Europäischer Gerichtshof Urteil vom 14.05.1975 – C-19/74

In den verbundenen Rechtssachen 19 und 20/74

KALI UND SALZ AG, mit Sitz in Kassel 1, Friedrich-Ebert-Straße 160, vertreten durch ihren Vorstand Ernst Denzel und andere, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Wolfram Dörinkel und Wolfgang Bache, zugelassen in Wiesbaden, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Joseph Guill, 23, rue Seimetz, Luxemburg,

KALI-CHEMIE AG, mit Sitz in Hannover, Hans-Böckler-Allee 20, vertreten durch ihren Vorstand Philip von Bismarck und andere, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Rolf C. Galler, Joachim Meyer-Landrut und Fritz Georg Miller, zugelassen in Düsseldorf, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Jacques Loesch, 2, rue Goethe, Luxemburg,

Klägennnen,

gegen

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN, vertreten durch ihren Rechtsberater Rolf Wägenbaur, Zustellungsbevollmächtigter: Herr Pierre Lamoureux, Rechtsberater der Kommission, 4, boulevard Royal, Luxemburg,

Beklagte,

wegen Aufhebung der Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/795 — Kali und Salz/Kali-Chemie)

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten R. Lecourt, der Kammerpräsidenten J. Mertens de Wilmars und A. J. Mackenzie Stuart, der Richter A. M. Donner, R. Monaco, P. Pescatore, H. Kutscher, M. Sørensen und A. O'Keeffe (Berichterstatter),

Generalanwalt: J. P. Warner

Kanzler: A. Van Houtte

folgendes

Der Sachverhalt und das Vorbringen der Parteien im schriftlichen Verfahren lassen sich wie folgt zusammenfassen:

I — Sachverhalt

Die beiden einzigen deutschen Hersteller von Kali (K2O) sind die Kali und Salz AG (nachstehend K + S genannt) und die Kali-Chemie AG (nachstehend KC genannt).

Die K + S, eine gemeinsame Tochter der Salzdetfurth AG, Wintershall AG und Burbach AG, die zum BASF-Konzern gehören, sicherte im Jahr 1973 mit 2265000 t 88,9 % der deutschen Erzeugung.

Die KC, deren Hauptaktionär die deutschen Solvay-Werke sind, die ihrerseits zum belgischen Solvay-Konzern gehören, war im selben Jahr mit 282500t (= 11,1 %) an dieser Erzeugung beteiligt.

Am 6. Juli 1970 haben K + S und KC folgende Vereinbarung getroffen:

§ 1 KC überläßt … der K + S … ihre Kaliproduktion, soweit diese nicht durch KC in eigener Regie verkauft oder zur Weiterverarbeitung in Mehrnährstoffdünger in eigenen Betrieben der KC benötigt wird.

§ 2 K + S verpflichtet sich, von KC 280000 Jahrestonnen K2O abzüglich der von KC gemäß § 1 selbst benötigten Mengen abzunehmen.

§ 3 … ab 1. Januar 1971 [wird] jeweils für zwei Jahre im voraus ein vorläufiger Mengenplan unter Berücksichtigung des § 2 aufgestellt. Einzelheiten über Sorten, Mengen und Zeitpunkt der Anlieferung werden zwischen den Parteien … im voraus festgelegt.

§ 4 Der Kaufpreis für die von KC an K + S gelieferten Mengen wird jeweils für ein Kalenderjahr vereinbart. Auf den Kaufpreis erhält KC laufend Abschlagszahlungen nach Maßgabe der verkauften Mengen.

§ 5 [Dieser Paragraph betrifft den Vertrieb des von der KC produzierten Kieserits.]

§ 6 Dieser Vertrag gilt bis zum 31. Dezember 1980. Die Partner werden spätestens im Düngejahr 1979/80 über eine etwaige Verlängerung Verhandlungen führen.

Diese Vereinbarung gestattete es, die Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke — VDK — zu ersetzen, die vor der Zusammenfassung der BASF-Interessen in der K + S vom Jahr 1958 bis zu ihrer Auflösung durch die Kommission im Jahr 1970 für sämtliche deutschen Kalisalzhersteller den Vertrieb von Kali-Einzeldünger besorgte.

Kali ist neben Stickstoff und Phosphat einer der notwendigen Hauptnährstoffe für die Erzielung optimaler Ernteerträge. Kalihaltige Rohsalze werden im Untertagebau gewonnen und in unterschiedlichen Prozessen aufkonzentriert und verarbeitet, um Feinsorten, staubfreie Sorten und Grobsorten herzustellen.

Kali als Düngemittel wird entweder zur direkten Verwendung in der Landwirtschaft als Einzel-Kali bzw. Kali-Einzeldünger oder zur Weiterverarbeitung an Mehrnährstoffdüngerhersteller geliefert.

Die Statistiken der ISMA London zeigen, daß in allen europäischen Ländern der Kali-Einzeldünger durch kalihaltige Mehrnährstoffdünger verdrängt wird.

Dies erklärt sich zum einen dadurch, daß bei Mehrnährstoffdüngern nur ein Düngungsvorgang erforderlich ist, was eine Arbeitskraftersparnis ermöglicht, und zum anderen dadurch, daß das Angebot des aus Hochofenschlacke hergestellten Thomasphosphats rückläufig ist, das im allgemeinen bei der Verwendung von Kali-Einzeldünger als Supplementärnährstoff dient.

K + S bietet eine umfassende Palette von Erzeugnissen an, zu denen vor allem die granulierten Sorten gehören. KC stellt im wesentlichen Feinsorten her (100 % der Erzeugung des Werks Friedrichshall und 50 % des Werks Ronnenberg), während die Erzeuger von Mehrnährstoffdünger zunehmend nur noch die staubfreien und stark konzentrierten Kalisorten verwenden. Außerdem verarbeitet KC in steigendem Maße Kali zu dem Mehrnährstoffdünger Rhe-Ka-Phos, der heute selbständig vertrieben wird, während er früher von der VDK mitverkauft wurde. Die seit Jahren zurückgehende freie Spitze wird als Einzeldünger an die K + S verkauft.

Während die deutschen Kalieinfuhren praktisch unbedeutend sind, erreichen die Ausfuhren der Kalierzeugnisse fast die Höhe des Inlandsverbrauchs. Die Bestimmungsländer innerhalb der Gemeinschaft sind: Dänemark, das Vereinigte Königreich, Belgien, Luxemburg, die Niederlande und für bestimmte Sorten Frankreich sowie eine Reihe von Drittstaaten. Von der Gesamtexportmenge entfielen 1971 nur rund 125000 t (1973 rund 90000 t) auf die Produktion der KC.

In Frankreich besitzt die SCPA das gesetzliche Monopol für den Verkauf von Kalidüngern, deren Produktion den nationalen Verbrauch beträchtlich übersteigt. Aufgrund der Empfehlung der Kommission vom 25. November 1969 muß jedoch das Importmonopol im innergemeinschaftlichen Warenverkehr aufgehoben werden.

Das Vereinigte Königreich, das im großen Umfang Kali einführt, wird dank der Indienststellung von Anlagen mit einer Gesamtkapazität von 600000 bis 900000 t jährlich in Kürze zum Kaliexporteur werden.

Die Importe der Gemeinschaftsländer aus Drittstaaten liegen mengenmäßig unter den Importen aus Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland.

Auf ihr Ersuchen wurde der Kommission am 5. November 1971 die Vereinbarung vom 6. Juli 1970 mitgeteilt. Die förmliche Anmeldung erfolgte erst am 8. Mai 1973 nach der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen.

Nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der beteiligten Unternehmen hat die Kommission am 21. Dezember 1973 entschieden:

a) Die zwischen der K + S und KC am 6. Juli 1970 abgeschlossene Vereinbarung über den Vertrieb des Kali-Einzeldüngers der KC durch die K + S stellt eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dar.

b) Die beantragte Nichtanwendbarkeitserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 wird versagt.

c) Die … genannten Unternehmen werden verpflichtet, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.

II — Verfahren

Mit Schriftsätzen vom 11. März 1974, die am 11. beziehungsweise 12. März 1974 in das Register des Gerichtshofes eingetragen worden sind, haben K + S und KC eine Anfechtungsklage gegen diese Entscheidung erhoben.

Am 27. März hat die KC beantragt, im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug von Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung auszusetzen.

Mit Beschluß vom 3. April 1974 hat der Präsident des Gerichtshofes den Vollzug des genannten Artikels bis zum 15. Juli 1974 ausgesetzt.

Am 28. Juni 1974 hat die KC erneut die Aussetzung bis zur Verkündung des Urteils des Gerichtshofes in der Hauptsache beantragt.

Mit Beschluß des Präsidenten des Gerichtshofes vom 8. Juli 1974 ist dem Antrag stattgegeben worden.

Auf Wunsch des Gerichtshofes haben die Klägerinnen und die Beklagte einige Fragen beantwortet.

III — Anträge der Parteien

K + S (Klägerin in der Rechtssache 19/74) beantragt,

1. die Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 für nichtig zu erklären;

2. die Kosten des Verfahrens, soweit rechtlich zulässig, der Beklagten aufzuerlegen.

KC (Klägerin in der Rechtssache 20/74) beantragt,

der Gerichtshof möge erkennen:

1. Die Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 ist nichtig.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kommission beantragt jeweils,

die Klage auf Kosten der Klägerin abzuweisen.

IV — Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

a) Zur Ansicht der Beklagten, es gebe Alternativen zu der Vereinbarung vom 6. Juli 1970

1. Der Markt der in Frage stehenden Erzeugnisse, die Marktstellung von KC und die Frachtempfindlichkeit von Kali

K + S meint, ohne die Vereinbarung wäre KC nicht in der Lage, Kali unter betriebswirtschaftlich zumutbaren Bedingungen zu verkaufen.

KC legt dar, die beiden Produkte, um die es gehe, Kali-Einzeldünger und Kali in Form von Mehrnährstoffdüngern, bildeten einen einzigen Markt, die Mehrnährstoffdünger seien lediglich eine gebrauchsfertige Mischung von Einzeldüngern. Die Substituierbarkeit und der zwischen diesen Erzeugnissen bestehende scharfe Wettbewerb werde durch die Absatzentwicklung der vergangenen Jahre bestätigt, die sich allem Anschein nach fortsetzen werde.

