Europäischer Gerichtshof Urteil vom 03.02.1982 – C-62/81

In den verbundenen Rechtssachen 62 und 63/81

betreffend die dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag von der Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg in den vor diesem Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten

Aktiengesellschaft französischen Rechts Seco

gegen

Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité (Alters- und Invaliditätsversicherungsanstalt)

und

Aktiengesellschaft französischen Rechts Desquenne & Giral

gegen

Établissement D'assurance contre la vieillesse et ľinvalidité

vorgelegten Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Vorschriften des EWG-Vertrags betreffend den freien Dienstleistungsverkehr, insbesondere von Artikel 60 EWG-Vertrag,

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Mertens de Wilmars, der Kammerpräsidenten G. Bosco, A. Touffait und O. Due, der Richter P. Pescatore, Mackenzie Stuart, A. O'Keeffe, T. Koopmans, U. Everling, A. Chloros und F. Grévisse,

Generalanwalt: P. VerLoren van Themaat,

Kanzler: J. A. Pompe, Hilfskanzler

folgendes

Der Sachverhalt, der Verfahrensablauf und die gemäß Artikel 20 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der EWG eingereichten Erklärungen lassen sich wie folgt zusammenfassen :

I — Sachverhalt und schriftliches Verfahren

1. Nach dem luxemburgischen Code des assurances sociales (Sozialversicherungsgesetz) besteht für alle Arbeitnehmer, die im luxemburgischen Staatsgebiet beschäftigt sind, grundsätzlich eine Pflichtversicherung im Hinblick auf die Erlangung einer Alters- oder Invaliditätsrente. Die Beiträge werden je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aufgebracht.

Artikel 174 des Code des assurances sociales sieht jedoch vor:

Durch Verwaltungsverordnung wird festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine vorübergehende Beschäftigung von der Versicherungspflicht befreit ist.

Die Regierung kann Ausländer, die sich nur zeitweilig im Großherzogtum aufhalten, von der Versicherungspflicht freistellen.

Auch im letztgenannten Fall hat jedoch der Arbeitgeber den auf ihn entfallenden Beitragsanteil zu entrichten.

Wie sich aus den Akten ergibt, wurden die in Artikel 174 enthaltenen Regelungen eingeführt, weil es einerseits als unbillig angesehen wurde, Beiträge von Arbeitnehmern zu erheben, die das Staatsgebiet nach einem Aufenthalt von nur. begrenzter Dauer wieder verlassen, andererseits jedoch für die Arbeitgeber durch eine Verringerung der von ihnen zu tragenden Soziallasten kein Anreiz geschaffen werden sollte, sich ausländischer Arbeitskräfte zu bedienen. In der Praxis wird jedoch der Arbeitgeberanteil, der in Artikel 174 Absatz 3 im Falle der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die sich nur zeitweise im luxemburgischen Staatsgebiet aufhalten, vorgesehen ist, dann nicht verlangt, wenn die Arbeitnehmer Angehörige eines Mitgliedstaats oder ihnen gleichgestellte Personen oder wenn sie Angehörige eines Staates sind, mit dem Luxemburg durch ein völkerrechtliches Abkommen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit verbunden ist.

2. In den Ausgangsverfahren stehen sich zwei in Frankreich niedergelassene, auf dem Gebiet der Anlage und Wartung des Unterbaus von Eisenbahnstrecken tätige Unternehmen, die Aktiengesellschaften Seco und Desquenne & Girai, und das luxemburgische Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité (EVI) gegenüber.

Diese Unternehmen führten im Jahre 1974 bzw. 1977 verschiedene Arbeiten im Großherzogtum Luxemburg durch. Hierbei setzten sie zeitweise Arbeitnehmer ein, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats waren und auch nicht aus einem Staat stammten, der während des fraglichen Zeitraums mit Luxemburg durch ein völkerrechtliches Abkommen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit verbunden war. Unstreitig waren die betreffenden Arbeitnehmer während der gesamten Dauer der in Luxemburg durchgeführten Arbeiten im Rahmen des französischen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert.

Die Unternehmen wurden gemäß Artikel 174 Absatz 2 des Code des assurances sociales von der Entrichtung des Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung befreit; dagegen stellte das EVI fest, daß sie gemäß Artikel 174 Absatz 3 des Code des assurances sociales zur Entrichtung des Arbeitgeberanteils verpflichtet seien.

Die Firmen Seco und Desquenne & Girai fochten den Bescheid des EVI, mit der sie zur Zahlung der Arbeitgeberbeiträge herangezogen wurden, im Klagewege an. Sie machten geltend, die luxemburgischen Rechtsvorschriften könnten inswoweit nicht auf sie angewendet werden, da sie mit den Vorschriften des EWG-Vertrages unvereinbar seien; sie stellten nämlich eine diskriminierende Praxis dar, die den freien Dienstleistungsverkehr im Innern der Gemeinschaft behindern könne.

