt uns nicht auf das Vergangene an, sondern auf eine Preissenkung.

Die Beklagte wendet ein, sie habe den Unternehmen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht vorgeworfen, daß sie die Preise erhöht, sondern vielmehr, daß sie sich in einer den Wettbewerb verfälschenden Weise über die Festsetzung der Preise untereinander abgestimmt hätten. Sie bestreitet, eine Preisaufsicht als solche angestrebt zu haben, worauf Herr Direktor Jaume bei der Anhörung vom 10. Dezember 1968 deutlich hingewiesen habe.

3. Verjährung

Die Klägerin machte vorsorglich geltend, das ihr vorgeworfene Verhalten aus den Jahren 1964 und 1965 dürfe wegen Verjährung nicht mehr in Betracht gezogen werden.

Die Beklagte wendet ein, die drei gleichförmigen Preiserhöhungen von Januar 1964, Januar 1965 und Oktober 1967 seien das Ergebnis einer fortgesetzten abgestimmten Verhaltensweise, die während der ganzen Zeit von Januar 1964 bis Oktober 1967 bestanden habe. Infolgedessen stelle sich im vorliegenden Fall das Problem der Verjährung nicht.

Die Beklagte bemerkt vorsorglich, aus dem Fehlen einer Verjährungsregelung in den anwendbaren Vorschriften sei zu schließen, daß der Kommission im Rahmen ihrer Befugnisse und ihres pflichtgemäßen Ermessens unter Nachprüfung durch den Gerichtshof die Freiheit zugestanden worden sei, die zeitlichen Grenzen für die Verfolgung von Verstößen näher festzulegen. Werde auf einen vom Gemeinschaftsrecht erfaßten Tatbestand das nationale Recht angewandt, wenn die Gemeinschaftsvorschriften eine bestimmte Detailfrage nicht regelten, so werde dadurch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts vereitelt.

Den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten sei nur der Grundsatz der Verjährung gemeinsam. Hinsichtlich der Voraussetzungen, an die die Anwendung dieses Grundsatzes gebunden sei, beständen jedoch erhebliche Unterschiede.

Angesichts dieser Verschiedenartigkeit gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, daß sich aus diesem Grundsatz keine genauen Tatbestandsmerkmale ableiten ließen; daher seien für die Verjährung von Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 des Vertrages nur die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen.

Selbst wenn man unterstelle, daß jede der drei aufeinander folgenden Preiserhöhungen auf einer neuen abgestimmten Verhaltensweise beruhe, sei die Verjährungsfrist dennoch nicht abgelaufen, da die Verjährung nach 1964 mehrfach durch schriftliche Auskunftsersuchen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 sowie durch Nachprüfungen unterbrochen worden sei, die Beamte der Kommission aufgrund von Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 am Sitz mehrerer Unternehmen, darunter auch der Klägerin, durchgeführt hätten.

Die Beklagte ist der Auffassung, daß angesichts der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten der Materie nicht einmal eine Frist von drei Jahren als angemessen angesehen werden könne, um den Eintritt der Verjährung bei Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft annehmen zu können.

4. Die Geldbuße betreffende Rügen

Selbst wenn der von der Kommission unterstellte Sachverhalt zutreffe und die daraus gezogenen Schlußfolgerungen rechtfertige, hätte der von der Kommission verfolgte Zweck nach Ansicht der Klägerin aufgrund von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 erreicht werden können, ohne daß es der Verhängung von Geldbußen bedurft hätte. Nach Artikel 15 Absatz 4 dieser Verordnung sei die Buße keine Strafe. Sie solle also nicht vergangene Taten sühnen, sondern darauf hinwirken, daß sich solche Taten nicht wiederholten.

Die Klägerin beanstandet schließlich die für die Höhe der Buße angegebenen Gründe. Sie ist der Auffassung, in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 werde mit Schwere des Verstoßes nicht so sehr das Ausmaß der Wirkungen des Verstoßes als vielmehr dessen Vorwerfbarkeit gemeint. Hierüber enthalte die Entscheidung aber keine Angaben.

Schließlich wirft die Klägerin der Kommission noch vor, sie habe nicht geprüft, ob die behaupteten Verhaltensweisen genehmigungsfähig gewesen seien; dies sei für die Frage von Bedeutung, ob es sich um einen schweren oder leichteren Verstoß handle.

Die Beklagte entgegnet, sie hätte eine solche Prüfung nur aufgrund einer Anmeldung nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 vornehmen können. Es bestehe im übrigen kein Anhaltspunkt dafür, daß die nach Artikel 85 Absatz 3 erforderlichen Voraussetzungen für eine Freistellung vorliegend erfüllt gewesen seien.

IV — Verfahren

Durch Beschluß vom 11. Dezember 1969 hat der Gerichtshof angeordnet, daß die Beklagte gesonderte Klagebeantwortungen ohne Verweisungen auf die Akten in den anderen anhängigen Farbstoffsachen einzureichen habe.

