Europäischer Gerichtshof Urteil vom 04.03.1982 – C-182/80

In der Rechtssache 182/80

H. P. Gauff Ingenieure GmbH & Co. KG, Passauer Straße 9, 8500 Nürnberg, vertreten durch Rechtsanwalt Gerd Coeler, Paulstraße 3, 2000 Hamburg,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch das Mitglied ihres Juristischen Dienstes, Jörn Pipkorn, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Beklagte,

wegen (1) Aufhebung der Entscheidung der Beklagten, daß die Klägerin nicht zulassungsfähig (eligible) ist zur Teilnahme an Ausschreibungen oder der freihändigen Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die vom Europäischen Entwicklungsfonds (EEF) finanziert werden, (2) — hilfsweise — Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin zu bescheiden, ob sie zulassungsfähig ist im Sinne von Ziffer 1 oder nicht, (3) Verurteilung der Beklagten, an die Klägerin 1 DM als Schadensersatz zu bezahlen,

erläßt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten O. Due, der Richter A. Chloros und F. Grévisse,

Generalanwalt: S. Rozès

Kanzler: P. Heim

folgendes

Der Sachverhalt und das Vorbringen der Parteien im schriftlichen Verfahren lassen sich wie folgt zusammenfassen:

I — Sachverhalt und Verfahren

Die Klägerin, eine auf dem Gebiet des Verkehrswesens und der Wasserwirtschaft spezialisierte deutsche Ingenieurfirma, ist seit 1965 ausschließlich in AKP-Staaten im Rahmen der diesen Staaten zuteil werdenden internationalen Hilfe tätig. Im Rahmen der vom Europäischen Entwicklungsfonds (EEF) finanzierten Projekte hat sie seit 1965 in Kamerun, Gabun, der Volksrepublik Kongo und in Zaire gearbeitet, und sie unterhält ständige und aktiv arbeitende Niederlassungen in anderen afrikanischen Staaten sowie Beteiligungsfirmen auf dem Gebiet der Ingenieurberatung in Nigeria, Kamerun und Gabun.

Seit Mitte der siebziger Jahre wurde die Klägerin an den von der Gemeinschaft finanzierten Projekten in den AKP-Ländern nicht mehr beteiligt. Die Klägerin nennt folgende Beispielsfälle:

a) Zaire

a 1) Die unmittelbar vor dem Abschluß stehenden Verhandlungen für den zweiten Abschnitt der Bauleitung für die Straße Mosango-Kiwit seien zu Beginn des Jahres 1975 ohne Angabe von Gründen seitens der Europäischen Gemeinschaft abgebrochen worden. Der Bauleitungsauftrag sei dann auf dem direkten Verhandlungswege gegen den Wunsch der lokalen Administration an ein italienisches Ingenieurbüro vergeben worden.

a 2) Aufgrund einer mündlichen Empfehlung des örtlichen Vertreters der EG sei die Klägerin nicht in die begrenzte Liste für die Bauleitungsmaßnahmen Digue d'Akula und Penetungu-Lubutu gesetzt worden, und zwar entgegen den Wünschen der lokalen Behörden.

b) Gabun

Wiederum aufgrund eines Einspruchs der Europäischen Gemeinschaft sei die gabunische Tochtergesellschaft der Klägerin Gabon Engineering, Libreville, von der Teilnahme am Straßenplanungsprojekt Port Gentil-Lambarene im Jahr 1977/78 ausgeschlossen worden.

c) Tansania

Die Klägerin habe für das Projekt Straßenplanung Mufindi aufgrund einer vorangegangenen Ausschreibung der dortigen Verwaltung den Zuschlag erhalten. Nach erfolgter Umfinanzierung des Projektes und Beteiligung durch Brüssel sei die Klägerin zu der neuerlichen Ausschreibung aufgrund eines Hinweises des örtlichen Vertreters der Europäischen Gemeinschaft, die Firma Gauff sei in Brüssel unerwünscht, nicht mehr zugelassen worden.

d) Sambia

Trotz der Vorschläge der lokalen Regierungsstellen zur Aufnahme in die jeweilige Short-Liste sei die Klägerin aufgrund des Einspruchs der Europäischen Gemeinschaft nicht berücksichtigt worden. Es habe sich im einzelnen um folgende Projekte gehandelt:

d 1) November 1977

Studie zum Transportwesen in Sambia, Ministerium für Energie, Transport und Verkehr, Lusaka;

d 2) 1978

Wasserversorgungsstrukturen in ländlichen Städten, Nordprovinzen von Sambia;

d 3) Wasserversorgungsstrukturen in ländlichen Städten, Südprovinzen von Sambia;

d 4) drei landwirtschaftliche Versorgungsstraßen;

d 5) Straßenverbindung mit Angola;

die Vorleistungen der Klägerin für dieses Projekt seien erheblich gewesen (topographischer Bericht im Oktober 1977, zweimalige Ortsbegehung, zwei Angebote im Juni und August 1978 und Erkundungs-Befliegung des schwierigen Abschnitts Sitaka-Watopa-Lukulu im August 1978);

d 6) 1978

Machbarkeits-Studie für die Wasserversorgung der Ortschaften der Nordprovinz sowie der Zentralund Südprovinz (zwei getrennte Aufträge) für das Wasserwirtschaftsamt Lusaka;

d 7) Für die Luftbilderstellung für das Weizenbauprojekt in Mpongwe habe die Klägerin als preisgünstigste Firma angeboten gehabt und den Zuschlag von der sambischen Verwaltung erhalten. Aufgrund eines Einspruchs aus Brüssel habe der Klägerin dieser Auftrag entzogen werden sollen und lediglich dem Umstand, daß das Fluggerät der Klägerin bereits in Sambia zur Verfügung gestanden und das Projekt keinen weiteren Aufschub geduldet habe, habe die Klägerin es zu verdanken, daß die Regierung von Sambia auf die Finanzierung aus Brüssel verzichtet und der Klägerin den Auftrag direkt erteilt habe.

Nach Auffassung der Klägerin stellte diese Verhaltensweise der Beklagten eine bewußte und gewollte Boykottierung dar, die ihre Existenz und den Arbeitsplatz ihrer 300 Mitarbeiter gefährde. Sie macht geltend, wegen einer Bestechungsaffäre eines Beamten der Kommission, in die die Klägerin nach Auffassung der Kommission verwickelt sei, sehe die Kommission sie in bezug auf die Teilnahme an den vom EEF in den AKP-Staaten finanzierten Aufträgen zu Unrecht als nicht zulassungsfähig an.