Im Rahmen dieser Rechtsstreitigkeiten hat die Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg die Entscheidung ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag die folgenden, in den beiden Rechtssachen gleichlautenden Fragen vorgelegt:

1. Ist Artikel 60 des Vertrages von Rom dahin auszulegen, daß ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften aufgrund seiner nationalen Rechtsvorschriften von einer ausländischen natürlichen oder juristischen Person, die einem Mitgliedstaat der Gemeinschaften angehört bzw. in einem solchen ansässig ist und vorübergehend Arbeiten in dem erstgenannten Staat durchführt, wozu sie als Arbeitnehmer Staatsangehörige von Staaten beschäftigt, die keine Verbindung zur Gemeinschaft haben, die Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Altersund Invaliditätsversicherung verlangen darf, oder verstößt dieses Verlangen im Hinblick darauf, daß dieser gemeinschaftsangehörige Erbringer von Dienstleistungen sowohl in seinem Herkunfts- oder Niederlassungsstaat zur Zahlung unter anderem des Arbeitgeberanteils für seine ausländischen Arbeitnehmer als auch in dem Staat zur Zahlung des Arbeitgeberanteils verpflichtet ist, in dem er vorübergehend seine Leistungen mit Hilfe ausländischer Arbeitskräfte erbringt, als diskriminierende Praxis, die sich zum Nachteil des freien Dienstleistungsverkehrs auswirkt, gegen die genannte oder andere gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen?

2. Für den Fall, daß die Antwort auf die erste Frage dahin geht, daß die beschriebene Praxis grundsätzlich eine verbotene diskriminierende Praxis darstellt: Muß das Ergebnis genauso oder kann es anders lauten, wenn der Leistungserbringer praktisch den Nachteil der doppelten Zahlung des Arbeitgeberanteils durch andere wirtschaftliche Faktoren ausgleicht — etwa durch Zahlung von Löhnen an seine ausländischen Arbeitskräfte, die niedriger sind als der soziale Mindestlohn in dem Land der Dienstleistungserbringung oder die in diesem Staat tarifvertraglich festgelegten Löhne?

3. Die Vorlagebeschlüsse sind am 19. März 1981 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.

Mit Beschluß vom 13. Mai 1981 hat der Gerichtshof die vorliegenden Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Gemäß Artikel 20 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der EWG haben die Firmen Seco und Desquennes & Girai, vertreten durch Rechtsanwalt Fernand Entringer, Luxemburg, das Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité, vertreten durch Rechtsanwalt Jacques Loesch, Luxemburg, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Jean Amphoux als Bevollmächtigten, unterstützt von Frau Christine Berardis-Kayser, Mitglied des Juristischen Dienstes der Kommission, schriftliche Erklärungen eingereicht.

Der Gerichtshof hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen.

II — Schriftliche Erklärungen

1. a)Die Firmen Seco und Desquenne & Girai machen zur ersten Frage geltend, durch die luxemburgische Regelung, wonach der Arbeitgeber verpflichtet sei, den Arbeitgeberanteil für die sich nur vorübergehend im Großherzogtum aufhaltenden Arbeitnehmer zu entrichten, solle verhindert werden, daß die Arbeitgeber durch die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer mit dem Ziel, sich den gesetzlich vorgeschriebenen Sozialabgaben zu entziehen, Vorteile erlangen könnten.Diese Regelung stelle ein Hemmnis für den freien Dienstleistungsverkehr dar, da die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen im Gegensatz zu den im Großherzogtum niedergelassenen verpflichtet seien, die Beiträge zur Sozialversicherung zweimal zu entrichten, nämlich in Luxemburg und im Land der Niederlassung. Dies wirke sich auf die Selbstkosten ihrer Baustellen in Luxemburg, d. h. auf ihre Wettbewerbssituation aus und verfälsche damit den freien Wettbewerb. Durch die von diesen Unternehmen entrichteten Arbeitgeberbeiträge werde das EVI überdies ohne rechtlichen Grund endgültig bereichert, denn dieses gewähre weder eine Gegenleistung noch erhöhte soziale Garantien für das betroffene Personal.Die Artikel 59 ff. EWG-Vertrag, die seit dem Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbar seien, erlegten deri Mitgliedstaaten die eindeutige Verpflichtung auf, alle Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben. Dies bedeute insbesondere, daß ein auf dem Gebiet eines Mitgliedstaats niedergelassenes Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat weder unmittelbar noch mittelbar diskriminiert werden dürfe, wenn es dort vorübergehend Dienstleistungen erbringe.Im vorliegenden Fall sei zumindest eine mittelbare Diskriminierung gegeben, da auf die ausländischen Unternehmen, die vorübergehend Dienstleistungen erbrächten, zwei sozialrechtliche Regelungen kumulativ angewandt würden, nämlich die des Herkunftslands und die des Aufnahmelands.Die erste Frage sei sonach dahin zu beantworten, daß Rechtsvorschriften wie die im vorliegenden Fall strittigen Bestimmungen mit den Vorschriften und Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar seien.b)Die zweite Frage sei unerheblich und berühre die Antwort auf die erste in keiner Weise. Es sei notwendig und reiche aus zu prüfen, ob die fraglichen Rechtsvorschriften den Vertrag tatsächlich oder möglicherweise verletzten. Dagegen sei es nicht statthaft, Erwägungen wirtschaftlicher Art anzustellen und für eine bestimmte Baustelle die zeitweilig verlustbringenden Positionen gegen andere zeitweilig gewinnbringende Positionen aufzurechnen.