Am 8. Juli 1970 hat der Gerichtshof auf den Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts folgenden Beschluß erlassen:

1. Es ist ein Sachverständigengutachten über folgende Frgen einzuholen:

a) Wäre es bei den Besonderheiten des Farbstoffmarktes in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, namentlich in der Zeit von 1964 bis 1967, nach normalen kaufmännischen Maßstäben für einen selbständig handelnden Hersteller, der ein Interesse an der Erhöhung seiner Preise gehabt hätte, praktisch möglich gewesen, anstatt einer allgemeinen, einheitlichen und öffentlich bekanntgegebenen Erhöhung die Preise für die einzelnen Kunden und Erzeugnisse unterschiedlich zu erhöhen?

b) Welche Vor- und Nachteile kann für einen selbständig handelnden Hersteller eine allgemeine und lineare Preiserhöhung gegenüber einer nach Kunden, Erzeugnissen und Märkten differenzierten Erhöhung haben? Die Antwort ist zu geben einmal für den Fall eines Erzeugers, der die Initiative zu einer Preiserhöhung ergreift, und zum anderen für den Fall eines Erzeugers, der sich auf eine von einem Konkurrenten angekündigte allgemeine, einheitliche Preiserhöhung einstellen muß.

c) Sind unter Berücksichtigung insbesondere des Grades der Markttransparenz Farbstoffe mit Ausnahme von Spezialfarbstoffen praktisch austauschbar, und wenn ja, in welchem Maße? Welchen annähernden Anteil haben die Spezialfarbstoffe an der gesamten Farbstofferzeugung der einzelnen betroffenen Unternehmen?

2. Die Parteien können im gemeinsamen Einvernehmen dem Gerichtshof bis einschließlich 30. September 1970 einen Sachverständigen benennen.

Durch Beschluß vom selben Tage hat der Gerichtshof die Rechtssachen 48/69, 49/69, 51/69, 52/69, 53/69, 54/69, 55/69, 56/69 und 57/69 für die Einholung des Sachverständigengutachtens verbunden. Der Gerichtshof hat aufgrund des von den Parteien einvernehmlich gemachten Vorschlages zweier vom Gerichtshof gemeinsam zu bestellender Sachverständiger durch Beschluß vom 13. November 1970 die Herren Dr. Horst Albach, Professor für Betriebswirtschaftslehre an der Universität Bonn, und Dr. Wilhelm Norbert Kloten, Professor für Nationalökonomie an der Universität Tübingen, gemeinsam mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt.

Das gemeinsame Gutachten der Sachverständigen ist am 23. April 1971 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen. Die Sachverständigen haben die Ergebnisse ihres Gutachtens wie folgt zusammengefaßt:

Die Frage a) ist in dem Sinne zu bejahen, daß ein nach normalen kaufmännischen Maßstäben selbständig handelnder Hersteller von Farbstoffen grundsätzlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Preise für die einzelnen Kunden und Erzeugnisse unterschiedlich zu erhöhen.

Die Frage, ob es für einen solchen Hersteller praktisch möglich gewesen wäre, seine Preise für die einzelnen Kunden und Erzeugnisse unterschiedlich zu erhöhen, kann mit der Einschränkung bejaht werden, daß die durchschnittliche Preiserhöhung, die ein selbständig handelnder Unternehmer bei differenzierter Preispolitik innerhalb eines bestimmten Rahmens hätte durchsetzen können, voraussichtlich unter der durchschnittlichen Preiserhöhung liegt, die bei einer allgemeinen einheitlichen Preiserhöhung erreicht wird.

Eine allgemeine und lineare Preiserhöhung birgt sowohl für denjenigen Hersteller, der die Initiative zu einer Preiserhöhung ergreift, als auch für denjenigen Farbstoffproduzenten, der sich auf eine von einem Konkurrenten angekündigte allgemeine, einheitliche Preiserhöhung einstellen muß, Chancen und Risiken. Wir sind sowohl für den Fall des Preisführers als auch für den des Preisfolgers zu dem abschließenden Ergebnis gekommen, daß die Vorteile einer allgemeinen einheitlichen Preiserhöhung deren Nachteile in der fraglichen Periode überwogen haben dürften.

Die Frage c) ist in dem Sinne zu beantworten, daß der Grad der Austauschbarkeit der Farbstoffe untereinander von völlig austauschbaren bis zu praktisch nicht austauschbaren Produkten variiert. Versteht man unter den Spezialfarbstoffen im Sinne der Frage diejenigen Farbstoffe, die praktisch nicht austauschbar sind, dann dürfte der Anteil dieser Farbstoffe an der gesamten Farbstofferzeugung der einzelnen betroffenen Unternehmen sehr gering sein. Eine solche Unterscheidung erweist sich aber nach den Ergebnissen unserer Untersuchung für die Beurteilung des gegebenen Sachverhalts als wenig hilfreich.

Die Klägerin hat ihre Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten am 3. Juli 1971 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereicht, die Beklagte am 21. Juni 1971.

Die vom Gerichtshof bestellten Sachverständigen haben am 28. September 1971 gemäß Artikel 49 § 6 der Verfahrensordnung den Eid geleistet.

Die Parteien haben in den Sitzungen vom 28., 29. und 30. September 1971 sowie vom 2. Mai 1972 mündlich verhandelt.

Während des Verfahrens ist der Generalanwalt Mayras an die Stelle des verstorbenen Generalanwalts Dutheillet de Lamothe getreten. Er hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 2. Mai 1972 vorgetragen.

1 Von Januar 1964 bis Oktober 1967 kam es in der Gemeinschaft unstreitig zu drei allgemeinen und einheitlichen Erhöhungen der Farbstoffpreise. Zwischen dem 7. und 20. Januar 1964 wurden außer bei einigen Sorten die Preise der meisten Anilin-Farbstoffe in Italien, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg sowie in einigen Drittländern einheitlich um 15 % erhöht. Am 1. Januar 1965 trat eine gleiche Erhöhung in Deutschland ein. Am selben Tage setzten fast sämtliche Hersteller in allen Ländern des Gemeinsamen Marktes mit Ausnahme Frankreichs die Preise für die von der Preiserhöhung des Jahres 1964 ausgenommenen Farbstoffe und Pigmente einheitlich um 10 % herauf. Da sich die Firma ACNA an der 1965 auf dem italienischen Markt vorgenommenen Preiserhöhung nicht beteiligte, erhielten die übrigen Unternehmen die angekündigte Anhebung ihrer Preise auf diesem Markt nicht aufrecht. Etwa Mitte Oktober 1967 wurden dann außer in Italien die Preise für alle Farbstoffe von fast allen Herstellern erhöht, und zwar um 8 % in Deutschland, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg sowie um 12 % in Frankreich.