Die Kommission gehe ersichtlich nur von zwei Faktoren aus, nämlich daß 12,5 % der deutschen Kaliproduktion aus den Werken der Klägerin stammten und daß die von ihr an K + S überlassenen Kalimengen 13 % des deutschen Verbrauchs ausmachten. Diese Verhältniszahlen seien als solche unzutreffend und nichtssagend. Eine differenziertere Betrachtung ergebe ein anderes Bild. Bereits vor Beendigung des Kalikartells habe die Leistungsfähigkeit ihrer Werke die Möglichkeiten der Klägerin beschränkt, gegenüber den größeren deutschen und den übrigen internationalen Kaliproduzenten wirksam und nachhaltig Wettbewerb zu treiben. Deshalb habe sie frühzeitig das Schwergewicht ihrer Investitionen und Aktivitäten auf den Ausbau des Mehrnährstoffdüngers Rhe-Ka-Phos verlagert. Die an K + S veräußerte freie Spitze sei von rund 200000 t im Jahr 1968 auf rund 129000 t im Jahr 1973 zurückgegangen.

Um den potentiellen Anteil der KC am deutschen Kalimarkt zu ermitteln, müsse man das Verhältnis der von ihr erzeugten und über K + S in der Bundesrepublik Deutschland abgesetzten Mengen zum Gesamtabsatz der K + S zugrunde legen, was 1973 einem Marktanteil der Klägerin von 3,5 % entspreche. Zur Feststellung des potentiellen Marktanteils der KC auf dem EG-Markt der sechs ursprünglichen Mitgliedstaaten sei es angezeigt, von der Gesamtproduktion im Verhältnis zur freien Poduktion der KC auszugehen, was für das Jahr 1973 einen Marktanteil von 2,8 % ergebe.

Obwohl diese Marktanteile weit unter der von der Kommission selbst in ihrer Bekanntmachung vom 27. Mai 1970 über Vereinbarungen … von geringer Bedeutung (ABl. C 64 vom 2. 6. 1970) gezogenen Spürbarkeitsgrenze von 5 % lägen, seien sie insofern noch irreal hoch, als sie auf Mengen aufbauten, die KC erreichen könnte, wenn sie die Absatzmöglichkeiten der K + S besäße. Allenfalls wäre damit zu rechnen, daß die Klägerin Bruchteile der vorgenannten Marktanteile erreichen könne, und auch das nur nach geraumer Anlaufzeit.

Im übrigen würden die beiden Kaliwerke der KC, Friedrichshall und Ronnenberg, bereits seit der Jahrhundertwende betrieben; aus geologischer Sicht seien der Lebenserwartung dieser Werke natürliche Grenzen gesetzt. Die freien Spitzen stammten zu drei Viertel aus dem Werk Ronnenberg, dessen Zukunft ernsthaft in Frage gestellt sei, da seit Herbst 1973 die Laugenzuflüsse in derartiger Weise zugenommen hätten, daß nach Ansicht eines geologischen Experten, Professor Dr. G. Richter-Bernburg, … ein endgültiges Urteil über die Sicherheit bzw. die Zukunft der Grube kaum vor Ablauf der kommenden 15 bis 20 Monate möglich sei. Die unternehmenspolitischen Schlußfolgerungen habe die KC in einem streng vertraulichen Memorandum niedergelegt, das der Klageschrift beigefügt sei.

Ganz unabhängig davon sei die Lebensdauer des Werkes Ronnenberg aufgrund der begrenzten Vorräte kurz.

Die Vorräte des Werkes Friedrichshall würden ausschließlich für die eigene Vermarktung der KC benötigt und schieden somit für den Absatz als Kali-Einzeldünger aus.

Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, KC könne ihre Erzeugung nur absetzen, wenn sie in der Lage sei, im gesamten Bundesgebiet und im benachbarten Ausland zu liefern, was jedoch durch den Frachtaufwand verhindert werde. Vor allem sei die Belieferung von Kunden in Italien und Irland nicht möglich. Was die Belieferung der englischen und französischen Mehrnährstoffdüngerhersteller anlange, so werde in beiden Ländern erheblich mehr Kali produziert als benötigt werde. Für KC sei somit innerhalb der EG nur ein Verkauf an Hersteller von kalihaltigen Mehrnährstoffdüngern in der Bundesrepublik Deutschland, Dänemark und den Beneluxländern denkbar. In den genannten Ländern müßten die wenigen freien Hersteller, die das benötigte Kali nicht konzerngebunden einkauften, als mögliche Abnehmer von vornherein ausscheiden, da sie von den großen Produzenten aufgrund langfristiger Lieferverträge leicht beliefert werden könnten. Ferner stünden alle Produzenten kalihaltiger Mehrnährstoffdünger im Wettbewerb mit Rhe-Ka-Phos. Sie setzten in ständig wachsendem Maße die Kalisorte min. 60er staubfrei ein, die KC nicht in ausreichender Menge herstelle. Aus diesen Gründen müsse sich die KC auf die Belieferung der Landwirtschaft mit kalihaltigen Einzeldüngern konzentrieren, deren rückläufiger Absatz bereits zu rund 80 % mit laufend steigender Tendenz in Form von sogenannten Grobsorten erfolge, die sie praktisch nicht herstelle. Der Absatz von Feinsorten sei dagegen so gering und so unsicher, daß die KC hierin keine gesicherte Absatzmöglichkeit erblicken könne.

Die Beklagte entgegnet, nur eine Bodenanalyse verbunden mit mehrjährigen Düngungsversuchen vermöge im Einzelfall dem Landwirt einen verläßlichen Anhaltspunkt für die zu verwendende Düngersorte zu geben. Sicherlich werde in allmählich steigendem Maße Kali in Form von Mehrnährstoffdüngern ausgebracht, aber in der Bundesrepublik gebe es nach wie vor einen breiten Abnehmerkreis für Kali-Einzeldünger, so daß man von dem Vorhandensein eines Marktes für Kali-Einzeldünger sprechen könne, dessen Bedeutung je nach Bundesland verschieden sei.

Die Kommission widerspricht dem Argument von K + S und macht geltend, als potentielle Abnehmer der freien Spitze von KC — rund 130000 t bei einer deutschen Gesamtproduktion von rund 2550000 t — kämen sowohl für den Einsatz als Einzeldünger wie auch für die Zulieferung an die Hersteller von Mehrnährstoffdüngern der deutsche Inlandsmarkt und der Exportmarkt in Betracht. Diese beiden Märkte dürften nicht isoliert betrachtet werden.

Würde die Klägerin KC allein ihre freie Spitze vertreiben, käme ein Preiswettbewerb in den frachtgünstig gelegenen Räumen zustande. Im übrigen müsse auch die angefühlte Frachtempfindlichkeit von Kali angezweifelt werden, da es K + S gelinge, rund 80000 t pro Jahr nach Polen zu liefern.

K + S entgegnet, da die beiden Märkte eine Einheit bildeten, sei KC an einem Gesamtabsatz von 4750000 t mit nur 130000 t beteiligt, das heißt also mit etwa 2,5 %, was nicht ausreiche, um von einer Spürbarkeit der KC-Erzeugung auf dem Kalimarkt sprechen zu können.

KC hält die Argumentation der Beklagten, die auf die verschiedenen Bodenstrukturen abstellt, schon im Ansatz für verfehlt. Selbst wenn es Böden geben sollte, die nur Kali als Düngemittel brauchten, so würde dies nicht die grundsätzliche Substituierbarkeit von kalihaltigen Mehrnährstoffdüngern und Einzel-Kali ausschließen. Der Trend,. Einzel-Kali durch kalihaltigen Mehrnährstoffdünger zu ersetzen, sei im übrigen als galoppierend und linear zu bezeichnen.

Das Weiterbestehen eines Abnehmerkreises sage nichts über das Fehlen einer Substitutionssituation aus. Andernfalls ließe sich behaupten, daß zwischen zwei noch konkurrierenden Produkten keine Austauschbarkeit bestehen könne, sondern erst dann, wenn ein Produkt so gut wie völlig vom Markt verdrängt sei. Im übrigen seien die Unterschiede in der Verwendung von Einzel-Kali und Mehrnährstoffdüngern in den einzelnen Ländern ausschließlich auf die unterschiedliche Preiswürdigkeit des im Markt rückläufigen Thomasphosphats zurückzuführen, für das die Preisstellung ab Bahnstation Oberhausen-West gelte.

Hierzu merkt K + S an, da die Käufer überregional und sogar bundesweit organisiert seien, falle es KC schwer, einem Käufer verständlich zu machen, daß sie nur Abnehmer in unmittelbarer Werksnähe beliefern wolle, obgleich die anderen Produkte, Rhe-Ka-Phos und Rhenania-Phosphat, ohne Gebietsbeschränkung angeboten würden.

KC hebt hervor, sie könne sich nicht ausschließlich auf die frachtgünstig gelegenen Gebiete konzentrieren, da für wesentlich größere Wettbewerber ein Verdrängungswettbewerb durch örtlich begrenzte Preisnachlässe bei weitem nicht die gleichen wirtschaftlichen Konsequenzen hätte wie für KC. Die geringen Frachtkosten nach Polen seien darauf zurückzuführen, daß die Transitfracht durch die Deutsche Demokratische Republik im Clearing des Comecon bezahlt werde; jedenfalls könne wegen des sporadischen Charakters dieser Verkäufe Polen nicht als ein sicherer Absatzmarkt bewertet werden.

1971/72 hätten die deutschen Kaliimporte 91000 t überschritten, eine Menge, die die Beklagte als praktisch unbedeutend ansehe. Die freie Spitze der KC-Kaliproduktion, die im Zeitraum Mai 1973 bis April 1974, dem offiziellen Düngejahr, nur noch 117000 t ausgemacht habe, könne also unter diesen Umständen kein spürbarer Marktfaktor sein. Zum anderen bezögen sich die statistischen Daten, auf welche die Kommission zur Berechnung der Aus- und Einfuhren von Kali-Einzeldünger Bezug nehme, auch auf andere Kaliprodukte, insbesondere auf Kali zur Herstellung von Mehrnährstoffdünger. Die Exportchancen der KC könnten daher unter keinem Gesichtspunkt als relevant veranschlagt werden.