2. a)Das Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité (EVI) macht zur ersten Frage geltend, die streitigen Rechtsvorschriften stellten keine diskriminierende und den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft beeinträchtigende Praxis dar und verstießen daher weder gegen Artikel 60 EWG-Vertrag noch gegen eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts.Zunächst würden die betroffenen Arbeitnehmer, die weder Angehörige eines Mitgliedstaats noch gleichgestellte Personen seien, nicht vom Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts erfaßt. Sie selbst könnten sich daher nicht auf die Vorschriften über den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr berufen.Weiterhin handele es sich nicht um eine generelle Diskriminierung, d. h. eine Diskriminierung, die aus der Natur der Tätigkeit der betroffenen Unternehmen selbst folge, sondern um eine besondere Diskriminierung, die sich aus dem speziellen Umstand ergebe, daß die betroffenen Unternehmen zur Durchführung von Arbeiten die Arbeitskraft dritter Personen einsetzten, im vorliegenden Fall von Arbeitnehmern, die weder Angehörige eines Mitgliedstaats noch gleichgestellte Personen seien. Es sei nicht Zweck des Gemeinschaftsrechts, im Dienstleistungsbereich eine unterschiedliche Behandlung zu beseitigen, wenn diese Unterschiede im wesentlichen auf das subjektive Verhalten eines bestimmten Dienstleistungserbringers zurückzuführen seien und wenn dieser in der Lage sei, die Unterschiede zu beseitigen.Außerdem seien die luxemburgischen Behörden befugt, Personen, die weder Angehörige eines Mitgliedstaats noch solchen gleichgestellt seien, sowohl die Einreise in das luxemburgische Staatsgebiet wie die Ausübung einer entgeltlichen Tätigkeit vollständig zu untersagen, ohne daß das Gemeinschaftsrecht entgegenstünde. Die Erteilung einer Arbeitserlaubnis, die mit der Verpflichtung zur Zahlung von Sozialabgaben im Aufenthaltsland zusätzlich zu den bereits im Herkunftsland entrichteten Sozialabgaben verbunden sei, sei also eine geringere Beschränkung als die Nichterteilung. Der Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs könne daher nicht so weit ausgelegt werden, daß er es einem Dienstleistungserbringer aus einem Mitgliedstaat gestatte, in einem anderen Mitgliedstaat seine Dienstleistungen ohne jede Beschränkung durch Personen zu erbringen, die völlig außerhalb des Geltungsbereichs des Gemeinschaftsrechts stünden.Im Ergebnis schlägt das EVI dem Gerichtshof folgende Antwort auf die erste Frage vor:Artikel 60 des Vertrages von Rom ist dahin auszulegen, daß ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften aufgrund seiner nationalen Rechtsvorschriften von einer ausländischen natürlichen oder juristischen Person, die einem Mitgliedstaat der Gemeinschaften angehört bzw. ihren Sitz in einem solchen hat und vorübergehend Arbeiten in dem erstgenannten Staat ausführt, wozu sie Arbeitnehmer aus Staaten beschäftigt, die keine Verbindung zur Gemeinschaft haben, die Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Alters- und Invaliditätsversicherung verlangen darf.b)Zur zweiten Frage, die für den Fall gestellt werde, daß der Gerichtshof entscheide, daß es sich bei der fraglichen Praxis dem Grundsatz nach um eine verbotene diskriminierende Praxis handele, vertritt das EVI die Auffassung, es liege im Einzelfall keine Diskriminierung vor, wenn der Dienstleistungserbringer den Nachteil der doppelten Zahlung des Arbeitgeberanteils durch andere wirtschaftliche Faktoren praktisch ausgleiche.Bei der Prüfung, ob eine Diskriminierung vorliege oder nicht, dürfe nicht auf einen einzigen Faktor abgestellt werden; vielmehr müsse eine umfassende Prüfung erfolgen. Es komme darauf an, ob ein Unternehmen aus einem Mitgliedstaat, das im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats Dienstleistungen erbringe, sich insgesamt und unter Berücksichtigung aller Umstände in einer ungünstigeren Lage befinde als die Unternehmen, die in dem Land ansässig seien, in dem die Dienstleistung erbracht werde.Luxemburg sei bekanntlich ein Hochlohnland. Wenn also ein Unternehmen aus einem Mitgliedstaat die Erbringung von Dienstleistungen in Luxemburg beabsichtige, spekuliere es anfangs häufig auf den realen Vorteil, den es gegenüber dem ortsansässigen Konkurrenten dadurch besitze, daß die von ihm im Einklang mit den Rechtsvorschriften seines Herkunftslands an seine Arbeitnehmer gezahlten Löhne niedriger seien als diejenigen, die in dem Land gezahlt würden, in dem die Dienstleistung erbracht werde.Das luxemburgische Recht sehe unter anderem einen sozialen Mindestlohn vor, der nicht unterschritten werden dürfe und für alle Personen gelte, die auf dem luxemburgischen Staatsgebiet eine entgeltliche Tätigkeit ausübten. In 1er Praxis sei es jedoch häufig schwierig, die Beachtung dieser Rechtsvorschriften gegenüber einem Dienstleistungserbringer durchzusetzen, der vorübergehend ausländische Arbeitskräfte in das Staatsgebiet bringe. Hieraus ergebe sich ein Ungleichgewicht und eine Verzerrung zum Nachteil der Unternehmen, die in dem Land, in dem die Dienstleistung erbracht werde, niedergelassen seien und die gleichen Dienstleistungen erbrächten. Die streitige Regelung solle eine solche Verzerrung gerade verhindern und das Gleichgewicht wiederherstellen.Das EVI schlägt daher folgende Antwort auf die zweite Frage vor:Die in der ersten Frage beschriebene Praxis stellt keine verbotene diskriminierende Praxis dar, wenn nachgewiesen ist, daß der Leistungserbringer den Nachteil der doppelten Zahlung des Arbeitgeberanteils durch andere wirtschaftliche Faktoren praktisch ausgleicht — etwa durch Zahlung von Löhnen an seine ausländischen Arbeitskräfte, die niedriger sind als der soziale Mindestlohn in dem Land der Dienstleistungserbringung oder die in diesem Staat tarifvertraglich festgelegten Löhne.