Im März 1975 erhielt die Kommission die Mitteilung, anläßlich einer von den deutschen Finanzbehörden bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung sei festgestellt worden, daß in den Jahren 1967 und 1968 Zahlungen in Höhe von 88000 DM an einen Beamten der GD VIII der Kommission erfolgt seien, der für die technische Vorbereitung, Ausführung und Kontrolle der vom EEF finanzierten Vorhaben zuständig war. Die Klägerin gab den Finanzbehörden gegenüber an, sie habe diesen Beamten um seine Zustimmung dazu ersucht, einen Betrag von 50000 DM als Provision an eine afrikanische Persönlichkeit weiterzuleiten, den diese für in dem betreffenden Land finanzierte Verträge habe erhalten sollen.

Die über diesen Vorgang gefertigte Kontrollmitteilung der deutschen Finanzbehörde wurde der Kommission durch die Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland am 5. März 1975 übermittelt.

Hierauf suspendierte die Kommission diesen Beamten sofort vom Dienst und leitete ein Disziplinarverfahren gegen ihn ein. Der Beamte machte geltend, er habe nichts davon gewußt, daß ein Betrag von 38000 DM auf das Konto seiner Ehefrau überwiesen worden sei, und die 50000 DM seien an eine hochgestellte Persönlichkeit eines afrikanischen Staates weitergeleitet worden. Am Ende dieses Disziplinarverfahrens, in dem der Beamte für schuldig befunden wurde, einen besonders schweren Verstoß gegen die Beamtenpflichten begangen zu haben, wurde dieser Beamte mit Verfügung vom 22. Juli 1975 entlassen.

Die Klägerin wandte sich mehrfach an die Beklagte, um Aufklärung über deren Haltung ihr gegenüber zu erhalten. In einem an den Generaldirektor der GD VIII der Kommission gerichteten Schreiben vom 13. Januar 1976 erbot sie sich, für verschiedene vom EEF finanzierte Vorhaben in Zaire und Kamerun tätig zu werden. In seiner Antwort vom 9. Februar 1976 lehnte der Generaldirektor, Herr Krohn, dieses Angebot ab. In einem erneuten Schreiben vom 3. Dezember 1976 kam die Klägerin darauf zurück, daß sie seit drei Jahren von den vom EEF finanzierten Vorhaben ausgeschlossen sei, und schlug vor, einen neuen Anfang zu machen, in dem Sinne, daß ihre Beteiligung an den vom EEF finanzierten Vorhaben wieder aufgenommen werde.

In seiner Antwort vom 22. Dezember 1976 teilte Herr Krohn der Klägerin mit, er habe ihr Schreiben an das zuständige Referat seiner Generaldirektion weitergegeben, ohne nähere Angaben über die auf dieses Schreiben hin getroffenen Maßnahmen zu machen. Am 21. Dezember 1977 statteten zwei Mitarbeiter der Klägerin, die Herren E. Wassong und P. Bauer, Herrn Meyer, dem Nachfolger von Herrn Krohn in der GD VIII, einen Besuch ab, um die Vorstellungen der Kommission in bezug auf eine eventuelle Beteiligung der Klägerin an zukünftigen Vorhaben zu erkunden. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat Herr Meyer gegenüber seinen Gesprächspartnern betont, das Hindernis für eine Normalisierung der Beziehungen zu der Klägerin sei ein Mangel an Vertrauen ihr gegenüber wegen der Bestechungsaffäre. Außerdem sei den Vertretern der Firma Gauff gegenüber betont worden, alle mit der Auftragsvergabe zusammenhängenden Entscheidungen würden von Fall zu Fall getroffen und es bestehe daher keine Möglichkeit, in abstracto eine generelle Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin zu treffen.

Am 21. April 1980 richtete der Anwalt der Klägerin ein erneutes Schreiben an die Kommission, um ihr seine Absicht mitzuteilen, aufgrund der Artikel 173 oder 175 EWG-Vertrag Klage beim Gerichtshof zu erheben, wenn sie es weiterhin ablehnen sollte, zu erklären, daß seine Mandantin in bezug auf die Betrauung mit der Durchführung von Vorhaben im Wege von Ausschreibungen und freihändiger Vergabe zulassungsfähig sei. Der Generaldirektor des Juristischen Dienstes, Herr Ehlermann, antwortete mit Schreiben vom 20. Juni 1980, in dem er sich darauf berief, die Kommission sei nicht in der Lage, auf das Begehren der Klägerin abstrakt zu antworten, da die Auswahl für die Teilnahme an den Ausschreibungen nur von Fall zu Fall erfolge.

Gegen dieses Schreiben, das nach Auffassung der Klägerin die Absicht der Beklagten erkennen läßt, ihre willkürlicheren] Boykottmaßnahmen] fortfzu]-setzen und die Klägerin vom Wettbewerb aus[zu]schließen und somit ihre Existenz [zu] gefährden, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, die am 25. August 1980 in das Register bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen wurde.

Der Gerichtshof (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen.

II — Rechtlicher Rahmen

Für die vorliegende Rechtssache sind folgende Regelungen von Bedeutung:

Die freihändig oder im Wege der Ausschreibung erfolgenden Verfahren zur Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit Vorhaben der technischen Zusammenarbeit, die vom EEF im Rahmen des Abkommens von Lomé vom 28. Februar 1975 finanziert werden, sind im Protokoll Nr. 2 zu diesem Abkommen über die Anwendung der finanziellen und der technischen Zusammenarbeit (ABl. L 25, 30. 1. 1976, S. 104) geregelt. Die Vorschriften dieses Protokolls bleiben nach Ablauf der Geltungsdauer des Abkommens vom 28. Februar 1975 (1. März 1980) solange anwendbar, wie Vorhaben aus Mitteln des 4. EEF finanziert werden.

Artikel 25 dieses Protokolls regelt die Kriterien für die Erstellung der begrenzten Liste von Bewerbern: Diese müssen Staatsangehörige der Mitgliedstaaten und/oder der AKP-Staaten sein, und ihre Qualifikation, Erfahrung und Unabhängigkeit sowie ihre Verfügbarkeit für das betreffende Vorhaben muß gewährleistet sein. Im Verfahren der freihändigen Vergabe erstellt die Kommission eine begrenzte Liste von Bewerbern, unter denen der betreffende AKP-Staat nach eigenem Ermessen denjenigen auswählt, an den er den Vertrag vergeben will. Findet eine Ausschreibung statt, so wird die begrenzte Liste von Bewerbern in enger Zusammenarbeit zwischen der Kommission und dem betreffenden AKP-Staat unter Zugrundelegung der gleichen Kriterien erstellt. Der Vertrag wird an denjenigen Bewerber vergeben, der nach Auffassung der Kommission und des betreffenden AKP-Staats das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat. Außerdem sieht Artikel 26 dieses Protokolls vor, daß die Verträge über technische Zusammenarbeit von den zuständigen Behörden der AKP-Staaten unter Hinzuziehung des Beauftragten der Kommission und mit seiner Zustimmung ausgearbeitet, ausgehandelt und geschlossen werden.