2 Im Hinblick auf diese Preiserhöhungen hat die Kommission durch Beschluß vom 31. Mai 1967 nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 von Amts wegen gegen siebzehn Farbstoffhersteller mit Sitz in und außerhalb der Gemeinschaft sowie gegen zahlreiche Tochtergesellschaften und Vertreter dieser Unternehmen ein Verfahren wegen mutmaßlicher Verletzung von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag eingeleitet. Sie hat durch Entscheidung vom 24. Juli 1969 festgestellt, diese Preiserhöhungen seien das Ergebnis von unter Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zwischen den Unternehmen.

Badische Anilin- und Soda-Fabrik AG (BASF), Ludwigshafen,

Cassella Farbwerke Mainkur AG, Frankfurt (Main),

Farbenfabriken Bayer AG, Leverkusen,

Farbwerke Hoechst AG, Frankfurt (Main),

Française des matières colorantes SA, Paris,

Azienda Colori Nazionali Affini SpA (ACNA), Mailand,

Ciba AG, Basel,

J. R. Geigy AG, Basel,

Sandoz AG, Basel, und

Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI), Manchester.

Infolgedessen hat sie gegen jedes dieser Unternehmen eine Geldbuße von 50000 Rechnungseinheiten und gegen die Firma ACNA eine solche von 40000 Rechnungseinheiten festgesetzt.

3 Mit am 1. Oktober 1969 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereichter Klageschrift hat die Firma Badische Anilin- und Soda-Fabrik AG gegen diese Entscheidung Klage erhoben.

Verfahrens- und Formrügen

Zum Verwaltungsverfahren

a) Zur Einleitung des Verwaltungsverfahrens

4 Die Klägerin macht eine Verletzung der das Anhörungsrecht der Betroffenen regelnden wesentlichen Formvorschriften geltend, die sie darin erblickt, daß der Beschluß vom 31. Mai 1967 über die Eröffnung des Verwaltungsverfahrens Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62 nicht erwähne, der die Verhängung von Geldbußen vorsieht. Außerdem beziehe sich der Inhalt dieses Beschlusses, so wie er der Klägerin mitgeteilt worden sei, nur auf Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17/62, das Umstandswort insbesondere habe sich in dieser Mitteilung nicht gefunden.

5 Die Kommission legt ihre Haltung gegenüber den Unternehmen, gegen die sie ein Verfahren wegen Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln eröffnet, jedoch nicht im Beschluß über die Einleitung dieses Verfahrens fest, sondern erst in der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Die der Klägerin zugestellte Mitteilung der Beschwerdepunkte nahm ausdrücklich auf Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 Bezug, der die Verhängung von Geldbußen regelt.

6 Das Vorbringen der Klägerin ist daher nicht begründet.

b) Zur Nichtmitteilung von Tatsachen

7 Die Klägerin wirft der Kommission vor, den Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt zu haben, daß sie der Klägerin die neuen Schlußfolgerungen, zu denen sie aufgrund der im Jahre 1968 über die Preiserhöhungen für Farbstoffe angestellten Ermittlungen gelangt sei, sowie den Wortlaut der den Tochtergesellschaften von den einzelnen Betroffenen erteilten Weisungen nicht mitgeteilt habe.

8 Im Verwaltungsverfahren müssen die Betroffenen über die wesentlichen Tatsachen in Kenntnis gesetzt werden, auf die sich die Kommission für die in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte stützt. Jedoch braucht nicht der gesamte Akteninhalt mitgeteilt zu werden. Was die im Jahre 1968 durchgeführten Ermittlungen anbelangt, ist das rechtliche Gehör der Unternehmen nicht verletzt, da die das Verwaltungsverfahren abschließende Entscheidung gegen die Betroffenen keine anderen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeführten Tatsachen in Betracht zieht. Die der Klägerin mit Schreiben vom 11. Dezember 1967 zugeleitete Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission gibt alle Tatsachen wieder, die für die Feststellung der in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte erforderlich sind.

9 Dieses Vorbringen ist daher nicht begründet.

c) Zur Anhörung der Betroffenen

10 Die Klägerin rügt, die Kommission habe ihren Antrag abgelehnt, sich bei der Anhörung der Betroffenen durch ihren Anwalt vertreten zu lassen. Wenn diese Ablehnung mit Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 99/63 im Einklang stehe, sei diese Vorschrift vertragswidrig, denn die Verwaltung könne den Unternehmen nicht vorschreiben, wie sie sich in einem Verfahren, das mit der Verhängung einer Geldbuße enden kann, vertreten lassen wollten.

11 Nach Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 99/63 können sich die Unternehmen nur durch einen mit ausreichender Vollmacht versehenen Bevollmächtigten, der ständig in ihrem Dienst steht, sowie durch einen gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter vertreten zu lassen. Diese Vorschrift rechtfertigt sich dadurch, daß die genannten Personen im allgemeinen über den Sachverhalt und die technischen oder wirtschaftlichen Aspekte der für die Anwendung der Wettbewerbsregeln erheblichen Tätigkeit ihres Unternehmens am besten unterrichtet sind. Ohne die Teilnahme dieser Personen kann die Anhörung der Betroffenen nicht wirklich von Nutzen sein. Die Unternehmen haben jedoch bei der Anhörung jederzeit die Möglichkeit, sich von Anwälten oder anderen geeigneten Personen Beistand leisten zu lassen.