3. Die Kommission führt zunächst aus, die Gemeinschaftsverordnungen betreffend die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, wonach auf diese Arbeitnehmer weiterhin und ausschließlich die Rechtsvorschriften des Entsendüngsstaats anwendbar seien, gälten nur für Arbeitnehmer, die Angehörige eines Mitgliedstaats seien. Dagegen gälten noch keine vergleichbaren Vorschriften für Arbeitnehmer, die Angehörige eines Drittlandes seien. Folglich sei in den vorliegenden Rechtssachen keinerlei Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit erkennbar.

a) Die erste Frage gehe im wesentlichen dahin, ob Artikel 60 EWG-Vertrag in dem Sinne auszulegen sei, daß er es der luxemburgischen Sozialversicherungsanstalt gestatte, von den französischen Firmen in gleicher Weise wie von in Luxemburg niedergelassenen Unternehmen die Entrichtung von Beiträgen zur Alters- und Invaliditätsversicherung zu verlangen, obwohl diese Firmen solche Abgaben bereits in Frankreich gezahlt hätten.

Artikel 60 stelle nicht einfach den Grundsatz der Gleichbehandlung auf. Er sehe die Gleichstellung mit den Angehörigen des betreffenden Staates nur als einen Anspruch vor, den der Dienstleistungserbringer geltend machen könne. Dagegen richte sich die Befugnis des Aufnahmestaats, ihm den Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenzuhalten, nach Artikel 59.

Diese Vorschrift verbiete nach der ihr vom Gerichtshof gegebenen Auslegung seit dem Ende der Übergangszeit generell jede Diskriminierung, die der Dienstleistungserbringer wegen seiner Staatsangehörigkeit oder wegen des Umstands erfahre, daß er in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen sei, in dem die Dienstleistung erbracht werde. Sie sehe die Aufhebung aller an den Dienstleistungserbringer gestellten Anforderungen vor, die seine Tätigkeit unmöglich machen oder in anderer Weise behindern könnten. Nur ausnahmsweise und für bestimmte Dienstleistungen besonderer Art könne ein Mitgliedstaat an den Dienstleistungserbringer bestimmte spezifische Anforderungen stellen, die durch das Allgemeininteresse begründet seien und an alle Personen gestellt würden, die im Gebiet dieses Staates niedergelassen seien, sofern diese Anforderungen auf der Anwendung beruflicher Vorschriften beruhten, die im Allgemeininteresse gerechtfertigt seien und an alle Personen gestellt würden, die im Gebiet dieses Staates niedergelassen seien.