In ihrer Gegenerwiderung führt die Kommission aus, der Landwirt habe theoretisch die Wahl zwischen den beiden Düngersorten, aber bestimmte Gesichtspunkte könnten dafür ausschlaggebend sein, daß er sich trotz unbestreitbarer Vorteile der Mehrnährstoffdünger dafür entscheide, Kali als Einzeldünger auszubringen. Was die Kalieinfuhren in die Bundesrepublik Deutschland anlange, so hätten diese zwar 1971/72 mehr als 91000 t betragen, davon seien aber nur 40658 t Einzeldünger gewesen. Die Importeure von Kali schienen keine Absatzschwierigkeiten in der Bundesrepublik zu haben, und es scheine sich keine Notwendigkeit abzuzeichnen, etwa den importierten Kali-Einzeldünger nur über K + S zu vertreiben. Diese habe 1972 nach Dänemark 77143 t Kali geliefert, was auch KC hätte tun können, dies um so mehr, als der Verkäufer den Verwendungszweck nicht gekannt habe.

Hinsichtlich der Anerkennung eines einzigen Marktes durch die Beklagte, der sich aus dem Binnen- und Exportmarkt zusammensetze, sei zu bemerken, daß die Bundesrepublik Deutschland auf dem Kalisektor einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes bilde, einen Teilmarkt somit, auf den Artikel 85 anzuwenden sei. Etwas anderes gelte jedoch hinsichtlich der Verkaufspolitik beim Absatz von Kali. Verkaufe KC ihre Produktion selber, so stehe ihr außer dem Inlands- auch der Auslandsmarkt offen.

Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung scheine offenkundig, wenn man sich vergegenwärtige, daß die eindeutig marktbeherrschende K + S auch noch den Marktanteil des einzigen weiteren deutschen Produzenten an sich bringe. Ohne die Frachtkostenempfindlichkeit von Kali bestreiten zu wollen, sei aus dem Polenbeispiel der Schluß zu ziehen, daß es — bei eigenem Absatz der freien Spitze — auch der KC möglich sein müßte, derartige Geschäfte zu tätigen.

Schließlich besage die Tatsache, daß es sich für KC weiterhin empfehle, Rhe-Ka-Phos und Rhenania-Phosphat (ein P-Einzeldünger, der sich also im Gegensatz zu den Behauptungen von K + S offenbar zusammen mit PK-Dünger Rhe-Ka-Phos vertreiben läßt) im ganzen Bundesgebiet nach dem Franko-Station-Preissystem anzubieten, nicht, daß für Einzel-Kali nicht eine andere Preisstellung zugrunde gelegt werden könnte.

2. Zur möglichen Erweiterung der KC-Sortenpalette

Nach Ansicht der Klägerinnen ist es KC einfach unmöglich, mit den wenigen Sorten, die sie anbieten kann, den Kalimarkt innerhalb oder außerhalb der Bundesrepublik Deutschland mit Aussicht auf Erfolg zu bearbeiten, ohne beträchtliche Investitionen vorzunehmen. Ihre Werke seien technisch nur auf die Herstellung der weniger gefragten und tendenziell rückläufigen Feinsorten eingerichtet. Die in Betracht zu ziehenden Investitionen für Preßanlagen zur Granulierung der Ware erforderten einen finanziellen Aufwand in der Größenordnung von rund 10 Millionen DM. Das Gutachten des Forschungsinstituts für Wirtschaftspolitik der Universität Mainz von Oktober 1973 habe diese Schwierigkeit unterstrichen.

Die Kommission vermag nicht einzusehen, warum eine Umstellung durch Erweiterung der Sortenpalette zwingend erforderlich sei, denn geringfügige Preiszugeständnisse müßten zur Folge haben, daß auch die Feinsorten wieder auf größeres Interesse stießen und die Möglichkeit eröffneten, die verhältnismäßig geringen Mengen abzusetzen, die KC nicht selber verarbeite.

KC führt aus, entgegen der Behauptung der Beklagten habe sie niemals vorgetragen, daß sie eine möglichst vollständige Sortenpalette anbieten müsse. Voraussetzung für einen eigenständigen Vertrieb der freien Spitze sei aber, daß umfangreiche Investitionen zur Qualitätsverbesserung durchgeführt würden, um dann marktgerechtere Sorten und Qualitäten anbieten zu können. Die Klägerinnen behaupten, KC könne durch geringe Preiszugeständnisse die staubigen Kalisorten nicht vermehrt absetzen. Der Hinweis auf Thomasphosphat liege neben der Sache, da dieses Erzeugnis nur als staubige Sorte und praktisch niemals in granulierter Form sowie um 20 bis 25 % unter dem Preis der Wettbewerbsprodukte verkauft werde.

In ihrer Gegenerwiderung hebt die Kommission hervor, es sei paradox zu behaupten, erhebliche Investitionen seien erforderlich, um Kali als Einzeldünger verkaufen zu können, wo doch das Verkaufsvolumen rückläufig sei. Der Trend zum Verbrauch gekörnter Sorten besage keineswegs, daß es KC nicht gelänge, ihre staubenden Sorten dennoch abzusetzen, denn K + S habe bisher die von ihr übernommene Produktion der KC absetzen können. Wenn Thomasphosphat, weil vergleichsweise billiger als andere Phosphatdünger, sich gut verkaufe, obwohl es sich um ein staubiges Produkt handele, so beweise dies, daß die staubige Beschaffenheit nicht notwendigerweise ein Hindernis für den Verkauf sei. Seit 1968 kämen für diese Erzeugnisse neu entwikkelte Streumethoden zum Einsatz, die mittels Anfeuchtung eine staubfreie Ausbringung ermöglichten.

Zum anderen werde die Zusammenfassung des Vertriebes zum Zwecke des Angebots aller Sorten durch K + S ebensowenig wie im Falle des deutsch-französischen Kalikartells (Entscheidung der Kommission vom 11. 5. 1973, SCPA — Kali und Salz) durch die Tatsache gerechtfertigt, daß die Abnehmer bestimmten Sorten den Vorzug gäben.

3. Zur wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Lagerhaltung

Die Klägerinnen tragen vor, für die Einrichtung eines selbständigen Vertriebs müsse die KC zu hohen Kosten damit beginnen, die notwendigen Lagerkapazitäten zu schaffen, die ihr — anders als K + S — im Augenblick fehlten.

KC meint, im Großhandel gebe es praktisch keine Lagerhaltung und der Einzelhandel lagere bevorzugt teure stickstoff- und phosphathaltige Düngemittel, was zur Folge habe, daß Kali-Einzeldünger in wachsendem Umfang direkt vom Herstellerwerk zum Verbraucher disponiert werde. Um den saisonalen Nachfrageschwankungen zu begegnen, müßten die Erzeuger, damit eine kontinuierliche Produktion sichergestellt werde, eine Lagerkapazität von etwa drei Monatsproduktionen halten. Die hierfür erforderlichen Investitionen der KC würden sich auf eine Größenordnung von rund 10 Millionen DM belaufen, während sie nur einen Umsatz von rund 30 Millionen DM habe.

Dagegen wendet die Kommission ein, KC könne, damit die Lagerhaltung in Zukunft weitgehend vom Großhandel übernommen werde, wegen Frühbezug größere Preisnachlässe gewähren. Im übrigen lagere K + S zwei Monatsproduktionen von KC, was sich K + S bezahlen lasse.

K + S gibt demgegenüber zu bedenken, da Kali mit hochwertigen Fertigprodukten konkurriere, müsse ein Anreiz zu bevorzugter Einlagerung von Kali mit Rabatten erkauft werden, die prohibitiv seien. Darüber hinaus erfordere dies flexible Liefermöglichkeiten, da die Abnahmen nicht gleichmäßig über die einzelnen Monate des Jahres verteilt seien.

In ihrer Gegenerwiderung bemerkt die Kommission, es sei die Hypothese nicht von der Hand zu weisen, daß K + S zu Preiszugeständnissen gegenüber KC bereit sei, weil ihr viel daran gelegen sein möge, als einziger deutscher Anbieter von Einzel-Kali auftreten zu können. Nur die Preisstaffelungen gestatteten es, den Absatz der Ware zu erleichtern, sie seien im übrigen durchaus branchenüblich. KC könne im übrigen noch größere Rabatte einräumen, als dies nach der Preisliste von K + S der Fall gewesen sei.

4. Zur Kostenbelastung durch eine Kalivertriebsorganisation

KC erinnert daran, daß sie weder in der Bundesrepublik Deutschland noch in der EG jemals eine Vertriebsorganisation besessen habe, über die sie das von ihr produzierte Kali absetzen könne, weil dieses vor 1970 durch das deutsche Kalikartell vertrieben worden sei.

Da Kali in Einzeldüngern und Mehrnährstoffdüngern mit Rhe-Ka-Phos in einem Wettbewerbsverhältnis stehe, sei es widersinnig, beide Produkte durch die gleiche Vertriebsorganisation absetzen zu wollen. K + S trägt vor, sie habe diese Erfahrung bei der Aufnahme der Produktion von Thomaskali selbst gemacht KC unterstreicht, auch Solvay & Cie. verfüge über keine Vertriebsorganisation, die ihr im Kalivertrieb behilflich sein könnte. Der Aufbau einer solchen Organisation würde Kosten in Höhe von rund 2 Millionen DM jährlich verursachen und darüber hinaus ernste Auswirkungen auf die von der Klägerin wegen des branchenüblichen Franko-Preis-Systems zu tragenden Versandfrachtkosten haben. Da der Frachtaufwand für Rhe-Ka-Phos zur Zeit 30 DM pro Tonne betrage und derjenige für Kali-Einzeldünger bei K + S sich auf nur 17 DM pro Tonne belaufe, müsse KC für den Kaliversand Mehrfrachten in Höhe von mehr als 10 DM pro Tonne aufwenden, was einer Gesamtbelastung von rund 3,5 Millionen DM entspreche; dazu kämen noch Investitionen für die Erweiterung der Sortenpalette und Lagerhaltung in Höhe von 20 Millionen DM, während ihr Kaliumsatzvolumen weniger als 30 Millionen DM jährlich ausmache. Diese Kosten könnten nur zu einer Verteuerung der Produkte für die Verbraucher führen und damit zu einer Verschlechterung der Wettbewerbssituation.

Die Beklagte meint, das Beispiel des Radio- und des Kohlenhändlers lehre, daß verschiedene Waren, die in einem gewissen Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden, zusammen vertrieben werden könnten. Im übrigen bestehe in der Bundesrepublik Deutschland ein wohlorganisiertes Netz von Groß- und Einzelhändlern, Hauptgenossenschaften und landwirtschaftlichen Genossenschaften, die alle Kali-Einzeldünger-Sorten vertrieben. Die VDK habe seinerzeit Kali-Einzeldünger zusammen mit Rhe-Ka-Phos abgesetzt und dabei durchaus befriedigende Ergebnisse erzielt, und das, was die Klägerinnen als unmöglich bezeichneten, werde in Frankreich durch die Verkaufsorganisation der SCPA in den Niederlanden durch die NKIM und in der Bundesrepublik durch KC selber bei Rhenania-Phosphat praktiziert.