Die gleichen Kriterien sind in Artikel 16 des Entwurfs der allgemeinen Bedingungen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, die vom EEF finanziert werden, vorgesehen und mit dem Hinweis verbunden, daß die rechtliche und finanzielle Lage der Bewerber gemäß den in den Artikeln 17 und 18 dieses Entwurfs gestellten Anforderungen berücksichtigt wird. In diesen Artikeln sind die Hinderungsgründe für die Beteiligung an Ausschreibungen und die zum Nachweis der Eignung erforderlichen Unterlagen geregelt. Artikel 17 sieht unter anderem vor:

Nicht zugelassen zur Teilnahme an Ausschreibungen ist eine natürliche oder juristische Person,

...

d) die rechtskräftig für eine strafbare Handlung verurteilt ist, die ihren beruflichen Leumund berührt.

Nach der im Anhang IX des Abkommens niedergelegten Gemeinsamen Erklärung zu Artikel 22 des Protokolls Nr. 2 gelten bis zur Anwendung des in Artikel 22 des Protokolls Nr. 2 vorgesehenen Beschlusses des Ministerrates für die Vergabe und die Ausführung der aus dem Fonds finanzierten öffentlichen Aufträge:

in den AKP-Staaten, die Vertragsparteien des Abkommens von Jaunde vom 29. Juli 1969 waren, die am 31. Januar 1975 geltenden Rechtsvorschriften,

in den anderen AKP-Staaten die auf die internationalen Verträge anwendbaren nationalen Vorschriften oder Praktiken.

Der Assoziationsrat des Abkommens von Jaunde hat am 30. November 1971 den Beschluß Nr. 42/71 betreffend die allgemeinen Klauseln für die Vergabe und die Durchführung von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen, die vom EEF finanziert werden, erlassen. Artikel 22 dieses Beschlusses enthält eine der Regelung in Artikel 17 des soeben angeführten Entwurfs entsprechende Regelung; Artikel 23 des Beschlusses entspricht Artikel 18 dieses Entwurfs betreffend die Belege zum Nachweis der Eignung und Leistungsfähigkeit der Bewerber.

Gemäß Artikel 142 des Lome-Abkommens II werden die Bestimmungen über die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für Maßnahmen der technischen Zusammenarbeit vom Ministerrat in einem Beschluß festgelegt. Bis zum Inkrafttreten dieses Beschlusses gelten jedoch weiterhin die Artikel 24 bis 27 des Protokolls Nr. 2 des Abkommens von Lomé vom 28. Februar 1975.

Außerdem steht gemäß Artikel 132 Nr. 4 EWG-Vertrag bei Ausschreibungen und Lieferungen für Investitionen, die von der Gemeinschaft finanziert werden, die Beteiligung grundsätzlich allen natürlichen und juristischen Personen offen, welche die Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten oder der Länder oder Hoheitsgebiete [im Sinne von Artikel 131 Absatz 1] besitzen. Die gleichen Vorschriften wurden in die Artikel 25 bzw. 26 des ersten und zweiten Abkommens von Jaunde sowie in Artikel 56 des Abkommens von Lomé aufgenommen.

In die gleiche Richtung geht auch Artikel 5 des Beschlusses des Rates vom 24. Juli 1973 (73/313/EWG) betreffend die Allgemeinen Bedingungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen, die vom EEF finanziert werden, in der das Diskriminierungsverbot enthalten ist. In Artikel 22 Absatz 1 dieses Beschlusses werden die Teilnahmevoraussetzungen und in Absatz 2 die Hindernisse für die Zulassung zur Teilnahme wiederholt, darunter die Einstellung der Zahlungen oder eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung, die die berufliche Qualifikation des Bewerbers in Frage stellt.

III — Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

1. die Entscheidung der Beklagten aufzuheben, daß die Klägerin nicht zulassungsfähig (eligible) ist zur Teilnahme an Ausschreibungen oder der freihändigen Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die vom EEF finanziert werden;

2. hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin zu bescheiden, ob sie zulassungsfähig ist im Sinne von Ziffer 1 oder nicht;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1 DM als Schadensersatz zu bezahlen;

4. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der außergerichtlichen Kosten, aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage in ihrem ganzen Umfang als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet abzuweisen;

2. die Kläger zu verurteilen, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV — Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien

Zur Zulässigkeit

Zur Anfechtungsklage

Nach Auffassung der Klägerin ist die Klage zulässig, die sie gemäß Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag wegen Verletzung des Vertrages und Ermessensmißbrauch gegen die Entscheidung erhoben hat, die das Schreiben der Kommission vom 20. Juni 1980 darstelle, mit dem die Beklagte ihren Antrag abgelehnt habe, anzuerkennen, daß die Klägerin zulassungsfähig zur Teilnahme an Vergabeverfahren für vom EEF finanzierte öffentliche Aufträge ist.

Da es sich um eine an sie gerichtete und sie unmittelbar und individuell betreffende Entscheidung handele, habe die Klägerin Anspruch darauf, daß die Entscheidung frei von Vertragsverletzung sei, und für den Fall einer Ermessensentscheidung, daß sie frei von willkürlichen Überlegungen sei und rechtsstaatlichen Grundsätzen entspreche.

Nach Auffassung der Beklagten kann ihr Schreiben vom 20. Juli 1980 weder unter Berücksichtigung der Zuständigkeit der Stelle, von der es ausgegangen ist (Generaldirektor des Juristischen Dienstes), noch im Hinblick auf seinen Inhalt oder seinen tatsächlichen Zusammenhang rechtlich einer Entscheidung gleichgestellt werden. Dieses Schreiben müsse im Zusammenhang mit der Aufforderung verstanden werden, die die Klägerin mit Schreiben vom 21. April 1980 an sie gerichtet habe, und bestehe daher in einer schlichten Auskunft über die auf dem betreffenden Gebiet bestehenden Rechtsvorschriften und die rechtlichen Folgerungen, die hieraus in bezug auf die von der Klägerin am 21. April 1980 an die Kommission gerichtete Aufforderung zu ziehen seien. Nach Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé erfolge die Entscheidung über die Auswahl der zu den Vergabeverfahren zugelassenen Bewerber für jede Maßnahme gesondert, also von Fall zu Fall. Für eine allgemeine Zusage, mit der sich die Kommission verpflichte, die Klägerin zu Teilnahme an Ausschreibungen und an Verfahren der freihändigen Vergabe zuzulassen, gebe es nach dem Inhalt des Schreibens vom 20. Juni 1980 keine rechtliche Möglichkeit.