12 Die von der Klägerin erhobene Unanwendbarkeitseinrede ist sonach nicht begründet.

Zur Begründung der angefochtenen Entscheidung

13 Die Klägerin macht geltend, die Entscheidung begründe das Vorliegen der bestrittenen Zuwiderhandlungen namentlich in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend, sei an einigen Stellen unklar und schreibe der betroffenen Firma Behauptungen zu, die diese bestreite.

14 Im ganzen gesehen legt die Entscheidung die wesentlichen Sach- und Rechtsgründe, auf die sie sich stützt, klar und folgerichtig dar. Die Frage, ob die zum Nachweis der bestrittenen Zuwiderhandlungen angeführten Tatsachen und die zum gleichen Zweck angestellten Erwägungen das Vorliegen der Zuwiderhandlungen hinreichend beweisen, betrifft die Begründetheit der Klage. Da es sich um eine gegen zehn verschiedene Unternehmen ergangene Entscheidung handelt, kann schließlich daraus, daß darin zu Argumenten Stellung genommen wird, die nur von einigen nicht näher bezeichneten Adressaten vorgebracht worden sind, kein die Rechtmäßigkeit der Entscheidung berührender Verfahrensfehler hergeleitet werden.

15 Das Vorbringen der Klägerin ist daher unbegründet.

Zur Einrede der Verjährung

16 Die Klägerin führt aus, die angefochtene Entscheidung verstoße gegen den Vertrag und gegen die bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnormen, weil die Kommission dadurch, daß sie erst am 31. Mai 1967 ein Verfahren wegen der Preiserhöhung von 1964 und 1965 eingeleitet habe, jede vernünftige zeitliche Grenze überschritten habe.

17 Die Vorschriften über die Befugnis der Kommission zur Verhängung von Geldbußen bei Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln sehen keine Verjährung vor. Eine Verjährungsfrist muß, um ihrer Funktion gerecht werden zu können, im voraus festgelegt sein. Die Festlegung einer solchen Frist und der Einzelheiten ihrer Anwendung fällt in die Zuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers. Solange entsprechende ausdrückliche Vorschriften fehlen, ist die Kommission zwar durch das grundlegende Erfordernis der Rechtssicherheit daran gehindert, unbegrenzt lange zuzuwarten, ehe sie von ihrer Befugnis zur Verhängung von Geldbußen Gebrauch macht; im vorliegenden Fall läßt ihr Verhalten jedoch nichts erkennen, was der Ausübung dieser Befugnis im Hinblick auf die Beteiligung der Klägerin an den abgestimmten Verhaltensweisen in den Jahren 1964 und 1965 entgegenstehen könnte.

18 Das Vorbringen der Klägerin ist daher unbegründet.

Sachrügen

Zum Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen

Thesen der Parteien

19 Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe das Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag für keine der drei in der angefochtenen Entscheidung angeführten Preiserhöhungen nachgewiesen.

20 Die Entscheidung geht davon aus, ein erster Beweis für die wechselseitige Abstimmung der Preiserhöhungen der Jahre 1964, 1965 und 1967 sei darin zu erblicken, daß die von den verschiedenen Herstellern angewandten Steigerungssätze der einzelnen Preiserhöhungen für alle Länder gleich gewesen seien und die Preiserhöhungen bis auf wenige Ausnahmen für dieselben Farbstoffe und in sehr geringem Zeitabstand — oder sogar zur gleichen Zeit — vorgenommen worden seien. Diese Erhöhungen könnten durch die bloße Tatsache der oligopolistischen Struktur des Marktes nicht erklärt werden. Es sei unvorstellbar, daß die wichtigsten den Gemeinsamen Markt beliefernden Hersteller ohne vorherige Abstimmung die Preise für dieselben, in großen Mengen hergestellten Erzeugnisse einschließlich der Spezialerzeugnisse, deren Austauschbarkeiet sehr gering oder sogar gleich Null sei, wiederholt und praktisch zur gleichen Zeit um den gleichen Steigerungssatz erhöht hätten, und zwar in mehreren Ländern, in denen für Farbstoffe unterschiedliche Marktbedingungen beständen. Vor dem Gerichtshof hat die Kommission die Auffassung vertreten, die Abstimmung setze nicht voraus, daß die Beteiligten einen gemeinsamen Plan für ein bestimmtes Marktverhalten aufstellten. Es genüge, daß sie sich untereinander von ihrem beabsichtigten Verhalten in Kenntnis setzten, so daß jedes Unternehmen sein Vorgehen in der Erwartung planen könne, daß seine Konkurrenten sich parallel verhalten würden.