KC erwidert, wegen des seit 1966 rückläufigen Absatzes habe sie 1968, also zwei Jahre vor Inkrafttreten der Vereinbarung vom 6. Juli 1970, die Entscheidung getroffen, den Vertrieb von Rhe-Ka-Phos wieder selber durchzuführen. Zum anderen habe die VDK die über zwei getrennte Verkaufsorganisationen für Einzel-Kali und Rhe-Ka-Phos verfügt habe, beim Vertrieb von Rhe-Ka-Phos in der Bundesrepublik Deutschland und im Ausland Schwierigkeiten mit ihren Abnehmern bekommen, da diese nicht bereit gewesen seien, sich von ihren Lieferanten gleichzeitig mit Mehrnährstoffdünger Konkurrenz machen zu lassen. Die NKIM in den Niederlanden vertreibe so gut wie überhaupt keine Mehrnährstoffdünger, und die SCPA verfüge über zwei völlig voneinander getrennte Organisationen. Im übrigen mache Rhenania-Phosphat, das zusammen mit Rhe-Ka-Phos über eine Organisation verkauft werde, nur 3 % des Mehrnährstoffdüngerabsatzes von KC aus und sei daher bedeutungslos. Der Vergleich mit dem Radiohändler gehe fehl, weil auch der Düngemitteleinzelhändler die wesentlichen Wettbewerbsprodukte führe. Da der Düngemittelhandel nur am Gesamtumsatz und nicht am Einzelprodukt interessiert sei, müsse die Düngemittelindustrie aufwendige Beratungsorganisationen unterhalten, um den Landwirt zum Kauf ihrer Produkte zu veranlassen.

K + S führt noch aus, es sei für KC betriebswirtschaftlich unzumutbar, eine besondere Absatzorganisation für höchstens 130000 t Kali zu errichten.

Die Kommission meint, wenn der Absatz von Rhe-Ka-Phos ab 1966 rückläufig gewesen sei, so könne das an einem schlechten Management durch die VDK gelegen haben; dieser Umstand vermöge jedenfalls nicht zu widerlegen, daß ein solcher kombinierter Vertrieb mit Erfolg durchgeführt werden könne. Die Feststellung, der Vertrieb von Kali erfolge durch zwei verschiedene Direktionen der SCPA spreche eher für die These der Beklagten. Zu dem Hinweis auf den gleichzeitigen Vertrieb von Rhenania-Phosphat und Rhe-Ka-Phos sei anzumerken, daß es sich bei jenem um einen Einzeldünger handele. Auch der Radiohändler verkaufe lieber ein kostspieligeres Gerät; das hindere ihn aber nicht, auch einfache, billigere Geräte in sein Angebot aufzunehmen.

K + S unterlasse es, Stellung dazu zu nehmen, daß in der Bundesrepublik ein Netz von Großhändlern, Einzelhändlern und Genossenschaften besteht. Auch erfolgten die Importe von Einzel-Kali in die Bundesrepublik ohne besondere Absatzorganisation.

b) Zur Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1

In ihrer Entscheidung vom 21. Dezember 1973 vertritt die Kommission die Ansicht:

a) Die Vereinbarung bewirke eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes.

b) Sie gebe der KC langfristig das Recht, ihre gesamte Kaliproduktion der K + S zum Weitervertrieb zu überlassen. Obwohl die KC nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht verpflichtet sei, ihre Kaliprodukte ausschließlich über die K + S zu vertreiben, und daher den Umfang der der K + S zur Verfügung gestellten Mengen selbst bestimmen könne, überlasse sie der K + S tatsächlich ihre gesamte Produktion mit Ausnahme der von ihr selbst verwendeten Mengen.

c) Dies entspreche im Ergebnis der Lage, die früher im Rahmen der VDK bestanden habe.

d) Aufgrund der Vereinbarung werde praktisch das gesamte Angebot von Kali-Einzeldünger der Bundesrepublik Deutschland in einer Hand zusammengefaßt und damit jeder Wettbewerb zwischen den beiden einzigen deutschen Kaliproduzenten beim Absatz ihrer Produkte an die Landwirtschaft und an die Mehrnährstoffdüngerhersteller ausgeschaltet.

e) Die Vereinbarung erstrecke sich auf die gesamte Produktion eines Mitgliedstaats und habe ihrem Wesen nach die Wirkung, den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu beeinträchtigen, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sei.

f) D amit Falle die angemeldete Vereinbarung unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1.

K + S führt aus, wenn der Vertrag entfalle, beschränke sich das Angebot auf die Produktion der K + S. Infolgedessen könne der Vertrag weder eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken noch den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Die Vereinbarung enthalte keine Andienungspflicht und kein irgendwie geartetes Exportverbot.

Dies habe die Kommission in einschlägigen früheren Fällen dazu bestimmt, ein Negativattest zu erteilen (Entscheidungen Cobelaz-Synthesehersteller, Cobelaz-Kokereien und Comptoir Français de l'Azote vom 6. 11. 1968, Seifa vom 30. 6. 1969 und Supexie vom 23. 12. 1970). In anderen Entscheidungen habe die Kommission Negativatteste auch für horizontale Kooperationsverträge erteilt, die der Markterschließung für die daran beteiligten Unternehmen dienten (Entscheidungen Machines-outils vom 17. 7. 1968 und Pirelli-Dunlop vom 5. 12. 1969).

KC habe niemals einen unmittelbaren Zugang zum Markt besessen, da sie früher ihre Produktion über das Syndikat verkauft habe. Die Vereinbarung erschließe der KC also einen Markt, den sie verliere, wenn der Vertrag entfalle.

KC bestreitet gleichfalls, daß hier eine vertragliche Kartellregelung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 vorliege und daß die Vereinbarung sie verpflichte, da sie weiterhin in der Lage sei, den Umfang der der K + S zur Verfügung gestellten Mengen selbst zu bestimmen.

Die Vereinbarung bewirke keine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes, vielmehr habe die Unmöglichkeit eines Wettbewerbs durch KC den Abschluß der Vereinbarung notwendig gemacht. Die Annahme der Ausschaltung jedes Wettbewerbs zwischen K + S und KC sei unzutreffend angesichts des ständig steigenden Wettbewerbs mit Rhe-Ka-Phos, das rund die Hälfte der Kaliproduktion der Klägerin ausmache. In ihrer Entscheidung habe die Kommission außer Betracht gelassen, daß KC 1970 vor der Perspektive gestanden habe, das Werk Ronnenberg stillzulegen, wenn der schwankungsfreie Absatz der vollen Produktionskapazität dieses Werks nicht rnehr gewährleistet sei. Das erwähnte Gutachten des Forschungsinstituts weise in der Tat auf die Gefahr hin, daß [KC] ihre Produktion reduziert und Kali nur noch für ihren eigenen PK-Dünger abbaut.

Die Vereinbarung beeinträchtige in keiner Weise den Handel zwischen den EG-Mitgliedstaaten, da KC völlig frei sei, Kali zu exportieren. Es fehle jeder gegenteilige Beweis oder Anhaltspunkt, wonach die Vereinbarung, die keine Andienungspflicht enthalte, es K + S ermögliche, das nationale Angebot zusammenzufassen.

Die Behauptung der Kommission, die von KC der K + S zur Verfügung gestellten Mengen seien zu einem erheblichen Teil in andere Mitgliedstaaten exportiert worden, sei irreführend, weil dadurch der Eindruck erweckt werde, als ob in den vergangenen Jahren ständig erhebliche Mengen aus Lieferungen der KC in EG-Mitgliedstaaten exportiert worden seien. Unzutreffend sei auch die Behauptung, die Nachfrage in den Niederlanden, Belgien, Luxemburg und Dänemark konzentriere sich auf Kalisorten, die sich zur Herstellung von Mehrnährstoffdünger eignen und die von der KC geliefert werden könnten.

In allen ähnlichen Fällen habe der Gerichtshof entschieden (EuGH 25. November 1971 — Beguelin, 22/71 — Slg. 1971, 949), eine Vereinbarung werde nur dann von Artikel 85 Absatz 1 erfaßt, wenn sie den Markt mehr als nur geringfügig beeinträchtige. Die Kommission habe sich mit dem Erfordernis einer spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs und des Handels überhaupt nicht befaßt. Sie mache nämlich zur Marktposition von KC direkt keine Ausführungen. Um klären zu können, ob die Vereinbarung — das Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 85 einmal unterstellt — einen möglichen spürbaren Wettbewerb durch KC mit Kali verhindere, müßte festgestellt werden, in welchem Umfange KC, wenn sie selbst vertreiben müßte, ihr Kali absetzen könnte. Wenn man nun die abstrakten, maximal denkbaren Marktanteile der KC durch die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten des Marktes herunterdiskontiere auf den wahrscheinlich möglichen nachhaltigen Marktanteil der Klägerin mit Einzel-Kali, so dränge sich der Schluß auf, daß KC, auf sich allein gestellt, nicht die heute über K + S vertriebenen Kalimengen kontinuierlich absetzen könnte. Die Frage sei im übrigen insofern akademisch, als das Werk bereits durch die Laugenzuflüsse in seiner Existenz bedroht sei und darüber hinaus KC das Werk Ronnenberg schließen müßte, wenn nicht der kontinuierliche Absatz von mindestens drei Viertel der bisherigen freien Kalispitzen gewährleistet sei.

Die Kommission erblickt den entscheidenden Gesichtspunkt jedoch nicht in der zweifellos bestehenden Freiheit von KC, über das von ihr nicht anderweitig benötigte Kali nach eigenem Ermessen zu disponieren, sondern in der tatsächlichen Wirkung der Vereinbarung. Nach Artikel 85 Absatz 1 reiche es aus, daß eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bewirkt werde.

Im übrigen seien die vorgesehenen Zweijahrespläne für die Dauer ihrer Gültigkeit unvereinbar mit jeglicher Dispositionsfreiheit von KC über die nämlichen Mengen.

Sicherlich enthalte die Vereinbarung formell kein Exportverbot, aber trotz Fehlens eines solchen Verbots lägen Auswirkungen auf den Wettbewerb vor, da Belieferungen durch KC selbst, durch die sie die Freiheit der Preisgestaltung wiedergewinne, im Hinblick auf die Entfernung zwischen Werk und potentiellen Abnehmern und die von den Abnehmern gewünschten Sorten durchaus in Betracht kämen.