Es handele sich daher um eine schlichte, mit dem Schreiben vom 20. Juni 1980 übermittelte Rechtsauskunft, die, weil sie keine endgültige Regelungswirkungen in der Rechtssphäre der Klägerin entfaltet habe, nicht als Entscheidung im Sinne des Artikels 173 Absatz 2 EWG-Vertrag angesehen werden könne.

Im übrigen hätte die Klägerin, auch wenn man davon ausginge, daß eine grundsätzliche Entscheidung über ihre Zulassungsfähigkeit tatsächlich ergangen sei, das Schreiben des Generaldirektors der GDVIII vom 9. Februar 1976 anfechten müssen, mit dem die Beklagte die Vorschläge der Klägerin, sich an verschiedenen vom EEF finanzierten Vorhaben zu beteiligen, abgelehnt habe; dies sei jedoch wegen Ablaufs der Rechtsbehelfsfristen nicht mehr möglich. Das Schreiben vom 20. Juni 1980 stelle dann lediglich eine bestätigende Handlung dar.

Nach Auffassung der Kommission hat die Klägerin außerdem kein schutzwürdiges Interesse, zum jetzigen Zeitpunkt eine abstrakte Rechtslage zur gerichtlichen Prüfung zu stellen, die in keinem Zusammenhang mit einem konkreten Vergabeverfahren und den in dessen Rahmen gemäß Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé zu treffenden komplexen Auswahlentscheidungen stehe.

Zur Untätigkeitsklage

Nach Auffassung der Klägerin ist, wenn man das Schreiben der Beklagten vom 20. Juni 1980 dahin gehend interpretiere, daß in ihm keine Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin getroffen worden sei, die hilfsweise erhobene Untätigkeitsklage gemäß Artikel 175 Absatz 3 EWG-Vertrag zulässig. Sie habe einen Anspruch auf eine klare Entscheidung der Kommission darüber, ob sie als zulassungsfähig angesehen werde oder nicht; das Unterlassen dieser Entscheidung stelle zumindest einen Ermessensmißbrauch dar.

Auch habe die Klägerin einen Rechtsanspruch auf die Beachtung des EWG-Vertrags und der bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnormen. Die Kommission habe nicht nur eine Handlungsbefugnis, sondern eine Handlungsverpflichtung in diesem Sinne gehabt; der Nichterlaß einer Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin stelle daher eine Vertragsverletzung dar.

Die Beklagte ist dagegen ihrer Auffassung nach weder aufgrund von Kompetenzzuweisungen des Gemeinschaftsrechts noch aufgrund von Abkommen, die unter den Voraussetzungen des Artikels 228 EWG-Vertrag verbindlich seien, verpflichtet, eine Entscheidung über die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit der Klägerin zu treffen.

Mit dem im Schreiben vom 21. April von der Klägerin vorgetragenen Begehren werde vielmehr eine Bindung des Ermessens der Kommission bei einer noch unbestimmten Vielzahl künftiger Entscheidungen über die Auswahl der Bewerber für bestimmte Vergabeverfahren erstrebt.

Gemäß Artikel 175 EWG-Vertrag könne Beschwerde darüber geführt werden, daß ein Gemeinschaftsorgan es unterlassen habe, einen Akt mit unmittelbaren und endgültigen Rechtswirkungen an den Betroffenen zu richten, nicht aber, daß es unterlassen habe, Maßnahmen zu erlassen, die, wenn sie rechtlich möglich wären, lediglich zahlreiche Entscheidungen mit unmittelbaren Rechtswirkungen präjudizieren würden.

Darüber hinaus seien die Voraussetzungen für die Klageerhebung nach Artikel 175 im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die Kommission es in Wirklichkeit nicht unterlassen habe, zu der mit dem Schreiben der Firma Gauff vom 21. April 1980 an sie gerichteten Aufforderung Stellung zu nehmen.

Schließlich hätte die Klägerin, soweit sie das Vorhandensein einer Entscheidung über die Vorauswahl der zulassungsfähigen Firmen unterstelle, was nach Auffassung der Beklagten weder in den anwendbaren Rechtsvorschriften noch in ihrer Verwaltungspraxis eine Stütze findet, nach dem Rechtsschutzsystem des EWG-Vertrags eine Nichtigkeitsklage gegen die betreffende Entscheidung erheben müssen. Dies habe die Klägerin in keinem der von ihr angeführten Fälle angeblicher Diskriminierung getan. Sie könne sich jetzt nicht auf dem Umweg über Artikel 175 EWG-Vertrag den Rechtsweg für eine richterliche Kontrolle bereits unanfechtbarer Entscheidungen eröffnen.

Zu der Schadensersatzklage

Die Klägerin macht geltend, gemäß Artikel 215 EWG-Vertrag habe sie Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch das Verhalten der Beklagten entstanden sei und auf mindestens 1 DM beziffert werden könne. Durch das rechtswidrige Verhalten der Kommission habe die Klägerin sich nicht am Wettbewerb für Dienstleistungsaufträge beteiligen können; hierdurch sei sie am Erhalt anderer Aufträge gehindert worden, die sie aufgrund ihrer Vorleistungen und ihrer besonderen Kenntnisse und Erfahrungen hätte erhalten können.

Darüber hinaus habe die rechtlich unhaltbare Ausschließung der Klägerin von der Teilnahme an den Projekten des Europäischen Entwicklungsfonds zur Folge, daß ihr Ruf geschädigt werde; sie wirke sich auch insoweit schädlich auf ihre Auslandsaktivität aus, als diese Ausschließung den Behörden der Empfängerländer und anderen Auftraggebern nicht verborgen blieben. Durch diese Behandlung als zulassungsunfähig und durch nicht gerechtfertigte, die Klägerin betreffende Äußerungen würden die nationalen Verwaltungen verunsichert mit der Folge, daß das Unternehmen auch von Vorhaben ausgeschlossen werde, die von anderen Institutionen finanziert würden.