21 Die Klägerin macht demgegenüber geltend, selbst wenn die von der Kommission angeführten Tatsachen zuträfen, wären die daraus gezogenen Schlußfolgerungen unrichtig, weil sie auf dem Gedanken beruhten, daß die in Rede stehenden Erhöhungen durch die bloße Tatsache der oligopolistischen Struktur des Marktes nicht erklärt werden könnten. Das Verhalten der Klägerin sei aber im Gegenteil die normale Folge der Marktstruktur und stelle sich als Ausübung eines Wahlrechts dar, das keinem Unternehmen vorenthalten werden könne. Vor jeder Erhöhung habe das Preisniveau auf dem Markt die unterste Rentabilitätsgrenze erreicht; infolgedessen hätten die Hersteller sich nicht erst untereinander verständigen müssen, um der Preiserhöhung, zu der sich ein größerer Konkurrent entschlossen habe, sogleich zu folgen. Eine Untersuchung der Preis- und Kostenentwicklung zeige, daß die Erhöhungen den Wettbewerb nicht verfälscht hätten, sondern daß sich innerhalb eines dauernden Wettbewerbsgeschehens und durch die Ausübung des Wettbewerbs dessen Ausgangsbasis gehoben habe. Die Kommission habe sich schließlich nicht ausreichend mit den konkreten Verhältnissen des Farbstoffmarktes, mit der Struktur dieses Marktes und den sich daraus für den Wettbewerb nach dem Urteil 13/60 des Gerichtshofes ergebenden Erfordernissen auseinandergesetzt.

Zum Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen

22 Artikel 85 stellt den Begriff aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen neben die Begriffe Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, um durch seine Verbotsvorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluß eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewußt eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten läßt. Die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen erfüllen daher schon ihrem Wesen nach nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung, sondern können sich insbesondere auch aus einer im Verhalten der Beteiligung zutage tretenden Koordinierung ergeben. Zwar ist ein Parallelverhalten für sich allein noch nicht einer abgestimmten Verhaltensweise gleichzusetzen, doch kann es ein wichtiges Indiz für eine solche darstellen, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führt, die im Hinblick auf die Art der Waren, die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen. Dies gilt namentlich dann, wenn das Parallelverhalten es den beteiligten Unternehmen ermöglicht, ein Preisgleichgewicht auf einem anderen als dem Niveau zu erzielen, das sich aus dem Wettbewerb ergeben hätte, und erworbene Marktpositionen zum Schaden eines wirklich freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt und der freien Lieferantenwahl durch den Verbraucher zu verfestigen.

23 Die Frage, ob es im vorliegenden Fall zu einer Abstimmung gekommen ist, läßt sich somit nur dann richtig beantworten, wenn die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Indizien nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Farbstoffmarktes gewürdigt werden.

Zu den Besonderheiten des Farbstoffmarktes

24 Der Farbstoffmarkt ist dadurch gekennzeichnet, daß 80 % des Absatzes auf etwa zehn Herstellerfirmen entfallen, die im allgemeinen eine beträchtliche Größenordnung haben und häufig außer Farbstoffen auch andere chemische Erzeugnisse oder pharmazeutische Spezialerzeugnisse herstellen. Diese Unternehmen haben sehr unterschiedliche Produktions- und damit auch Kostenstrukturen. Dadurch wird es für den einzelnen Hersteller schwierig, sich Kenntnis von den Kosten der Konkurrenten zu verschaffen. Die Gesamtzahl der Farbstoffe ist sehr hoch, denn jedes einzelne Unternehmen stellt mehr als tausend Artikel her. Der durchschnittliche Grad der Austauschbarkeit dieser Erzeugnisse wird bei Standardfarbstoffen als relativ gut angesehen, während er für die Spezialfarbstoffe sehr niedrig oder sogar gleich Null sein kann. Bei den Spezialerzeugnissen tendiert der Markt in gewissen Fällen zur Oligopolbildung. Wegen der verhältnismäßig geringen Auswirkung des Farbstoffpreises auf den Preis des Enderzeugnisses des Abnehmers ist die Beweglichkeit der Nachfrage bei Farbstoffen im gesamten Markt beschränkt, was kurzfristig zu Preiserhöhungen anregt. Andererseits steigt die Gesamtnachfrage nach Farbstoffen beständig, was den Herstellern eher einen Anreiz zu einer Politik gibt, die sie an diesem Wachstum teilhaben läßt.

25 Für den Farbstoffmarkt in der Gemeinschaft ist kennzeichnend, daß es fünf isolierte nationale Märkte mit unterschiedlichem Preisniveau gibt, ohne daß sich dies durch Unterschiede bei den Kosten und Belastungen erklären läßt, welche die Hersteller in den einzelnen Ländern zu tragen haben. Die Errichtung des Gemeinsamen Marktes war auf diese Lage anscheinend ohne Einfluß, denn die Unterschiede im Preisniveau der einzelnen Staaten haben sich kaum verringert. Es steht im Gegenteil fest, daß jeder der nationalen Märkte oligopolistische Merkmale aufweist und daß sich auf der Mehrzahl dieser Märkte das Preisniveau unter dem Einfluß eines Preisführers bildet, der in einigen Fällen der bedeutendste inländische Hersteller ist, in anderen jedoch seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittland hat und über eine Tochtergesellschaft tätig wird. Diese Abschottung der Märkte ist nach Meinung der Sachverständigen auf die Notwendigkeit zurückzuführen, den Verbrauchern an Ort und Stelle einen anwendungstechnischen Kundendienst zur Verfügung zu stellen und sofortige Belieferung, im allgemeinen in begrenzten Mengen, zu gewährleisten, wobei die Hersteller — von Ausnahmen abgesehen — an ihre in den einzelnen Mitgliedstaaten ansässigen Tochtergesellschaften liefern und durch ein Netz von Vertretungen und Auslieferungslagern sicherstellen, daß den besonderen Wünschen der Abnehmer hinsichtlich des Kundendienstes und der Belieferung Rechnung getragen wird. Im Laufe des Verfahrens hat sich ergeben, daß sich die Preise selbst dann, wenn der Hersteller mit einem bedeutenden Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar in Verbindung tritt, üblicherweise nach der geographischen Lage des Abnehmerbetriebes bilden und am Preisniveau des nationalen Marktes orientieren. Wenn sich die Hersteller mit dieser Handhabung auch in erster Linie den Besonderheiten des Farbstoffmarktes und den Bedürfnissen ihrer Kundschaft angepaßt haben, so ist doch die dadurch bedingte Abschottung des Marktes geeignet, den Wettbewerb aufzuspalten und auf diese Weise die Verbraucher in ihrem nationalen Markt zu isolieren und zu verhindern, daß sämtliche Hersteller einander auf dem gesamten Gebiet des Gemeinsamen Marktes gegenübertreten. Vor diesem die Funktionsweise des Farbstoffmarktes kennzeichnenden Hintergrund sind die streitigen Vorgänge zu würdigen.