Diese besonderen Anforderungen seien außerdem nur insoweit zulässig, als sie erforderlich seien, um zu verhindern, daß der Leistungserbringer sich der Anwendung dieser Vorschriften aufgrund des Umstandes entziehen könnte, daß er in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sei, daß heißt insoweit, als der Leistungserbringer in dem Staat, in dem er niedergelassen sei, nicht ähnlichen Vorschriften unterliege. Da die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs die Regel sei, sei der Grundsatz der Gleichstellung mit den Angehörigen des Aufnahmelands, soweit er ein Hindernis für die Leistungserbringung darstelle, eng auszulegen und könne nur geltend gemacht werden, um die Umgehung von im Allgemeininteresse bestehenden Schutzvorschriften zu verhindern.

Im vorliegenden Fall wirke sich die Zahlung der Sozialabgaben durch die französischen Firmen an das EVI als eine Beschränkung für die Erbringung ihrer Dienstleistung aus. Diese Unternehmen zahlten bereits in Frankreich Sozialabgaben, durch die die Arbeitnehmer im Hinblick auf Alter und Invalidität auch für die während eines vorübergehenden Einsatzes im Ausland ausgeübte Tätigkeit gesichert seien. Die von der luxemburgischen Sozialversicherungsanstalt geforderten Beiträge führten also nicht zu einem zusätzlichen Schutz des betroffenen Personals.

Folglich stelle die auferlegte Beschränkung, selbst wenn sie sich aus einer ohne Ansehung der Staatsangehörigkeit anwendbaren Vorschrift ergebe, eine gemäß Artikel 59 EWG-Vertrag verbotene Diskriminierung dar.

Die erste Frage sei daher wie folgt zu beantworten :

Artikel 59 EWG-Vertrag untersagt es dem Mitgliedstaat, auf dessen Gebiet Dienstleistungen erbracht werden, vom Erbringer der Dienstleistungen die Zahlung von Sozialabgaben zu verlangen, wenn dieser bereits in dem Staat, in dem er niedergelassen ist, ähnliche Abgaben entrichtet, sofern diese Abgaben die Versicherten auch bei Erbringung der Dienstleistung im Ausland sichern und sofern die Entrichtung im Aufnahmeland nicht zu einer Erhöhung des sozialen Schutzes der Betroffenen führt.

b) Die zweite Frage gehe dahin, ob sich für den Fall, daß eine gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßene Praxis vorliege, an der Antwort etwas ändere, wenn das ausländische Unternehmen auf dem luxemburgischen Markt einen Wettbewerbsvorteil erhalte, weil es seinen Arbeitskräften ein niedrigeres Arbeitsentgelt als das im Großherzogtum vorgeschriebene zahle.

Nach Ansicht der Kommission muß jeder Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht für sich genommen untersucht werden; andere Erwägungen, die auf Umstände abstellten, die nichts mit der diskriminierenden Handlung zu tun hätten, dürften nicht berücksichtigt werden.

Folglich könne einem Unternehmen, das seine Arbeitnehmer dem geltenden Recht entsprechend entlohne und aus diesem Grunde geringere Gestehungskosten habe, nicht vorgeworfen werden, aus dieser Rechtslage Vorteile gezogen zu haben, und ihm dürften daraufhin diese Vorteile nicht durch die Forderung ungerechtfertigter Sozialabgaben wieder beschnitten werden. Die gleiche Erwägung gelte für den Fall, daß das Unternehmen bei der Entlohnung seiner Arbeitnehmer gegen das geltende Recht verstoßen habe, denn diese Zuwiderhandlung des Unternehmens könne die von den innerstaatlichen Behörden auf dem Gebiet der Sozialabgaben begangene Zuwiderhandlung nicht rechtfertigen.

Die Kommission schlägt daher vor, die zweite Frage wie folgt zu beantworten :

Eine vom Gemeinschaftsrecht verbotene Beschränkung muß auch dann beseitigt werden, wenn dieser Nachteil durch andere wirtschaftliche Faktoren praktisch ausgeglichen wird.

III — Mündliche Verhandlung

In der Sitzung vom 21. Oktober 1981 haben die Firmen Seco und Desquenne & Girai, vertreten durch Rechtsanwalt Fernand Entringer, Luxemburg, das Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité, vertreten durch Rechtsanwalt Jacques Loesch, Luxemburg, und die Kommission, vertreten durch ihre Bevollmächtigten Christine Berardis-Kayser und Jean Amphoux, mündliche Ausführungen gemacht.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 16. Dezember 1981 vorgetragen.