Die Bekkgte vertrift in bezug auf die Nachteile, die der Klägerin angeblich durch ihre rechtswidrige Ausschließung von den Vergabeverfahren entstanden seien, die Auffassung, der wirkliche Gegenstand des Schadensersatzbegehrens sei nicht der Ausgleich eines durch einen Amtsfehler entstandenen konkreten Schadens, sondern die inzidente Feststellung der angeblichen Rechtswidrigkeit der Nichtberücksichtigung der Klägerin bei vergangenen Vergabeverfahren. Die Klägerin habe jedoch die nach Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag gegebene Möglichkeit, Vergabeentscheidungen zugunsten anderer Bewerber anzufechten, nicht genutzt und könne daher nicht jetzt im Wege der Schadensersatzklage die — sei es auch nur symbolische — Zuerkennung eines Gewinns verlangen, den die erfolgreiche Teilnahme an einem der bisher durchgeführten Vergabeverfahren für sie bedeutet hätte.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klage nach Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag würden umgangen, wenn die Klägerin in der Lage wäre, die finanziellen Auswirkungen einer nicht mehr mit der Nichtigkeitsklage anfechtbaren Entscheidung durch Erhebung einer Schadensersatzklage nach Artikel 215 EWG-Vertrag zu korrigieren.

Soweit im übrigen der Schadensersatzanspruch aus unqualifizierten Äußerungen der Beklagten hergeleitet werde, durch die der Klägerin ein Schaden entstanden sei, seien diese Vorgänge in der Klageschrift nicht hinreichend präzisiert; folglich seien die Anforderungen des Artikels 38 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes in bezug auf die Bezeichnung des Streitgegenstandes und die Darstellung der Klagegriinde nicht erfüllt.

Zur Begründetheit

Zur Zulassung zu den Vergabeverfahren des EEF

Die Klägerin macht geltend, um die Rechtsstaatlichkeit und Gleichbehandlung im Rahmen von Ausschreibungen und der Ausführung von Investitionen, die vom EEF finanziert würden, zu garantieren, seien Rechtsvorschriften zu beachten, in denen festgelegt sei, wer zugelassen sei, sich um die in Frage stehenden Aufträge zu bewerben, und unter welchen genau begrenzten Voraussetzungen der Ausschluß von der Teilnahme an einer Ausschreibung oder einem Verfahren der freihändigen Vergabe zulässig sei. So stehe gemäß Artikel 132 Nr. 4 EWG-Vertrag bei Ausschreibungen von Aufträgen für Investitionen, die von der Gemeinschaft finanziert würden, die Beteiligung allen natürlichen und juristischen Personen offen, die die Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten oder der assoziierten Gebiete besäßen. Artikel 25 des ersten Abkommens von Jaunde und Artikel 26 des zweiten Abkommens von Jaunde sowie Artikel 56 des Abkommens von Lomé enthielten ähnliche Bestimmungen. Die gleichen Bestimmungen seien auch in Artikel 5 der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen, die vom EEF finanziert werden (Beschluß des Rates vom 24. Juli 1973 — 73/313/EWG), übernommen worden. Dieser Gruppe von Vorschriften über die Grundsätze für die Zulassung an der Teilnahme an Ausschreibungen stünden genaue und abschließende Ausnahmen gegenüber, die in den Bestimmungen über die Hinderungsgründe für die Beteiligung aufgeführt seien und die nach Auffassung der Klägerin eng ausgelegt werden müssen. Dies gelte beispielsweise für Artikel 22 der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen, in dessen Absatz 2 die Gründe für die Nichtzulassung zur Teilnahme an den Verfahren festgelegt seien.

Ein solcher Hinderungsgrund sei gegeben, wenn ein Bewerber die Zahlungen eingestellt habe, rechtskräftig wegen einer strafbaren Handlung verurteilt sei, die seine Berufsqualifikation in Frage stelle, oder sich durch falsche Erklärungen bei Auskünften, die bei der Beteiligung an Ausschreibungen auf Verlangen abzugeben gewesen seien, in schwerer Weise schuldig gemacht habe. Dies gelte auch für Artikel 27 des Entwurfs neuer Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen, der eine gleichlautende Bestimmung enthalte.

Die gleichen Bestimmungen seien auch auf die Hinderungsgründe für die Beteiligung an Dienstleistungsaufträgen entsprechend anwendbar. Artikel 17 des Entwurfs der Allgemeinen Bedingungen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, die vom EEF finanziert werden, enthalte unter der Überschrift Hinderungsgründe für die Beteiligung an Ausschreibungen insoweit die gleichen Kriterien für den Ausschluß von der Teilnahme wie die zuvor erwähnten Bestimmungen.

Durch all diese übereinstimmenden, auf Dienstleistungsaufträge entsprechend anwendbaren Bestimmungen werde die Absicht der Gemeinschaften zum Ausdruck gebracht und festgelegt, die Hinderungsgründe für die Teilnahme an den Vergabeverfahren in einer einschränkenden Weise zu regeln, die einer Auslegung entgegenstehe, die zu einer Anwendung anderer Kriterien führen könne.

Die Klägerin betont, in bezug auf sie liege keiner der in den einschlägigen Vorschriften aufgeführten Hinderungsgründe vor. Was die Vorwürfe der Kommission im Zusammenhang mit der Bestechungsaffäre angehe, sei gegen die Klägerin nie ein Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren nach deutschem Recht anhängig gewesen; nach deutschem Recht sei Tatbestandsmerkmal der Straftat, daß es sich bei der bestochenen Person um einen deutschen Beamten oder einen gleichgestellten öffentlichen Bediensteten handele, was bei dem von dieser Angelegenheit betroffenen Kommissionsbeamten nicht der Fall sei. Zudem sei sie von dem von der Kommission gegen ihren Beamten eingeleiteten Disziplinarverfahren weder betroffen noch an diesem beteiligt gewesen, so daß sie zu keiner Zeit Gelegenheit gehabt habe, aen Sachverhalt aus ihrer Sicht zu klären und richtigzustellen; dies stelle eine Verletzung des rechtsstaatlichen Gebots der Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.

Im übrigen sei die seit 1966 eingetragene Klägerin von dem betreffenden Vorfall überhaupt nicht betroffen, weil dieser sich nur auf die Einzelfirma H. P. Gauff beziehen könne, die seit dem 1. Januar 1970 nicht mehr bestehe, da sie zu diesem Zeitpunkt in der Kommanditgesellschaft H. P. Gauff aufgegangen sei.

Schließlich habe die Kommission nicht einmal von der in Artikel 23 der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen sowie der in Artikel 18 der Allgemeinen Bedingungen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, von der Klägerin Nachweise ihrer Eignung und Leistungsfähigkeit zu verlangen, denn die Beklagte habe genau gewußt, daß in bezug auf die Klägerin, deren Qualifikation und Standard in jeder Hinsicht außer Frage stünden, keiner der in diesen Bestimmungen aufgezählten Hinderungsgründe vorliege.