Zu den Preiserhöhungen von 1964, 1965 und 1967

26 Die Preiserhöhungen von 1964, 1965 und 1967, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidungen sind, stehen miteinander im Zusammenhang. Die am 1. Januar 1965 in Deutschland vorgenommene Erhöhung der Preise für die meisten Anilin-Farbstoffe um 15 % war nur die Erstreckung der im Januar 1964 in Italien, den Niederlanden, in Belgien und Luxemburg festgesetzten Preiserhöhung auf einen weiteren nationalen Markt. Die Preiserhöhung für bestimmte Farbstoffe und Pigmente, die am 1. Januar 1965 in allen Mitgliedstaaten außer in Frankreich stattfand, erstreckte sich auf alle von der ersten Preiserhöhung ausgenommenen Erzeugnisse. Wenn die im Herbst 1967 durchgeführte Preiserhöhung sich allgemein auf 8 %, in Frankreich jedoch auf 12 % belief, so sollten damit in diesem Land die Erhöhungen von 1964 und 1965 nachgeholt werden, an denen der französische Markt wegen des Preisüberwachungssystems nicht teilgenommen hatte. Infolgedessen können diese drei Preiserhöhungen nicht voneinander abgetrennt werden, obwohl sie nicht völlig in der gleichen Weise vor sich gegangen sind.

27 Im Jahre 1964 haben alle betroffenen Unternehmen ihre Preiserhöhungen angekündigt und dann sogleich angewandt. Die Initiative ging von der Firma Ciba-Italien aus, die am 7. Januar 1964 auf Weisung der Ciba-Schweiz eine Preiserhöhung von 15 % ankündigte und sogleich in Kraft setzte; diesem Vorgehen schlossen sich die anderen Hersteller in den folgenden zwei oder drei Tagen auf dem italienischen Markt an. Am 9. Januar 1964 ergriff die Firma ICI-Holland die Initiative zu einer gleichen Preiserhöhung für die Niederlande, während Bayer am selben Tage auf dem belgisch-luxemburgischen Markt mit einer solchen Erhöhung voranging. Mit geringfügigen Abweichungen, namentlich zwischen den Preiserhöhungen der deutschen Unternehmen einerseits und denen der schweizerischen und englischen Unternehmen andererseits, betrafen diese Erhöhungen bei den einzelnen Herstellern und für die einzelnen Märkte das gleiche Sortiment, und zwar die meisten Anilin-Farbstoffe mit Ausnahme der Pigmente, ferner Lebensmittel- und Kosmetikfarbstoffe.

28 Was die Preiserhöhungen von 1965 anbelangt, so hatten einige Unternehmen solche Erhöhungen zu verschiedenen Zeitpunkten zwischen dem 14. Oktober 1964 und dem 28. Dezember 1964 im voraus angekündigt; sie betrugen auf dem deutschen Markt 15 % bei den Erzeugnissen, für die auf den anderen Märkten die Preise bereits entsprechend erhöht worden waren, und 10 % bei den Erzeugnissen, deren Preis noch nicht heraufgesetzt worden war. Die erste Ankündigung machte BASF am 14. Oktober 1964, ihr folgten Bayer am 30. Oktober und Cassella am 5. November. Diese Erhöhungen wurden auf allen Märkten gleichzeitig zum 1. Januar 1965 in Kraft gesetzt; ausgenommen waren der französische Markt wegen des Preisstopps in Frankreich sowie der italienische Markt, auf dem sich der wichtigste italienische Hersteller, die Firma ACNA, geweigert hatte, eine Erhöhung vorzunehmen, was die übrigen Hersteller gleichfalls zum Verzicht auf die Erhöhung ihrer Preise veranlaßte. ACNA unterließ auch die zehnprozentige Preiserhöhung auf dem deutschen Markt. Im übrigen handelte es sich um eine allgemeine Preiserhöhung, die von allen in der angefochtenen Entscheidung genannten Herstellern gleichzeitig in Kraft gesetzt wurde und hinsichtlich des betroffenen Warensortiments keine Abweichungen aufwies.

29 Was die Preiserhöhung von 1967 betrifft, so gab die Firma Geigy auf einer Sitzung, die am 18. August 1967 in Basel stattfand und an der mit Ausnahme der Firma ACNA alle in der angefochtenen Entscheidung genannten Hersteller teilnahmen, ihre Absicht bekannt, die Verkaufspreise mit Wirkung vom 16. Oktober 1967 um 8 % heraufzusetzen. Bei dieser Gelegenheit teilten die Vertreter von Bayer und Francolor mit, daß ihre Unternehmen gleichfalls eine Preiserhöhung beabsichtigten. Bereits Mitte September haben dann alle durch die angefochtene Entscheidung betroffenen Unternehmen eine Preiserhöhung von 8 % — in Frankreich von 12 % — angekündigt, die in allen Ländern am 16. Oktober in Kraft treten sollte, jedoch nicht in Italien, so sich die Firma ACNA erneut weigerte, ihre Preise heraufzusetzen, aber ihre Bereitschaft erklärte, sich der Preisbewegung auf zwei anderen Märkten, wenn auch zu anderen Zeitpunkten als dem 16. Oktober, anzuschließen.