1 Die Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg hat mit Beschluß vom 26. Februar 1981, beim Gerichtshof eingegangen am 19. März 1981, gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zwei Fragen nach der Auslegung der Vorschriften des Vertrages betreffend den freien Dienstleistungsverkehr im Hinblick auf die luxemburgischen Rechtsvorschriften über die Beiträge zur Alters- und Invaliditätsversicherung zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Diese Fragen stellen sich in Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei in Frankreich niedergelassenen, auf dem Gebiet der Anlage und Wartung des Unterbaus von Eisenbahnstrecken tätigen Unternehmen, den Aktiengesellschaften Seco und Desquenne & Girai, und dem Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité, einem luxemburgischen Träger der sozialen Sicherheit. Diese Unternehmen führten im Jahre 1974 bzw. 1977 verschiedene Arbeiten im Großherzogtum Luxemburg durch. Hierbei setzten sie zeitweise Arbeitnehmer ein, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats waren und auch nicht aus einem Staat stammten, der während des fraglichen Zeitraums mit Luxemburg durch ein völkerrechtliches Abkommen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit verbunden war. Diese Arbeitnehmer waren während der gesamten Dauer der in Luxemburg durchgeführten Arbeiten im Rahmen des französischen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert.

3 Gemäß den Bestimmungen des luxemburgischen Code des assurances sociales (Sozialversicherungsgesetz) sind die im luxemburgischen Staatsgebiet beschäftigten Arbeitnehmer grundsätzlich im Rahmen des Systems der Altersund Invaliditätsversicherung pflichtversichert. Die Beiträge werden je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aufgebracht. Gemäß Artikel 174 Absatz 2 dieses Gesetzes kann die luxemburgische Regierung jedoch Ausländer, die sich nur vorübergehend im Großherzogtum aufhalten, von der Versicherungspflicht freistellen. Allerdings hat der Arbeitgeber auch in diesem Fall nach Artikel 174 Absatz 3 des Gesetzes den auf ihn entfallenden Beitragsanteil zu entrichten, ohne daß diese Beiträge jedoch für die betroffenen Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen sozialen Vorteil begründen.

4 Wie sich aus den Akten ergibt, wurden die genannten Vorschriften erlassen, weil es einerseits als unbillig angesehen wurde, Beiträge von Arbeitnehmern zu erheben, die sich nur vorübergehend im luxemburgischen Staatsgebiet aufhalten, andererseits jedoch für die Arbeitgeber kein Anreiz geschaffen werden sollte, sich ausländischer Arbeitskräfte zu bedienen, um die von ihnen zu tragenden Soziallasten zu verringern. In der Praxis werden die Arbeitgeber jedoch nicht mehr zur Zahlung des Arbeitgeberanteils für ihre sich nur vorübergehend im luxemburgischen Staatsgebiet aufhaltenden Arbeitnehmer herangezogen, wenn es sich bei diesen um Angehörige eines Mitgliedstaats oder ihnen gleichgestellte Personen handelt.

5 Im vorliegenden Fall wurden die Firmen Seco und Desquenne & Girai gemäß Artikel 174 Absatz 2 des Code des assurances sociales von der Abführung des Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung befreit; dagegen stellte der luxemburgische Versicherungsträger fest, daß sie gemäß Artikel 174 Absatz 3 dieses Gesetzes zur Entrichtung des Arbeitgeberanteils verpflichtet seien. Sie erhoben gegen diesen Bescheid Klage, zu deren Begründung sie geltend machen, das die betreffenden luxemburgischen Rechtsvorschriften nicht auf sie angewendet werden könnten, da sie diskriminierend und geeignet seien, den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft zu behindern.

6 Nach Auffassung der Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg hängt die zu erlassende Entscheidung davon ab, ob die betreffenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des freien Dienstleistungsverkehrs vereinbar sind; die Cour de cassation hat daher folgende Fragen vorgelegt:

1. Ist Artikel 60 des Vertrages von Rom dahin auszulegen, daß ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften aufgrund seiner nationalen Rechtsvorschriften von einer ausländischen natürlichen oder juristischen Person, die einem Mitgliedstaat der Gemeinschaften angehört bzw. in einem solchen ansässig ist und vorübergehend Arbeiten in dem erstgenannten Staat durchführt, wozu sie als Arbeitnehmer Staatsangehörige von Staaten beschäftigt, die keine Verbindung zur Gemeinschaft haben, die Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Alters- und Invaliditätsversicherung verlangen darf, oder verstößt dieses Verlangen im Hinblick darauf, daß dieser gemeinschaftsangehörige Erbringer von Dienstleistungen sowohl in seinem Herkunfts- oder Niederlassungsstaat zur Zahlung unter anderem des Arbeitgeberanteils für seine ausländischen Arbeitnehmer als auch in dem Staat zur Zahlung des Arbeitgeberanteils verpflichtet ist, in dem er vorübergehend seine Leistungen mit Hilfe ausländischer Arbeitskräfte erbringt, als diskriminierende Praxis, die sich zum Nachteil des freien Dienstleistungsverkehrs auswirkt, gegen die genannte oder andere gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen?