Wenn auch bei der Aufstellung der begrenzten Liste der Bewerber im Rahmen eines bestimmten Vorhabens stets ein gewisser Ermessensspielraum bestehe, komme folglich das Verhalten der Kommission, das in einem systematischen Ausschluß der Klägerin bestehe, die alle Voraussetzungen für die Aufnahme in die begrenzten Listen erfülle und im übrigen von den Bestimmungen über die Hinderungsgründe für die Teilnahme an den Vergabeverfahren nicht berührt werde, einem willkürlichen und rechtswidrigen Boykott gleich.

Wenn man die im Schreiben vom 20. Juni 1980 enthaltene Antwort der Kommission auf die Aufforderung der Klägerin, ihr mitzuteilen, ob die Beklagte sie als zulassungsfähig ansehe oder nicht, als Weigerung auffasse, die Klägerin grundsätzlich als zulassungsfähig anzusehen, so sei diese Antwort wegen Verletzung der Verträge und der zu ihrer Durchführung erlassenen Vorschriften sowie wegen Ermessensmißbrauchs rechtswidrig. Sollte dagegen das Schreiben vom 20. Juni 1980 als Weigerung aufgefaßt werden, die Frage der Klägerin nach ihrer grundsätzlichen Zulassungsfähigkeit zu beantworten, so ergebe sich die Vertragsverletzung daraus, daß es die Beklagte unterlassen habe, auf die ihr von der Klägerin gestellte Frage zu antworten.

Nach Auffassung der Beklagten erstrebt die Klägerin mit ihrer am 21. April 1980 erhobenen Klage ihre Aufnahme in die begrenzte Liste, die die Kommission nach Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé erstelle. Diese Liste werde nicht durch eine einmalige Grundsatzentscheidung aufgestellt, sondern aufgrund der konkreten Erfordernisse des jeweils vom EEF zu finanzierenden Vorhabens. Die Kommission könne gegenüber der Klägerin daher keine Bindung hinsichtlich der Ausübung ihrer Entscheidungsbefugnisse bei der Aufstellung dieser Liste eingehen, und es sei ihr auch rechtlich nicht möglich, die von der Klägerin erstrebte allgemeine Zusicherung abzugeben und damit das ihr durch Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 bei der Aufstellung der begrenzten Liste eingeräumte Ermessen nicht mehr auszuüben. Die Kommission sei im Interesse der Gemeinschaft, der AKP-Staaten und der Bewerber selbst gehalten, ihr Ermessen von Fall zu Fall unter Berücksichtigung aller Umstände auszuüben.

Andererseits würde nach Auffassung der Kommission die von der Klägerin erstrebte Erklärung über die Zulassung zu den Vergabeverfahren für die vom EEF finanzierten Maßnahmen voraussetzen, daß die Beklagte davon überzeugt sei, daß die Klägerin die Kriterien des Artikels 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé erfülle.

Für das Zustandekommen dieser Überzeugung sei es nicht ausreichend, daß ein Bewerber nicht ausgeschlossen werden könne, weil keiner der Hinderungsgründe vorliege, die in Artikel 17 des — übrigens noch nicht in Kraft getretenen — Entwurfs der Allgemeinen Bedingungen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, die vom EEF finanziert werden, oder in Artikel 22 der nicht die öffentlichen Dienstleistungsaufträge betreffenden Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau-und Lieferaufträgen, die vom EEF finanzien werden, aufgezählt seien. Hierbei handele es sich nämlich lediglich um absolute Hinderungsgründe, deren Nichtvorhandensein eine notwendige Voraussetzung für die Teilnahme an den Vergabeverfahren für vom EEF finanzierte Maßnahmen, nicht aber ein Kriterium sei, das automatisch und zwingend die günstige Beurteilung einer Bewerbung zur Folge habe. Denn die Zulassung könne nur erlangt werden, wenn außerdem bestimmte positive Kriterien erfüllt seien, die sich auf die von den Bewerbern verlangte Eignung und Leistungsfähigkeit bezögen, wie insbesondere aus Artikel 18 des Entwurfs der Allgemeinen Bedinungen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und aus Artikel 23 der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von öffentlichen Bau- und Lieferaufträgen hervorgehe, wonach die Bewerber Nachweise ihrer Eignung und Leistungsfähigkeit vorlegen müssen.

Wenn die Beklagte die Eignung und die Leistungsfähigkeit eines Bewerbers ungünstig beurteile, so überschreite sie somit nicht den Spielraum, der ihr durch Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé eingeräumt werde, wonach die Entscheidung hierüber in ihrem Ermessen liege.

Der Mißbrauch der Vertrauensstellung, die ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag mit sich bringe, köniie somit zu Recht als ein Grund für den Ausschluß des betreffenden Bewerbers angesehen werden; dies gelte zum Beispiel für die von der Klägerin an einen Beamten der Kommission geleisteten Zahlungen, die nicht nur eine unlautere Geschäftspraxis darstellten, sondern auch einen Angriff auf die Integrität des Beamtentums der Gemeinschaft, der den Ruf der Kommission gefährde und die geordnete Durchführung der technischen Zusammenarbeit mit den AKP-Staaten in Frage stelle.

Der Umstand, daß das betroffene Unternehmen im Jahre 1970 seine Rechtsstruktur geändert habe, sei für die vorliegende Rechtssache unerheblich, da es nicht auf die Rechtsstrukturen, sondern darauf ankomme, wer den maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsleitung des betreffenden Unternehmens habe; im vorliegenden Fall sei dies seit der Bestechungsaffäre bis heute stets Herr Gauff gewesen. Solange Herr Gauff einen maßgeblichen Einfluß auf die Klägerin ausübe, habe die Beklagte keinerlei Möglichkeit, die Zuverlässigkeit der Klägerin im jeweiligen Einzelfall anders zu beurteilen als die von Herrn Helmut P. Gauff.

Auf das Argument der Klägerin, die Frage, ob ein Bewerber die Voraussetzungen für die Teilnahme an den Vergabeverfahren für vom EEF finanzierte Vorhaben erfülle, sei unabhängig davon zu beantworten, ob der Beamte, der sich von einem Unternehmen bestechen lasse, einer deutschen Vergabebehörde oder der Kommission angehöre, entgegnet die Beklagte, daß nach deutschem Strafrecht nur der erste Fall, nicht aber der zweite strafbar sei, da das Schutzgut dieser Vorschriften ausschließlich die Integrität der deutschen Beamtenschaft sei.