Es bestehe durchaus ein Markt für Kali-Einzeldünger, und der noch immer bedeutende Marktanteil des Kali-Einzeldüngers beweise, daß Einzeldünger und Mehrnährstoffdünger nicht ohne weiteres substituierbar seien. In der angefochtenen Entscheidung sei daher völlig zu Recht allein auf den Markt für Kali-Einzeldünger abgestellt worden. Die maßgebliche Frage sei nicht, ob der Landwirt unter bestimmten Umständen statt zum Kali-Einzeldünger lieber zum Mehrnährstoffdünger greife, sondern allein die Rechtsfrage, ob für die Anwendung des Artikels 85 von einem Markt für Kali-Einzeldünger gesprochen werden könne. Zur Beantwortung dieser Frage sei ein landwirtschaftlicher Sachverständiger nicht die richtige Instanz. Auch die Ausführungen der Klägerin KC zur Continental-Can-Entscheidung des Gerichtshofes schlügen fehl: Nicht nur, daß Einzel- und Mehrnährstoffdünger sich schlecht mit den unterschiedlichen Verwendungszwecken von Verpackungen vergleichen ließen, auch das Merkmal der spezifischen Eignung für eine bestimmte Zweckbestimmung sei im Fall des Kali-Einzeldüngers zweifelsfrei gegeben. Für einen kaliarmen Boden, auf dem eine stark kaliaufnehmende Pflanze angebaut werden solle, müsse der Landwirt Kali in Form von Einzeldünger streuen, denn nur so könne er die Dosierung auf seine genauen Boden- und Pflanzungsverhältnisse abstellen. Bei einem kalkarmen Boden empfehle es sich, einen kalkhaltigen Einzeldünger zu streuen. In beiden Fällen sei ein Mehrnährstoffdünger offensichtlich unangebracht.

Artikel 85 Absatz 1 spreche nicht von einer vertraglichen Kartellregelung, sondern von Vereinbarungen…, welche eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Dementsprechend habe die Beklagte auch die Begründung der Entscheidung zur Anwendbarkeit des genannten Artikels mit der Feststellung eingeleitet, die Vereinbarung bewirke eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes. Trotz fehlender Andienungspflicht könne eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Zu der Entscheidung der Kommission in Sachen Comptoir Français de l'Azote lasse sich deswegen schlecht ein Vergleich ziehen, weil der zu beurteilende Sachverhalt anders gelagert gewesen sei. Der Zweck des genannten Comptoir habe sich auf den gemeinsamen Verkauf auf dem französischen Markt und den Drittlandsmärkten beschränkt. Lieferungen nach anderen Mitgliedstaaten hätten dagegen nur noch individuell von den einzelnen Herstellern und ihren Partnern vorgenommen werden sollen. Die Entscheidung über die Erteilung des Negativattests habe ausdrücklich auf den Stand der damals der Kommission bekannten Tatsachen abgestellt. Die Kommission habe jedoch durch diese Entscheidung nicht ausschließen wollen, daß nationale Verkaufskontore zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen könnten.

Ein Vergleich mit der VDK dränge sich deshalb auf, weil es nach Artikel 85 auf die Wirkungen einer Vereinbarung ankomme.

Zu der maßgeblichen Frage, worauf die — im Ergebnis hier offenbar von KC nicht länger bestrittene — Ausschaltung des Wettbewerbs beruhe, ob nämlich auf der Vereinbarung vom 6. Juli 1970 oder auf autonomem Verhalten der Klägerin, habe, die Beklagte in der Entscheidung ihre Überzeugung begründet, daß die Vereinbarung den entscheidenden Faktor darstelle.

Was die angebliche Gefährdung der Produktion im Werk Ronnenberg angehe, so glaubt die Beklagte, sich hierzu einer Stellungnahme enthalten zu können, denn sie sei mit diesem Vorbringen bisher nicht befaßt worden. Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung könne durch Vorkommnisse, die erst nach Erlaß der Entscheidung zur Kenntnis der Kommission gebracht worden seien, nicht in Frage gestellt werden.

Was die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten durch die Vereinbarung anlange, so sei es eine Frage der Geschäftspolitik der KC, ob es sich empfehle, ihre Waren zu exportieren oder vielmehr im Bundesgebiet abzusetzen.

K + S entgegnet, die Tatsache, daß trotz eines reichlichen Angebots von Mehrnährstoffdüngern noch immer ein bedeutender Marktanteil für Kali-Einzeldünger vorhanden sei, beweise die Wirksamkeit eines Wettbewerbs, der sich auf diesem in Wirklichkeit einheitlichen Markt abspiele. Die Unterschiede in der Verwendung von Kali-Einzeldünger und Mehrnährstoffdünger in den einzelnen Ländern der Bundesrepublik ergäben sich nicht aus Unterschieden der Bodenbeschaffenheit, sondern aus der in den einzelnen Ländern unterschiedlichen Preisstellung für Thomasphosphat. Wenn die Beklagte einräume, daß wie diese Entwicklung weitergehen wird, … von einer ganzen Reihe von Umständen abhängt und einer der maßgeblichen Faktoren die Preisentwicklung sein dürfte, erkenne sie die Existenz der sogenannten Kreuzpreiselastizität an, die ein starkes Indiz für die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und das Vorhandensein eines einzigen relevanten Marktes darstelle. Der Gerichtshof habe zu diesem Problem zutreffende und einleuchtende Ausführungen in seinem Urteil Continental Can gemacht.

KC erwidert, bezeichnend sei, daß die Beklagte sich jetzt in erster Linie auf § 3 der Vereinbarung zu stützen versuche, der eine Art Mengenvorausschau beinhalte, indem sie daraus eine Andienungspflicht der KC an K + S konstruiere. Die Klägerin habe immer wieder die Änderung oder sogar die Streichung dieser Vorschrift angeboten. Da die Kommission darauf nicht eingegangen sei, könne sie jetzt auf dieses Argument nicht mehr zurückgreifen.

Was die Austauschbarkeit der fraglichen Produkte anlange, so komme das Gutachten von Professor Dr. Welte zu dem Ergebnis, daß aus der Sicht des Landwirts Kali-Einzeldünger und kalihaltige Mehrnährstoffdünger grundsätzlich ohne Einschränkung austauschbar seien, daß also zwischen beiden Düngemitteln Substitutionswettbewerb bestehe und daß der Marktanteil der Kali-Einzeldünger in wenigen Jahren in der Gemeinschaft zur wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit herabsinken dürfte.

Die Abgrenzung von Teilmärkten hänge in erster Linie von der Frage ab, ob ein Substitutionswettbewerb zwischen den fraglichen Produkten bestehe, die Frage der Austauschbarkeit dieser Produkte sei aber im wesentlichen eine Tatsachenfrage, bei deren Beantwortung unabhängiger Sachverstand zu berücksichtigen sei. Das erwähnte Gutachten des Forschungsinstituts für Wirtschaftspolitik stelle aber fest:

Im Hinblick auf das Ziel der Düngung — die Steigerung des Ertrages über eine ausreichende Nährstoffversorgung — sind Düngersorten mit gleichem Nährstoff als vollständig substituierbar anzusehen. In der bisherigen Untersuchung wurden die Mehrnährstoffdünger außer acht gelassen. Bei der Frage der Substitution lassen sie sich jedoch genauso einordnen wie die Einzeldünger: Jeder Mehrnährstoffdünger mit einem bestimmten Nährstoff ist technisch gegen einen anderen Dünger mit dem gleichen Nährstoff auszutauschen. Der Substitutionswettbewerb — beruhend auf den technischen Merkmalen — wird durch die Qualitätsmerkmale der einzelnen Düngemittel bestimmt, Konkurrenzbeziehungen bestehen erstens zwischen Einzeldüngern mit gleichem Nährstoff, zweitens zwischen Einzeldüngern und Mehrnährstoffdüngern, die den gleichen Nährstoff enthalten, drittens zwischen Mehrnährstoffdüngern mit gleichem Nährstoff. Darüber hinaus besteht ein Wettbewerb der Düngungssysteme, der erst durch das Vorhandensein der Mehrnährstoffdünger ermöglicht wird. Letztlich ist auch diese Konkurrenz ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Sorten mit gleichem Nährstoff, doch durch die übergreifende Wirkung der Mehrnährstoffdünger wird auch die Nachfrage nach Sorten mit anderen Nährstoffen beeinflußt.

Die geologische Situation im Werk Ronnenberg habe sich seit Anfang 1974 nicht verbessert. Im Gegenteil, die Laugenzuflüsse und damit die Gefährdung des Werkes hätten sich zwischenzeitlich verstärkt. Die zu dieser Frage von der Beklagten geübte Enthaltung sei nicht zu rechtfertigen. KC habe nämlich immer wieder, auch bereits im Verwaltungsverfahren, auf die beschränkte Vorratssituation und die begrenzte Lebensdauer der Werke hingewiesen. Die Beklagte treffe eine Pflicht zur Berücksichtigung dieser Umstände auch wegen der besonderen Lage des vorliegenden Falls, der in seiner Gesamtsituation, d. h. auch im Rahmen der Gesamtfaktenlage, zu sehen sei. Hier gehe es um die potentielle Spürbarkeit eines Auftretens von KC auf dem Markt, was ein zukunftsbezogenes Problem sei. Bei Änderung der Verhältnisse müsse die Kommission aber schon normalerweise ihre Entscheidung gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 anpassen, ändern oder widerrufen (vgl. Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, § 43 IV. a. E.).

Die Beklagte hebt in ihrer Gegenerwiderung hervor, der Mengenplan sei tatsäch - lieh aufgestellt und zur Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den beiden Firmen gemacht worden, seine Existenz sei nicht mehr als ein Argument unter anderen für die Entscheidung über die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1. Das Angebot von KC, § 3 der Vereinbarung zu streichen, sei irrelevant, da der Inhalt dieser Bestimmung in Zusammenhang mit den übrigen Abmachungen, die Gegenstand der Vereinbarung seien, eine praktische Notwendigkeit darstelle, so daß ihre Streichung nichts ändern würde.