30 Im ganzen gesehen verraten diese drei aufeinander folgenden Preiserhöhungen eine fortschreitende Zusammenarbeit zwischen den betroffenen Unternehmen. Nachdem man im Jahre 1964, in dem Ankündigung und Inkraftsetzung der Erhöhungen zusammenfielen, aber hinsichtlich des betroffenen Warensortiments geringfügige Abweichungen bestanden, Erfahrungen gesammelt hatte, lassen die Erhöhungen von 1965 und 1967 insofern ein anderes Vorgehen erkennen, als die Unternehmen, von denen die Initiative ausging (BASF und Geigy), ihre Erhöhungsabsicht jeweils einige Zeit vor der Verwirklichung ankündigten und damit den Unternehmen Gelegenheit gaben, ihre wechselseitigen Reaktionen auf den einzelnen Märkten zu beobachten und sich diesen Reaktionen anzupassen. Durch diese Vorankündigungen beseitigten die einzelnen Unternehmen untereinander jede Ungewißheit über ihr zukünftiges Verhalten und damit zum großen Teil auch das normale Risiko, das mit jeder autonomen Änderung des Verhaltens auf einem oder mehreren Märkten verbunden ist. Dies galt um so mehr, als diese Ankündigungen, die zur Festsetzung globaler und einheitlicher Preiserhöhungen für die Farbstoffmärkte führten, diese Märkte hinsichtlich der Steigerungssätze transparent machten. Somit haben die betroffenen Unternehmen durch ihre Handlungsweise vorübergehend bei den Preisen einige Wettbewerbsbedingungen des Marktes ausgeschaltet, die einem einheitlichen Parallelverhalten entgegenstanden.

31 Daß sie ihre Verhaltensweisen nicht unabhängig voneinander gewählt haben, wird durch die Prüfung weiterer Marktfaktoren bestätigt. Der europäische Farbstoffmarkt kann angesichts der Zahl der beteiligten Hersteller nicht als ein Oligopol im strengen Wortsinn angesehen werden, in dem der Preiswettbewerb keine wesentliche Rolle mehr spielen könnte. Diese Hersteller sind mächtig und zahlreich genug, um ein nicht unbeachtliches Risiko zu begründen, daß bei allgemeinen Preissteigerungen einige von ihnen der allgemeinen Bewegung nicht folgen, sondern versuchen werden, ihren Marktanteil durch individuelles Vorgehen zu vergrößern. Außerdem macht die Abschottung des Gemeinsamen Marktes in fünf nationale Märkte mit unterschiedlichem Preisniveau und verschiedener Struktur eine spontane und zugleich auf allen nationalen Märkten einheitliche Preiserhöhung unwahrscheinlich. Selbst wenn eine allgemeine und dennoch spontane Preiserhöhung auf jedem einzelnen der nationalen Märkte allenfalls noch vorstellbar gewesen wäre, hätte man doch erwarten müssen, daß diese Erhöhungen je nach den besonderen Gegebenheiten der einzelnen nationalen Märkte verschieden groß gewesen wären. Nach alledem mag ein paralleles Preisverhalten für die betroffenen Unternehmen zwar ein lohnendes und ohne Risiken erreichbares Ziel gewesen sein; es läßt sich jedoch schwerlich annehmen, daß ein solches Parallelverhalten hinsichtlich des Zeitpunkts, der betroffenen nationalen Märkte und des betroffenen Warensortiments ohne vorherige Abstimmung zustande kommen konnte.

32 Ebensowenig erscheint es glaubhaft, daß die Preiserhöhungen von Januar 1964, die zunächst auf dem italienischen Markt eingeführt und dann auf die Märkte Hollands und Belgien-Luxemburgs ausgedehnt wurden, obwohl diese Märkte hinsichtlich des Preisniveaus und der Wettbewerbsstruktur kaum miteinander in Beziehung stehen, binnen einer Frist von zwei bis drei Tagen ohne vorherige Abstimmung in Kraft gesetzt werden konnten. Bei den Erhöhungen von 1965 und 1967 war die Abstimmung offensichtlich, da die Gesamtheit der Absichtserklärungen über die von einem bestimmten Zeitpunkt an und für ein bestimmtes Warensortiment vorzunehmende Preiserhöhung die Hersteller in die Lage versetzte, ihr jeweiliges Verhalten für die Sonderfälle Frankreich und Italien festzulegen. Durch dieses Vorgehen haben die Unternehmen untereinander im voraus die Ungewißheit über ihr wechselseitiges Verhalten auf den verschiedenen Märkten und damit zu einem großen Teil auch das Risiko ausgeräumt, das mit jeder autonomen Änderung des Marktverhaltens verbunden ist. Die allgemeine und einheitliche Preiserhöhung auf diesen verschiedenen Märkten läßt sich nur durch die gleichgerichtete Absicht dieser Unternehmen erklären, einerseits das Preisniveau und die durch den Rabattwettbewerb entstandene Lage zu verbessern und andererseits das mit jeder Preiserhöhung verbundene Risiko einer Veränderung der Wettbewerbsbedingungen zu vermeiden. Daß die angekündigten Preiserhöhungen in Italien nicht in Kraft gesetzt worden sind und die Firma ACNA sich der Preiserhöhung von 1967 für die anderen Märkte nur teilweise angeschlossen hat, widerlegt diese Schlußfolgerung keineswegs, sondern bestätigt sie eher.