Ein strafrechtliches Vorgehen der Kommission gegen die Firma Gauff wäre daher zwangsläufig ergebnislos geblieben. Diese Überlegung entkräfte also völlig das Argument der Klägerin, eine in eine Bestechungsaffäre verwickelte Firma, gegen die kein Strafverfahren eingeleitet worden sei, müsse als schuldlos und deshalb auch als qualifiziert im Sinne der Zulassungsbedingungen zu den Vergabeverfahren angesehen werden. Die Mangelhaftigkeit des strafrechtlichen Schutzes der Gemeinschaften durch eine angemessene Regelung der Verantwortlichkeit und des Schutzes der Beamten und sonstigen Bediensteten der Europäischen Gemeinschaften (der die Kommission veranlaßt habe, am 10. August 1976 den Entwurf eines entsprechenden Vertrages vorzulegen) stelle eine Regelungslücke dar, die den Schluß rechtfertige, daß die von der Klägerin herangezogenen Zulassungsbedingungen keine abschließende Regelung der Gründe enthielten, aus denen ein Bewerber von den Vergabeverfahren für vom EEF finanzierte Aufträge ausgeschlossen werden könne, und daß sie insbesondere nicht den Fall erfaßten, daß die Gemeinschaft selbst durch rechtswidrige Praktiken geschädigt worden sei.

Der Umstand, daß die Gemeinschaft durch das Verhalten eines Bewerbers geschädigt worden sei, das von keiner Vorschrift oder angemessenen Regelung im Rahmen des strafrechtlichen Schutzes der Gemeinschaften oder der Bestimmungen über die Vergabe der vom EEF finanzierten Aufträge erfaßt werde, sei anhand der allgemeinen Rechtsgrundsätze zu prüfen, die es unwahrscheinlich machten, daß die Kommission verpflichtet sei, in normaler Weise ihre Zusammenarbeit mit dem Bewerber fortzusetzen, der sich eines Angriffs auf die Integrität der Beamtenschaft der Kommission schuldig gemacht habe und daher nicht zuverlässig genug sei, um zur Teilnahme an den Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge zugelassen zu werden. Nicht jede Firma, deren Geschäftsleiter ein einwandfreies Strafregister habe, müsse daher ohne Rücksicht auf die in der Vergangenheit der Gemeinschaft gegenüber angewandten Geschäftspraktiken zu den einzelnen Vergabeverfahren im Rahmen des EEF zugelassen werden.

Zum Schadensersatzanspruch

1. Die Klägerin macht geltend, aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens der Kommission, nämlich die Klägerin nicht als zulassungsfähig anzusehen und sie von den vom EEF finanzierten Dienstleistungsaufträgen auszuschließen, sei ihr ein Schaden entstanden, der mindestens 1 DM betrage. Es bestehe nämlich ein Ursachenzusammenhang zwischen dem der Klägerin entstandenen Schaden und der Beeinträchtigung des Rufes der Klägerin bei den Behörden der Empfängerländer durch ihren fortgesetzten Ausschluß von vom EEF finanzierten Aufträgen, sowie zwischen der Tatsache, daß bestimmte Beamte nicht gerechtfertigte Äußerungen über das Verhalten der Klägerin abgegeben hätten, und dem ihr entstandenen Schaden von 1 DM. Das Schadensersatzbegehren sei daher in jeder Hinsicht begründet, auch wenn es nur auf eine symbolische Ersatzleistung gerichtet sei.

2. Nach Auffassung der Beklagten stellt die Nichtberücksichtigung der Klägerin in der begrenzten Liste der Bewerber keinen Amtsfehler dar; dieser Umstand entziehe dem Schadensersatzanspruch der Klägerin jegliche Grundlage.

Außerdem sei auch der Vorwurf des rechtswidrigen Boykotts gegenüber der Klägerin, wonach bestimmte Beamte der Beklagten die Klägerin diskreditierende Äußerungen gemacht haben sollen, nicht berechtigt. Die Beklagte nimmt insoweit nur auf eine Aktennotiz von Herrn Meyer, dem Generaldirektor der GD VIII, Bezug, aus der sich ergebe, daß die angeblichen nachteiligen Äußerungen von der Klägerin weder näher bezeichnet noch nachgewiesen worden seien.

Schließlich habe die Kommission im Fall des Weizenanbauprojekts in Sambia, dessen für die Klägerin günstiger Ausgang ihren Vorwurf eines rechtswidrigen Boykottsverhaltens entkräfte, nur ihre vertraglichen Rechte gegenüber Sambia wahrgenommen und die Finanzierung des der Klägerin zu übertragenden Projekts abgelehnt. Im übrigen könnten etwaige nachteilige Äußerungen von Bediensteten der Kommission wegen Wahrnehmung schutzwürdiger Interessen, wie etwa der Integrität der Verwaltungen der AKP-Staaten, gerechtfertigt sein.

Da kein Amtsfehler eines Bediensteten der Kommission vorliege, komme es auf die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches nicht mehr an.

V — Mündliche Verhandlung

In der Sitzung vom 18. Juni 1981 haben die Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Gerd Coeler, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Bevollmächtigten Jörn Pipkorn, Mitglied des Juristischen Dienstes, mündlich verhandelt.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 29. Oktober 1981 vorgetragen.

1 Die Firma H. P. Gauff Ingenieure GmbH & Co. KG hat mit Klageschrift, die am 25. August 1980 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag Klage erhoben auf Aufhebung der ihrer Ansicht nach in dem an sie gerichteten Schreiben der Kommission vom 20. Juni 1980 enthaltenen Entscheidung, daß sie nicht zulassungsfähig (eligible) ist zur Teilnahme an Ausschreibungen oder an der freihändigen Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die vom Europäischen Entwicklungsfonds (im folgenden EEF) finanziert werden. Hilfsweise begehrt sie mit ihrer Klage Feststellung gemäß Artikel 175 Absatz 3 EWG-Vertrag, daß die Kommission verpflichtet ist, die Klägerin zu bescheiden, ob sie zulassungsfähig im Sinne des Vorstehenden ist oder nicht. Schließlich begehrt die Klägerin mit ihrer Klage gemäß Artikel 215 Absatz 2 EWG-Vertrag die Verurteilung der Kommission zum Ersatz des mindestens 1 DM betragenden Schadens, den ihr die Beklagte zugefügt habe.