Wenn KC ins Feld führe, K + S könne unter Einsatz geringer Mittel KC vom Markt ausschalten, trete sie selbst den Beweis dafür an, daß ihr Wettbewerb gegenüber K + S mehr als spürbar sein könnte. Das Gutachten von Professor Welte stelle auf den Einsatz von Kali-Einzeldünger ab, der Beklagten komme es indessen auf die Kaliproduktion an, die in der Landwirtschaft entweder als Kali-Einzeldünger oder als Bestandteil von Mehrnährstoffdüngern abgesetzt werden könne.

Eine Austauschbarkeit zwischen beiden Formen der Kalidüngung bestehe nicht. Der Landwirt habe tatsächlich die Wahl, in welcher Form er Kalidünger einsetzen wolle; letztlich sei für die Wahl die Preiswürdigkeit ausschlaggebend. Im übrigen sei die Frage, ob ein einheitlicher Markt bestehe, lediglich für Artikel 85 Absatz 3 einschlägig.

Was die geologische Situation des Werkes Ronnenberg anlange, so komme es nicht entscheidend auf den Abschlußbericht von Professor Richter-Bernburg an, denn ungeachtet der Laugenzuflüsse hätten die Abbauarbeiten bisher ohne größere Störungen fortgeführt werden können.

Zur Lebensdauer des Werkes Ronnenberg erhebe das Gutachten offensichtlich nicht den Anspruch, definitive Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen. Daher möchte die Beklagte auch die Frage völlig dahingestellt sein lassen, ob es auf eine wissenschaftlich fundierte Vorausschau zur Vorratssituation im Werk Ronnenberg für die Entscheidung des Rechtsstreits überhaupt ankomme. Im übrigen sei KC erst jetzt dazu gelangt, aus den Laugenzuflüssen Folgerungen für den Fortbestand des Werkes zu ziehen. Die Beklagte würde nicht zögern, ihre Entscheidung gegebenenfalls geänderten Verhältnissen anzupassen, wenn sie von der Notwendigkeit derartiger Anpassungen überzeugt wäre; bisher habe sie jedoch keine Veranlassung gesehen, von sich aus in dieser Richtung tätig zu werden. Wenn die Klägerin davon überzeugt sei, daß der jetzige Stand der Laugenzuflüsse eine Änderung der Entscheidung notwendig macht, so möge sie einen entsprechenden Antrag bei der Kommission stellen.

c) Zur Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3

In ihrer Entscheidung stellt die Kommission fest:

a) K + S sei ein sehr bedeutender Erzeuger von Kali, der — auch ohne die von KC gelieferten Mengen — im eigenen Unternehmen die aufgeführten Rationalisierungen durchführen könne. Auf der anderen Seite gehöre KC der bedeutenden Solvay-Gruppe an, die Kaliinteressen habe. KC könne den Vertrieb ihres Kali-Einzeldüngers in eigene Hände nehmen.

b) Die Vereinbarung bringe keine Vorteile mit sich, die geeignet seien, die mit dem zentralisierten Vertrieb verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen. Sie trage folglich nicht zu einer Verbesserung der Warenverteilung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn im Sinne der ersten beiden Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 bei. Eine Freistellungserklärung scheitere jedenfalls daran, daß für die Beteiligten Möglichkeiten eröffnet würden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschließen.

c) Die Vereinbarung ermögliche der K + S, über ihre bereits starke Stellung auf dem Kalisektor hinaus (87,5 % der deutschen Produktion) zum einzigen Anbieter von deutschem Kali-Einzeldünger in der Bundesrepublik Deutschland — einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes — zu werden. Was Kali-Einzeldünger zur unmittelbaren Verwendung in der Landwirtschaft angehe, so könne der Landwirt zwar theoretisch zwischen der Verwendung von Kali-Einzeldünger und kalihaltigem Mehrnährstoffdünger wählen. Es gebe aber besondere Anwendungsschwerpunkte und Überlegungen hinsichtlich Bodenbeschaffenheit, Verfügbarkeit von Arbeitskräften, Wetter und Preis, die den Einsatz von Kali-Einzeldünger angezeigt erscheinen ließen.

d) Die vorhandenen statistischen Unterlagen zeigten, daß Kali-Einzeldünger nach wie vor in einem erheblichen Umfang nachgefragt werde.

e) Bei einem Vergleich der Zahlen über den Verbrauch in allen neun Mitgliedstaaten zeige sich ein relativ gleichmäßiger Zuwachs des Absatzes von Kali-Einzeldünger und der Kalikomponente in Mehrnährstoffdünger.

f) Die Tatsache, daß einzelne Abnehmer in bestimmten Jahren Einzeldünger und in anderen Jahren Mehrnährstoffdünger bezögen, ändere nichts daran, daß im vorliegenden Fall auf den Markt für Kali-Einzeldünger abzustellen sei.

g) Für die Vereinbarung könne daher keine Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 abgegeben werden.

Demgegenüber vertritt die K + S die Ansicht, die Kooperation zwischen K + S und KC diene der Verbesserung der Warenerzeugung und -Verteilung. Mit Hilfe der KC-Mengen könne K + S die auftretenden Nachfrageschwankungen leichter auffangen. Die Rentabilität des Unternehmens verlange einen regelmäßigen Betrieb über das ganze Jahr hin und erfordere große Möglichkeiten der Lagerhaltung, da diejenigen der verschiedenen Handelsstufen und der Endabnehmer nicht ausreichten.

Der Frachtanteil am Verbraucherpreis betrage in der Bundesrepublik Deutschland bis zu 40 %; daher liege es im Interesse der Verbraucher, sämtliche Möglichkeiten zur Frachtkostenreduzierung durch eine zentrale Auftragslenkung voll auszuschöpfen. Dadurch könnten zwischen 2,20 und 16,50 DM je Tonne, das sind zwischen 4,5 und 34 % vom Verbraucherpreis, eingespart werden.

Diese Rationalisierungen könnten von K + S nur mit den von KC gelieferten Mengen durchgeführt werden.

Die Einsparungen kämen den Verbrauchern zugute, indem sie zu niedrigeren Preisen führten. Dies werde durch die Preisentwicklung in der Bundesrepublik und im Gemeinsamen Markt bestätigt. Die erste Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 sei also erfüllt, und zwar ohne daß KC oder K + S durch die Vereinbarung Beschränkungen im Sinne der zweiten Voraussetzung des genannten Absatzes auferlegt würden.

Eine Ausschaltung des Wettbewerbs auf einem wesentlichen Teil des Marktes liege überhaupt nicht vor. Die Kommission habe den hier relevanten Markt nicht richtig gesehen, da es einen besonderen Markt für Kali-Einzeldünger nicht gebe und die Abnehmer Mehrnährstoffdünger als Substitutionsprodukt für Kali-Einzeldünger ansähen.

Die Kommission mache bei der Prüfung der Substitution im Wettbewerb den gleichen Fehler wie im Continental-Can-Fall, worin sie ohne überzeugende Gründe den Markt in mehrere Teilmärkte gespalten habe, um auf diesen Teilmärkten eine Marktbeherrschung behaupten zu können. Wie die Entwicklung der Absatzzahlen erkennen lasse, seien die Hersteller von Mehrnährstoffdünger erfolgreich im Angriff, während die Anbieter von Einzeldünger eine zweifellos schwierige Verteidigung durchführen müßten. Bei der Vereinbarung zwischen K + S und KC handle es sich um eine Rationalisierungsmaßnahme, die dieser Verteidigung und damit dem Wettbewerb diene.

KC weist darauf hin, daß sie einen eigenen Vertrieb von Kali-Einzeldüngern nur unter im Verhältnis zum überhaupt denkbaren Erfolg unzumutbaren Kosten aufziehen könnte. Diese wirtschaftliche bzw. Rentabilitätsseite dürfe die Kommission, ohne gegen Artikel 85 Absatz 3 zu verstoßen, nicht übergehen. Die Solvay-Gruppe sei nicht in der Lage, der KC beim Absatz und Export von Kali-Einzeldünger behilflich zu sein, da sie weder für Düngemittel im allgemeinen noch für kalihaltige Düngemittel im besonderen über Vertriebs- und Beratungsorganisationen, Lagerrnöglichkeiten oder Marktkenntnisse verfüge. Das Vorbringen der Kommission sei nicht hinlänglich dargetan. Im Bewußtsein dieser Unsicherheit von Grund aus stelle die Kommission im übrigen am Ende ihrer Argumentation nicht mehr fest, sondern meine nur noch, daß die Vorteile der Vereinbarung nicht die Nachteile ausgleichen, um mit dem Satz zu enden, die Abgabe einer Freistellungserklärung scheitere jedenfalls daran, daß für die Beteiligten Möglichkeiten eröffnet würden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschließen. Diese neue Wendung der Kommission könne wohl nur bedeuten, daß sie ihre gesamte frühere Argumentation zu den Freistellungsvoraussetzungen dahingestellt sein lasse und sich allein auf den Tatbestand des Artikels 85 Absatz 3 Buchstabe b stützen wolle. Sie könne sich jedoch gerade nicht auf diesen Freistellungssperrtatbestand berufen. Logische Voraussetzung für eine Wettbewerbsausschaltung sei das Bestehen oder zumindest die Möglichkeit spürbaren Wettbewerbs. Das vom Gerichtshof für Artikel 85 Absatz 1 aufgestellte Postulat müsse erst recht im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 gelten, mit der Folge, daß eine Wettbewerbsausschaltung schon ex definitione nicht vorliegen könne, wenn auch ohne die fragliche Vereinbarung kein wesentlicher Wettbewerb bestehen könnte. Im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 Buchstabe b müsse ausschalten eine völlige Unterbindung des Wettbewerbs bedeuten. Von einem derartigen Ausschluß könne jedoch nicht die Rede sein, wenn KC mit dem vollständig austauschbaren Konkurrenzprodukt Rhe-Ka-Phos in einem ständig steigenden Wettbewerb mit K + S bleibe.

Würde man bereits in jeder Einsparung einer unabhängigen Vertriebsorganisation eine Verbesserung der Warenverteilung sehen, so käme man nach Meinung der Kommission zu dem Ergebnis, daß die beste Lösung in der Zusammenfassung des gesamten in- und ausländischen Angebots in einer Hand bestände. Artikel 85 setze aber einen redlichen und unverfälschten Wettbewerb voraus, der die regelmäßige und wirtschaftlich günstigste Versorgung eines Marktes am besten gewährleiste. Gewisse anfängliche Schwierigkeiten beim Aufbau eines Vertriebsnetzes — denen KC bei der Übernahme des Vertriebs von Rhe-Ka-Phos in eigene Hände gegenübergestanden habe — reichten nicht zur Rechtfertigung einer den Wettbewerb zwischen den beiden einzigen Anbietern auf dem deutschen Markt für unbestimmte Zeit ausschließenden Vereinbarung aus.