33 Der Preiswettbewerb soll die Preise auf einem möglichst niedrigen Niveau halten und den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten erleichtern, um so eine optimale, an der Produktivität und dem Anpassungsvermögen der Unternehmen ausgerichtete Arbeitsteilung zu ermöglichen. Unterschiedliche Steigerungssätze kommen einem der wesentlichen Ziele des Vertrages entgegen, nämlich der gegenseitigen Durchdringung der nationalen Märkte, und damit auch dem Ziel, den Verbrauchern unmittelbaren Zugang zu den Produktionsquellen der ganzen Gemeinschaft zu verschaffen. Auf dem Farbstoffmarkt ist es von besonderer Bedeutung, jedes Vorgehen zu verhindern, das die Möglichkeiten der gegenseitigen Durchdringung der einzelnen nationalen Märkte auf der Verbraucherebene künstlich verringern könnte, denn dieser Markt weist nur eine begrenzte Beweglichkeit auf, was auf Faktoren zurückzuführen ist wie die fehlende Preistransparenz, die Interdependenz der verschiedenen Farbstoffe des einzelnen Herstellers im Hinblick auf die Zusammenstellung der von jedem Verbraucher benötigten Produktpalette, den verhältnismäßig geringen Anteil des Preises dieser Erzeugnisse an den Kosten des vom Abnehmer hergestellten Enderzeugnisses, den Vorteil für den Abnehmer, über einen einheimischen Lieferanten zu verfügen, und die Auswirkung der Transportkosten. Zwar steht es jedem Hersteller frei, seine Preise nach Belieben zu ändern und hierbei dem gegenwärtigen oder vorhersehbaren zukünftigen Verhalten seiner Konkurrenten Rechnung zu tragen, doch verstößt es gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages, wenn ein Hersteller mit seinen Konkurrenten — in welcher Art auch immer — zusammenwirkt, um für eine Preiserhöhung ein koordiniertes Vorgehen festzulegen und den Erfolg dieser Erhöhung dadurch zu sichern, daß im voraus hinsichtlich der wesentlichen Faktoren dieses Vorgehens — wie Steigerungssätze, Gegenstand, Zeitpunkt und Ort der Preiserhöhungen — jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten beseitigt wird. Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Farbstoffmarktes ist davon auszugehen, daß das Verhalten der Klägerin im Zusammenwirken mit anderen am Verfahren beteiligten Unternehmen darauf abzielte, die Risiken des Wettbewerbs und die Ungewißheit über nicht abgestimmte Reaktionen der Konkurrenten auszuschalten und statt dessen zu einer Zusammenarbeit zu gelangen, die eine durch Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verbotene abgestimmte Verhaltensweise darstellt.

Zum Ermessensmißbrauch

34 Die Klägerin wirft der Kommission vor, sie habe die Preispolitik der Unternehmen mit Hilfe der Vorschriften über die Kartellpolitik beeinflussen wollen.

35 Die angefochtene Entscheidung beanstandet die Preiserhöhungen jedoch nicht wegen ihres Ausmaßes, sondern lediglich deswegen, weil sie abgestimmt worden sind. Die Einheitlichkeit der Steigerungssätze dieser Erhöhungen wird nur als Indiz für diese Abstimmung angeführt.

36 Die Rüge ist daher unbegründet, ohne daß es darauf ankommt, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln eine Preiskontrolle ausüben könnte.

Zur Geldbuße

37 Die Klägerin macht hilfsweise geltend, der von der Kommission verfolgte Zweck hätte durch die Anwendung von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 erreicht werden können, ohne daß es der Verhängung von Geldbußen bedurft hätte. Die in dieser Verordnung vorgesehene Buße sei keine Strafe und solle nicht vergangene Taten sühnen, sondern ihrer Wiederholung vorbeugen. Außerdem begründe die angefochtene Entscheidung die Zumessung der Geldbuße nicht ausreichend und gehe insbesondere nicht auf die tatsächliche Schwere des beanstandeten Verhaltens ein.

38 Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62 beschränkt die Verhängung von Geldbußen jedoch nicht auf Fälle der Wiederholung von Zuwiderhandlungen, welche die Kommission bereits nach Artikel 3 festgestellt und für verboten erklärt hat. Eine solche einschränkende Auslegung des Artikels 15 würde die Abschreckungswirkung der Geldbußen beträchtlich verringern. Es kann daher nicht angenommen werden, daß sie zutrifft. Im Hinblick auf die Anzahl und Bedeutung der Handlungen, durch welche die Klägerin an den unerlaubten Verhaltensweisen teilgenommen hat, sowie auf deren Folgen für die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes bei den Farbstoffen steht die Höhe der Geldbuße in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft.

39 Das Vorbringen der Klägerin ist somit unbegründet.

Kosten

40 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Die Klägerin ist mit ihrem Vorbringen unterlegen. Sie ist daher zu verurteilen, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichts des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seiner Artikel 85 und 173,

aufgrund der Verordnung Nr. 17/62 des Rates vom 6. Februar 1962,

aufgrund der Verordnung Nr. 99/63 der Kommission vom 25. Juli 1963,

aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshores der Europäischen Gemeinschaften,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

hat

DER GERICHTSHOF

unter Abweisung aller weitergehenden oder gegenteiligen Anträge für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.