2. Für den Fall, daß die Antwort auf die erste Frage dahin geht, daß die beschriebene Praxis grundsätzlich eine verbotene diskriminierende Praxis darstellt: Muß das Ergebnis genauso oder kann es anders lauten, wenn der Leistungserbringer praktisch den Nachteil der doppelten Zahlung des Arbeitgeberanteils durch andere wirtschaftliche Faktoren ausgleicht — etwa durch Zahlung von Löhnen an seine ausländischen Arbeitskräfte, die niedriger sind als der soziale Mindestlohn in dem Land der Dienstleistungserbringung oder die in diesem Staat tarifvertraglich festgelegten Löhne?

7 Diese Fragen gehen im wesentlichen dahin, ob. es einem Mitgliedstaat nach dem Gemeinschaftsrecht verwehrt ist, einen Arbeitgeber, der in einem anderen MitgliedstaaY ansässig ist und im erstgenannten Staat mit Hilfe von Arbeitnehmern, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, Arbeiten von begrenzter Dauer durchführt, dazu zu verpflichten, den Arbeitgeberanteil an den Beiträgen zur Sozialversicherung für diese Arbeitnehmer zu entrichten, wenn dieser Arbeitgeber für dieselben Arbeitnehmer und dieselben Beschäftigungszeiten bereits nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem er ansässig ist, zur Entrichtung vergleichbarer Beiträge verpflichtet ist und wenn die Beiträge, die in dem Staat, in dem diese Leistung erbracht wird, entrichtet werden, für diese Arbeitnehmer keinen Anspruch auf einen sozialen Vorteil begründen. Insbesondere wird gefragt, ob eine derartige Verpflichtung gerechtfertigt sein könnte, soweit sie wirtschaftliche Vorteile ausgleichen sollte, die der Arbeitgeber möglicherweise durch die Nichtbeachtung der in dem Staat, in dem die Leistung erbracht wird, geltenden Rechtsvorschriften über den sozialen Mindestlohn erzielt.

8 Nach den Artikeln 59 und 60 Absatz 3 EWG-Vertrag kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt. Wie der Gerichtshof mehrfach, zuletzt im Urteil vom 17. Dezember 1981 in der Rechtssache 279/80 (Webb, noch nicht veröffentlicht), hervorgehoben hat, umfassen diese Bestimmungen das Gebot der Beseitigung sämtlicher Diskriminierungen des Leistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit oder des Umstands, daß er in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ansässig ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll. Damit verbieten sie nicht nur jede auf der Staatsangehörigkeit des Leistenden beruhende offene Diskriminierung, sondern auch alle versteckten Formen von Diskriminierung, die zwar scheinbar auf neutralen Kriterien beruhen, tatsächlich jedoch zum selben Ergebnis führen.

9 Dies ist bei einer nationalen Regelung der hier in Rede stehenden Art der Fall, wenn die für im Inland ansässige Leistende bestehende Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung auf Arbeitgeber ausgedehnt wird, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind und bereits nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für dieselben Arbeitnehmer und dieselben Beschäftigungszeiten vergleichbare Beiträge zu entrichten hat. Unter diesen Umständen stellt sich die Regelung des Staates, in dem die Leistung erbracht wird, wirtschaftlich gesehen nämlich als eine zusätzliche Belastung für die in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber dar, die im Ergebnis stärker belastet werden als die im Inland ansässigen Leistenden.

10 Darüber hinaus kann eine Regelung, die den Arbeitgebern eine für ihre Arbeitnehmer zu entrichtende Sozialabgabe auferlegt, der keinerlei sozialer Vorteil für diese Arbeitnehmer entspricht, die im übrigen in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, von der Versicherungspflicht befreit sind und die außerdem für die gesamte Dauer der durchgeführten Arbeiten im Rahmen des Systems der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem der Arbeitgeber ansässig ist, pflichtversichert bleiben, vernünftigerweise nicht als aus Gründen des Allgemeininteresses, die sich aus dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer ergeben, gerechtfertigt angesehen werden.

11 Das Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, da es den Mitgliedstaaten freistehe, Arbeitnehmern, die Staatsangehörige von Drittländern seien, sowohl die Einreise in ihr Staatsgebiet als auch die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit völlig zu untersagen, könnten sie erst recht eine eventuelle, nach freiem Ermessen erteilte Arbeitserlaubnis mit Bedingungen oder Einschränkungen wie etwa der Verpflichtung zur Entrichtung des Arbeitgeberanteils an den Sozialabgaben verknüpfen.