Im übrigen könne nicht anerkannt werden, daß bei einem Markt, in dem das Grundprinzip des freien grenzüberschreitenden Warenverkehrs gelte, die Notwendigkeit der Belieferung des ganzen Gebietes eines Mitgliedstaats zur Rechtfertigung eines gemeinsamen Vertriebs herangezogen werde. KC liege zu den Abnehmern (vor allem Mehrnährstoffdüngerherstellern), die ihre nichtgranulierten Sorten abnähmen, im norddeutschen Raum und den angrenzenden Mitgliedstaaten ebenso günstig wie die nächsten Werke der K + S.

Erfahrungsgemäß bedeute es für eine Vielzahl von Abnehmern keinen Vorteil und auch keinen Gewinn im Sinne des Artikels 85 Absatz 3, wenn sie einem einzigen Verkäufer gegenüberstünden. Was den Einwand angehe, die Beklagte habe den relevanten Markt verkannt, so sei der Wettbewerb eindeutig ausgeschaltet, wenn ein Produkt statt von zweien nur mehr von einem einzigen Anbieter verkauft werde. Die Kommission vermag nicht einzusehen, warum sie im Rahrnen der Prüfung des Artikels 85 Absatz 3 eine spürbare Wettbewerbsauswirkung hätte nachweisen müssen. Nach dieser Bestimmung habe sie in erster Linie prüfen müssen, ob die Vereinbarung zur Verbesserung der Warenverteilung beitrage. Diese Prüfung habe sie in ihrer Entscheidung zu der Feststellung veranlaßt, daß KC die Möglichkeit habe, ihr Absatzgebiet auf frachtmäßig günstig gelegene Absatzmärkte zu beschränken. Das Problem für KC bestehe ausschließlich darin, rund 130000 t Kali teils an Mehrnährstoffdüngerhersteller, teils an Landwirte zu verkaufen — und nicht darin, alle Sorten anbieten zu können. Das Gutachten des Forschungsinstituts für Wirtschaftspolitik Mainz ziehe nicht die Schlußfolgerung, daß KC ohne ein vollständiges Sortiment von Kalidüngern praktisch wettbewerbsunfähig wäre.

Abstrahiere man von der Vereinbarung, so müßte KC den Vertrieb ihres Kalidüngers selber in die Hand nehmen, und das hätte sehr wohl einen spürbaren Wettbewerb zur Folge.

K + S erwidert, in den letzten einundzwanzig Jahren seien die Kalipreise nur um 11,8 % gestiegen; dieser Satz bleibe weit hinter den durchschnittlichen Preiserhöhungen zurück. Daher sei die Kundschaft am Gewinn beteiligt worden, der durch die Rationalisierungserfolge erzielt worden sei.

Praktisch könne seitens der KC ein Wettbewerbsdruck durch selbständigen Verkauf ihrer freien Spitzen nicht ausgeübt werden. Vielmehr sei anzunehmen, daß die heute noch von der KC ausgelieferten Mengen von Kali-Einzeldünger gänz lich vom Markt verschwinden würden, wenn die rationellen Verkäufe durch K + S verhindert werden sollten. Man sollte deshalb nicht von einer Ausschaltung des Wettbewerbs durch die Vereinbarung sprechen.

Die Klägerin möge, so räumt die Beklagte in ihrer Gegenerwiderung ein, auf dem Gebiet der Erzeugung Rationalisierungserfolge erzielt haben, hervorzuheben sei aber, daß die Vereinbarung, bei der es um die Gestaltung des Vertriebs gehe, nicht zu der von K + S behaupteten Beteiligung der Verbraucher am Gewinn geführt habe. Außerdem habe die Klägerin das Kriterium der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren mit keinem Wort berührt.

V — Fragen des Gerichtshofes an die Parteien

a) Fragen zur Anpassung der umstrittenen Entscheidung aus Anlaß der Laugenzuflüsse im Werk Ronnenberg

1. Der Gerichtshof hat die Klägerin KC ersucht, sich zu der Aufforderung der Beklagten in ihrer Gegenerwiderung zu äußern, sie möge einen förmlichen Antrag auf Anpassung der umstrittenen Entscheidung an die Verhältnisse stellen, die sich aus den Laugenzuflüssen im Werk Ronnenberg ergeben hätten.

KC hat geantwortet, schon am 22. August 1974 habe sie die Kommission wissen lassen, daß sie, wenngleich sie nach wie vor der Meinung sei, daß ein förmlicher Antrag nicht erforderlich sei, vorsorglich förmlich beantrage, die Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 aufzuheben, hilfsweise, sie für einen Zeitraum von zunächst drei Jahren auszusetzen.

2. Der Gerichtshof hat die Beklagte um Mitteilung gebeten, welche Folge sie dem Antrag der Klägerin zu geben gedenke. In ihrer Antwort hat die Kommission mitgeteilt, das Vorhandensein von Laugenzuflüssen sei schon seit langer Zeit bekannt gewesen; wenn auch ihre plötzliche Zunahme gewisse Risiken mit sich bringe, so gehe aus den vorgelegten Gutachten nicht hervor, daß es unmöglich sei, die Gefahr zu beseitigen.

Die Grundlage der Entscheidung vom 21. Dezember 1973 würde also nur bei der Einstellung der Kalierzeugung in Frage gestellt.

b) Fragen an K + S

1. Der Gerichtshof hat K + S zunächst gefragt, in welchen Gebieten sie ihre Kalifeinsorten aus eigener Produktion sowie die von der KC bezogenen Kalifeinsorten absetze?

In ihrer Antwort hat die Klägerin Zahlen mitgeteilt, die sich auf den Absatz zum Direktverbrauch in der Landwirtschaft der Bundesrepublik Deutschland sowie den Export in EG-Länder oder Drittländer beziehen; aus ihnen geht aber nicht hervor, in welchen Gebieten die Kalifeinsorten verwendet werden; sie geben also keinen Aufschluß darüber, ob diese Gebiete in der Nähe von KC-Betriebsstätten liegen oder nicht.

2. Die weitere Frage lautete: Wie vertreiben die deutschen Importeure von Einzel-Kali ihre Ware?

Die Antwort lautete, der Klägerin sei nicht bekannt, daß deutsche Importeure in nennenswertem Umfang Einzel-Kali in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben.

c) Fragen an KC

1. Welcher Anteil am Einzel-Kaliverbrauch in Irland, Frankreich, Italien und Großbritannien kommt jeweils den Grobsorten und den Feinsorten zu?

Hierauf hat KC geantwortet, im Jahr 1971/72 seien in Frankreich fast keine Feinsorten verbraucht worden, in Irland und Italien sei der Anteil der Grobsorten fast doppelt so hoch gewesen wie der der Feinsorten, in Großbritannien dagegen habe der Umsatz der Grobsorten ein Drittel desjenigen der Feinsorten betragen; es könne davon ausgegangen werden, daß sich der rückläufige Trend kalihaltiger Einzeldünger weiter fortgesetzt habe, so daß diese Mengen in den fraglichen Ländern noch unbedeutender geworden und ohne Relevanz seien.

2. Aus welchen konkreten Gründen ist es nicht möglich, den Einzel-Kali über die Vertriebsorganisation abzusetzen, die bereits den Mehrnährstoffdünger Rhe-Ka-Phos vertreibt?

Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, der Absatzerfolg ihrer Rhe-Ka-Phos-Vertriebsorganisaton basiere entscheidend auf der Werbung und Beratung für das PK-Düngersystem. Bei gleichzeitiger Werbung für Einzel-Kali und Rhe-Ka-Phos durch eine gemeinsame Vertriebsorganisation müßte diese mit konkurrierenden Werbeaussagen arbeiten. Die VDK habe zwar beide Erzeugnisse gemeinsam vertrieben, was aber für Rhe-Ka-Phos nachteilig gewesen sei, weil wegen der in dieser Organisation dominierenden Kaliinteressen gegensätzliche Werbeaussagen hätten vermieden werden müssen.

3. Wie vertreiben die deutschen Importeure von Einzel-Kali ihre Ware? Der Klägerin ist ihrer Antwort zufolge nicht bekannt, daß seitens der ausländischen Kaliproduzenten Organisationen für den Vertrieb von Einzel-Kali an die Landwirtschaft in der Bundesrepublik bestehen. Das gleiche gelte für deutsche Importhandelsunternehmen. Die Importmengen dürften daher durch Mehrnährstoffdüngerhersteller bezogen werden, wobei zu vermuten sei, daß es sich überwiegend um die Sorte min. 60er staubfrei handle.

d) Fragen an die Beklagte

1. Welche Boden- und Klimabedingungen rechtfertigen die Verwendung von Einzel-Kali?

In ihrer Antwort hat die Beklagte ausgeführt, vom preislichen Gesichtspunkt abgesehen (Rhe-Ka-Phos koste zum Beispiel 61 bis 72 % mehr als Einzel-Kali mit 50 % K20), könnten in der Tat bestimmte Boden- und Klimabedingungen ein zusätzliches Argument dafür liefern, daß der Landwirt ein Interesse daran habe, Einzel-Kali zu bevorzugen. Dazu gehörten: das unterschiedliche Nährstoffbedürfnis der einzelnen Pflanzen; die Tatsache, daß Kali je nachdem, ob es sich um leichtere Böden oder schwerere Böden handle, in stärkerem oder schwächerem Umfang der Auswaschung unterliege; der Nachholbedarf von in der Vergangenheit ungenügend gedüngten Böden, der verstärkte Kalizufuhren erforderlich mache; schließlich die Notwendigkeit einer K-Düngung unter Verwendung von Einzel-Kali bei Böden, die einen ausreichenden Phosphatanteil aufwiesen.

2. In welchen Gebieten wird Einzel-Kali ohne Verwendung von Phosphat und Stickstoff ausgebracht? Welche Bedeutung kommt diesen Gebieten zu?

Hierzu hat die Beklagte bemerkt, Böden, die dermaßen ausreichend mit Phosphat und Stickstoff versorgt seien, daß nur Einzel-Kali ausgebracht werden müßte, um optimale Erträge zu erzielen, gebe es in der Gemeinschaft nur in geringem Umfang.

In der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 1975 war K + S durch Rechtsanwalt W. Dörinkel, zugelassen in Wiesbaden, KC durch Rechtsanwalt R. C. Galler, zugelassen in Düsseldorf, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften durch ihren Rechtsberater R. Wägenbaur vertreten.

Die Parteien haben die nachstehend zusammengefaßten Tatsachen neu vorgetragen:

K + S hat ihre schriftlichen Antworten ergänzt und mitgeteilt, sie vertreibe ihre Kalifeinsorten aus eigener Produktion in ihrem gesamten. Absatzgebiet, soweit nicht die Produktion von KC frachtgünstiger eingesetzt werden könne. Hierdurch sei eine erhebliche Frachtersparnis erzielt worden. Zum Beispiel habe die Fracht zwischen Friedrichshall und Dänemark oder dem norddeutschen Raum im Jahre 1973 nur 29,40 DM je Tonne betragen gegenüber 39,10 DM ab Werk Neuhof der K + S. Desgleichen habe die Fracht zwischen Ronnenberg und der Chemischen Fabrik Kalk in Köln 17,60 DM gegenüber 27,60 DM je Tonne ab Neuhof betragen. Diese Zahlen bewiesen, daß tatsächlich erhebliche Frachteinsparungen erzielt worden seien.

Rhe-Ka-Phos koste nicht 61 bis 72 % mehr als Einzel-Kali, sondern nur 5 %.

Im übrigen hat K + S auf eine in der Sitzung gestellte Frage mitgeteilt, sie habe das von KC gelieferte Kali nie granuliert und auch nicht gelagert.

Die Beklagte hat vorgetragen, infolge stark wachsender Nachfrage fehle es auf dem Weltmarkt an Kali, deshalb stiegen die Preise für dieses Erzeugnis. Ausweislich einer in der mündlichen Verhandlung der Rechtssache 19/74 von K + S erteilten Antwort habe diese Firma das Kali, das sie von KC beziehe, nie granuliert und auch nicht gelagert. KC habe dieser Mitteilung nichts hinzugefügt.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 11. März 1975 vorgetragen.

Entscheidungsgrüeirle

1 Mit Klageschriften, die am 11. und 12. März 1974 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen sind, haben die Aktiengesellschaften Kali und Salz sowie Kali-Chemie (nachstehend K + S und KC genannt) die Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 (ABl. L 19 vom 23. 1. 1974, S. 22) beantragt, mit der festgestellt wird, daß eine zwischen den Klägerinnen am 6. Juli 1970 abgeschlossene Vereinbarung über den Vertrieb eines Teils der Kalierzeugung der KC durch K + S eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstelle, und durch die die Klägerinnen verpflichtet werden, diese Zuwiderhandlung abzustellen.

2 Da die beiden Rechtssachen den gleichen Gegenstand betreffen, sind sie zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden.

3 Die Klägerinnen sind die beiden einzigen Kalihersteller in der Bundesrepublik Deutschland; die Erzeugung von K + S belief sich im Jahr 1973 auf mehr als 2250000 t und die von KC auf etwa 280000 t. Kali wird als Düngemittel entweder zur unmittelbaren Verwendung als Kali-Einzeldünger verkauft oder zur Weiterverarbeitung an Hersteller von Mehrnährstoffdünger geliefert. Nach der umstrittenen Vereinbarung überläßt KC der K + S den Teil ihrer Produktion, den sie nicht selbst vertreibt oder zur Herstellung ihres Mehrnährstoffdüngers Rhe-Ka-Phos benötigt, während K + S sich verpflichtet, diese freie Spitze abzunehmen; außerdem kamen die Vertragsparteien überein, jeweils für zwei Jahre im voraus einen vorläufigen Mengenplan für diese Erzeugung aufzustellen.

4 Die angefochtene Entscheidung stellt fest, diese Vereinbarung bewirke, daß praktisch das gesamte Angebot von Kali-Einzeldünger der Bundesrepublik Deutschland in einer Hand zusammengefaßt und damit der Wettbewerb auf dem Markt dieses Erzeugnisses eingeschränkt werde; die Vereinbarung beeinträchtige auch den Handel zwischen Mitgliedstaaten.

5 Für die Feststellung, daß der Wettbewerb eingeschränkt werde, geht die Entscheidung davon aus, daß im vorliegenden Fall auf den Markt für Kali-Einzeldünger abzustellen ist. Die Klägerinnen machen demgegenüber geltend, der Markt für Kalierzeugnisse bilde ein Ganzes und könne nicht in zwei getrennte Märkte — den für Kali-Einzeldünger und den für kalihaltigen Mehrnährstoffdünger — aufgeteilt werden, da diese beiden Erzeugnisse miteinander im Wettbewerb stünden und weitgehend austauschbar seien.

6 Die von der Kommission in den letzten Begründungserwägungen ihrer Entscheidung für ihre These vorgetragenen Argumente zeigen, daß zwischen den beiden genannten Erzeugnissen ein Wettbewerb besteht, der durch ihre Preise und die ihnen eigenen Vorzüge für den Verbraucher bestimmt wird. Die in der Entscheidung erwähnten Zahlen lassen ein beträchtliches Ansteigen des Verbrauchs an kalihaltigen Mehrnährstoffdüngern erkennen, der aber die Verwendung von Kali-Einzeldünger nicht verdrängt hat. Zwar wird in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, daß Überlegungen betreffend Bodenbeschaffenheit, Verfügbarkeit von Arbeitskräften und Wetter in bestimmten Fällen den Einsatz von Kali-Einzeldünger angezeigt erscheinen lassen können, doch wird nicht dargetan, daß die beiden Düngerarten verschiedene Märkte bilden. So spricht die Entscheidung selbst davon, daß einzelne Abnehmer in bestimmten Wirtschaftsjahren Einzeldünger und in anderen Mehrnährstoffdünger beziehen.

7 Nach allem fehlt für die Schlußfolgerung der Entscheidung, daß die Abgabe einer Freistellungserklärung [im Sinne von Artikel 85 Absatz 3] jedenfalls daran scheitert, daß für die Beteiligten Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschließen, die Begründung.

8 Die Klägerinnen bestreiten ferner die in der Entscheidung getroffene Feststellung, ihre Vereinbarung verstoße deshalb gegen Artikel 85 Absatz 1, weil auch ohne eine ausdrückliche Verpflichtung von KC, ihre gesamte Kaliproduktion an K + S abzuliefern, der Sinn der Vereinbarung und ihre praktische Handhabung durch die beiden Firmen zum gleichen Ergebnis führten. Nach Meinung der Klägerinnen bleibt es der KC freigestellt, an K + S nur die Mengen zu liefern, die sie selbst bestimme. Dies werde im übrigen zur Genüge dadurch bewiesen, daß der Anteil der Erzeugung, den KC an K + S liefere, zurückgehe und von 173500 t im Jahr 1971 auf 129400 t im Jahr 1973 gefallen sei, während der zur Weiterverarbeitung in den Mehrnährstoffdünger Rhe-Ka-Phos eingesetzte Produktionsanteil von 119700t im Jahr 1971 auf 150800 t im Jahr 1973 gestiegen sei.

9 Wenn KC ihre Uberschußmengen an Einzel-Kali der K + S überläßt, so deshalb, weil sie über keine eigene Vertriebsorganisation für den Absatz dieses Erzeugnisses verfügt. Vor dem Jahr 1970 hat sie diese Erzeugung über die Verkaufsgemeinschaft abgesetzt, die damals zwischen den deutschen Kaliherstellern für den Vertrieb von Kali-Einzeldünger bestand. Die streitige Vereinbarung soll KC die Möglichkeit geben, ihre Bemühungen auf die Herstellung und den Absatz des Mehrnährstoffdüngers Rhe-Ka-Phos zu konzentrieren und selber über den in dieser Form verkauften Anteil an der Gesamtproduktion — damit also auch über den Umfang der für die Weitergabe an K + S in Betracht kommenden Überschußmengen — zu entscheiden.

10 In der angefochtenen Entscheidung wird festgestellt, die Vereinbarung erstrecke sich auf die gesamte Produktion eines Mitgliedstaats und habe ihrem Wesen nach die Wirkung, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

11 Die Klägerinnen behaupten, die Beklagte habe in dieser Hinsicht ihre Entscheidung nicht mit Gründen versehen, wie Artikel 190 EWG-Vertrag ihr dies vorschreibe. Sie habe weder im Verwaltungsvorverfahren noch im gerichtlichen Verfahren der tatsächlichen Lage von KC auf dem Markt ausreichend Rechnung getragen.

12 Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die von KC an K + S abgegebenen Mengen Einzel-Kali ständig zurückgehen. Andererseits wird in der angefochtenen Entscheidung behauptet, KC sei in der Lage gewesen, eine unabhängige Vertriebsorganisation aufzubauen. Die Klägerinnen haben vorgetragen, die Kosten einer solchen Organisation seien für KC im Hinblick auf ihren Umsatz von Einzel-Kali prohibitiv. Die von der Beklagten erwähnten Beispiele für einen möglichen verbundenen Vertrieb von Einzel-Kali und Mehrnährstoffdünger lassen sich mit der Situation der KC nicht vergleichen, deren freie Spitze an Einzel-Kali in beständigem Rückgang begriffen ist.

13 Es ist daher nicht dargetan, daß Einzel-Kali durch die Organisation vertrieben werden könnte, die den damit konkurrierenden Mehrnährstoffdünger Rhe-Ka-Phos absetzt.

14 Nach allem konnten der ständige Rückgang der Mengen an Einzel-Kali, die KC nach der Herstellung von Rhe-Ka-Phos noch bleiben, und ferner das gleichzeitige Sinken des Bedarfs an Kali-Einzeldünger zugunsten von Mehrnährstoffdüngern ein Hindernis sein für den Aufbau eines kostspieligen Vertriebsapparats der KC zum Absatz bloßer Produktionsüberschüsse, die von Jahr zu Jahr kleiner werden. Diese Sachlage konnte es als zulässig erscheinen lassen, außergewöhnliche Maßnahmen für den Absatz dieser Überschußproduktion im Rahmen einer Vereinbarung zu treffen, die sich für KC nicht als eine Verpflichtung, sondern als eine Möglichkeit zum Verkauf an K + S darstellt.

15 Sonach erscheint die angefochtene Entscheidung, jedenfalls was die Versagung der Nichtanwendbarkeitserklärung anbelangt, als unzureichend mit Gründen versehen.

Kosten

16 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Beklagte unterlegen ist, ist sie zu verurteilen, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973 (IV/795) wird aufgehoben.

2. Die Kommission wird verurteilt, die gesamten Verfahrenskosten zu tragen.