12 Dem kann nicht gefolgt werden. Ein Mitgliedstaat darf seine Kontrollbefugnisse, die er hinsichtlich der Beschäftigung von Angehörigen von Drittstaaten ausübt, nicht dazu benutzen, um einem Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das gemäß den Artikeln 59 und 60 EWG-Vertrag die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs in Anspruch nehmen kann, eine diskriminierende Belastung aufzuerlegen.

13 Das Établissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité macht ferner geltend, die Ausdehnung einer nationalen Regelung der im vorliegenden Fall zu prüfenden Art auf in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Dienstleistungserbringer sei jedenfalls gerechtfertigt, soweit dadurch im Ergebnis die wirtschaftlichen Vorteile ausgeglichen würden, die diese aus einer eventuellen Nichtbeachtung der namentlich hinsichtlich des sozialen Mindestlohns bestehenden Rechtsvorschriften des Staates hätten ziehen können, in dem sie ihre Leistungen erbrächten. Es verweist in diesem Zusammenhang auf die besonderen Schwierigkeiten für den Staat, in dem die Leistung erbracht werde, die Einhaltung einer solchen Regelung durch die nicht im Staatsgebiet ansässigen Arbeitgeber durchzusetzen.

14 Es steht fest, daß es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, ihre Rechtsvorschriften über die Mindestlöhne oder die hierüber von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge auf alle Personen ausdehnen, die in ihrem Staatsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist; ebensowenig verbietet es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten, die Einhaltung dieser Regeln mit den geeigneten Mitteln durchzusetzen. Eine Regelung oder Praxis, durch die allen Dienstleistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind und Angehörige von Drittstaaten als Arbeitnehmer beschäftigten, unabhängig davon, ob sie die in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, geltende Regelung über den sozialen Mindestlohn beachtet haben oder nicht, allgemein eine den freien Dienstleistungsverkehr beschränkende Soziallast oder Belastung mit parasozialem Charakter auferlegt wird, kann jedoch nicht als geeignetes Mittel angesehen werden, da eine solche allgemeine Maßnahme ihrer Natur nach weder geeignet wäre, für die Einhaltung dieser Regelung zu sorgen, noch sich in irgendeiner Weise vorteilhaft für die betreffenden Arbeitnehmer auswirken könnte.

15 Auf die von der Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg vorgelegten Fragen ist daher zu antworten, daß es einem Mitgliedstaat nach dem Gemeinschaftsrecht verwehrt ist, einen Arbeitgeber, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und im erstgenannten Staat mit Hilfe von Arbeitnehmern, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, Arbeiten von begrenzter Dauer durchführt, dazu zu verpflichten, für diese Arbeitnehmer den Arbeitgeberanteil an den Beiträgen zur Sozialversicherung zu entrichten, wenn dieser Arbeitgeber für dieselben Arbeitnehmer und dieselben Beschäftigungszeiten bereits nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem er ansässig ist, zur Entrichtung vergleichbarer Beiträge verpflichtet ist und wenn die Beiträge, die in dem Staat, in dem diese Leistung erbracht wird, entrichtet werden, für diese Arbeitnehmer keinen Anspruch auf einen sozialen Vorteil begründen. Eine derartige Verpflichtung wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn sie dazu dienen sollte, die wirtschaftlichen Vorteile auszugleichen, die der Arbeitgeber möglicherweise durch die Nichtbeachtung der in dem Staat, in dem die Leistung erbracht wird, geltenden Rechtsvorschriften über den sozialen Mindestlohn erzielt.

Kosten

16 Die Auslagen der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben hat, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem vor dem innerstaatlichen Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

auf die ihm von der Cour de cassation des Großherzogtums Luxemburg mit Beschluß vom 26. Februar 1981 vorgelegten Fragen für Recht erkannt und entschieden:

Nach dem Gemeinschaftsrecht ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, einen Arbeitgeber, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und im erstgenannten Staat mit Hilfe von Arbeitnehmern, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, Arbeiten von begrenzter Dauer durchführt, dazu zu verpflichten, für diese Arbeitnehmer den Arbeitgeberanteil an den Beiträgen zur Sozialversicherung zu entrichten, wenn dieser Arbeitgeber für dieselben Arbeitnehmer und dieselben Beschäftigungszeiten bereits nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem er ansässig ist, zur Entrichtung vergleichbarer Beiträge verpflichtet ist und wenn die Beiträge, die in dem Staat, in dem diese Leistung erbracht wird, entrichtet werden, für diese Arbeitnehmer keinen Anspruch auf einen sozialen Vorteil begründen. Eine derartige Verpflichtung wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn sie dazu dienen sollte, die wirtschaftlichen Vorteile auszugleichen, die der Arbeitgeber möglicherweise durch die Nichtbeachtung der in dem Staat, in dem die Leistung erbracht wird, geltenden Rechtsvorschriften über den sozialen Mindestlohn erzielt.