2 Die Klägerin hatte sich zunächst mehrfach an die Kommission gewandt, um ihre Zulassung zur Teilnahme an den Vergabeverfahren für vom EEF in den AKP-Ländern finanzierte Aufträge zu erwirken, von denen sie die Kommission ihrer Ansicht nach in rechtswidriger Weise mit der Begründung ausgeschlossen hatte, daß der Leiter der Klägerin in eine einen Kommissionsbeamten betreffende Bestechungsaffäre verwickelt gewesen sei. Die Klägerin forderte die Kommission sodann mit Schreiben vom 21. April 1980 auf, ihr mitzuteilen, ob sie sie für zulassungsfähig zur Teilnahme an den genannten Vergabeverfahren halte.

3 In seinem Antwortschreiben vom 20. Juni 1980 wies der Generaldirektor des Juristischen Dienstes auf das Fehlen von Rechtsvorschriften hin, nach denen die Dienststellen der Kommission allgemein über die Frage der Zulassungsfähigkeit der Klägerin befinden müßten oder könnten, und lehnte es ab, dem Verlangen der Klägerin nachzukommen.

4 Nach Ansicht der Klägerin ist das von den Dienststellen der Kommission an sie gerichtete Schreiben vom 20. Juni 1980 wegen Verletzung der Verträge und der zu ihrer Durchführung erlassenen Vorschriften sowie wegen Ermessensmißbrauchs rechtswidrig, weil es die Weigerung enthalte, sie als zulassungsfähig zur Teilnahme an den Ausschreibungen oder der freihändigen Vergabe von öffentlichen, vom EEF finanzierten Dienstleistungsaufträgen anzuerkennen.

5 Die Klägerin macht geltend, sie erfülle alle in den einschlägigen Rechtsvorschriften vorgesehenen Voraussetzungen, um zur Teilnahme an den betreffenden Auftragsvergabeverfahren zugelassen zu werden; ihrer Teilnahme stehe auch keiner der in diesen Vorschriften abschließend genannten Hinderungsgründe entgegen. Folglich komme der systematische Ausschluß der Klägerin trotz des Ermessensspielraums, über den die Kommission bei der Aufstellung der Liste der Bewerber im Rahmen der einzelnen Vorhaben verfüge, einem willkürlichen und rechtswidrigen Boykott gleich.

6 Hierzu führt sie aus, die gegen sie gerichteten Vorwürfe im Zusammenhang mit einer einen Kommissionsbeamten betreffenden Bestechungsaffäre, in die ihr Leiter verwickelt gewesen sein solle, seien zu keiner Zeit Gegenstand eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens nach deutschem Recht gewesen.

7 Da die Klägerin von dem von der Kommission gegen ihren Beamten eingeleiteten Disziplinarverfahren weder betroffen noch an diesem beteiligt gewesen sei, sei sie unter Verletzung der in der Gemeinschaft anerkannten Grundrechte zu keiner Zeit angehört worden, wie es das rechtsstaatliche Gebot der Wahrung des rechtlichen Gehörs erfordert hätte.

8 Nach Auffassung der Klägerin betrifft der in Rede stehende Vorfall ohnehin nur die Einzelfirma H. P. Gauff, die am 1. Januar 1970 in der H. P. Gauff KG aufgegangen sei und seither nicht mehr bestehe.

9 Werde das Schreiben der Beklagten vom 20. Juni 1980 in dem Sinne ausgelegt, daß es keine Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin enthalte, liege insoweit Untätigkeit der Kommission vor, die es unterlassen habe, eindeutig über die Frage der Zulassungsfähigkeit der Klägerin zu befinden. Die dahin gehende Verpflichtung der Kommission ergebe sich aus dem Vertrag und den bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnormen; die Kommission sei zur Stellungnahme nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Ihre Weigerung, über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin zu befinden, stelle einen Ermessensmißbrauch und eine Vertragsverletzung dar.

10 Schließlich führt die Klägerin aus, durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten sei ihr ein Schaden entstanden; dieser liege in der Beeinträchtigung des Rufs, den sie bei den nationalen Behörden und insbesondere den Behörden der AKP-Länder genieße, die für die Vergabe der betreffenden Aufträge im Rahmen der von anderen Organisationen finanzierten Vorhaben zuständig seien.

11 Die Kommission macht geltend, das Schreiben des Leiters ihres Juristischen Dienstes vom 20. Juni 1980 stelle weder im Hinblick auf die Zuständigkeit seines Verfassers noch im Hinblick auf seinen Inhalt und die Umstände seiner Abfassung eine Entscheidung im Sinne von Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag dar. Da dieses Schreiben für die Klägerin keine Rechtswirkungen entfaltet habe, habe diese kein schutzwürdiges Interesse daran, eine abstrakte Rechtsfrage zur gerichtlichen Prüfung zu stellen, die nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten Vergabeverfahren stehe; allein die Durchführung eines solchen Verfahrens erlaube den Erlaß einer derartigen Entscheidung.

12 Selbst wenn man unterstelle, daß dieses Schreiben eine ablehnende Entscheidung hinsichtlich der Zulassungsfähigkeit der Klägerin enthalte, sei diese Entscheidung rechtmäßig in Ausübung des Ermessens getroffen worden, das der Kommission bei der Aufstellung der Liste der zulassungsfähigen Bewerber nach Maßgabe ihrer Eignung und Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen mit den AKP-Staaten zustehe.

13 Zum Vorwurf der Untätigkeit macht die Kommission im wesentlichen geltend, weder aufgrund von Kompetenzzuweisungen des Gemeinschaftsrechts noch aufgrund von Abkommen, die unter den Voraussetzungen des Artikels 228 EWG-Vertrag verbindlich seien, sei sie verpflichtet, eine grundsätzliche Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der Klägerin zu treffen. Eine derartige Entscheidung, der Rechtswirkungen im Sinne von Artikel 175 EWG-Vertrag nicht zukämen, würde nach Ansicht der Kommission lediglich zahlreiche Entscheidungen präjudizieren, die ihrerseits unmittelbare Rechtswirkungen hätten.

14 Zur Schadensersatzklage führt die Kommission aus, der angebliche Amtsfehler, auf den der behauptete Schaden zurückgeführt werde, sei nicht hinreichend präzisiert; daher entspreche die Klage insoweit nicht den Anforderungen des Artikels 38 § 1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes. Eine Prüfung der übrigen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs der Klägerin erübrige sich daher.

Zur Anfechtungsklage und zur Untätigkeitsklage

15 In Artikel 25 des Protokolls Nr. 2 zum Abkommen von Lomé vom 28. Februar 1975 über die Anwendung der finanziellen und technischen Zusammenarbeit (ABl. L 25 vom 30. 1. 1976, S. 104) heißt es bezüglich der Vergabe von Verträgen im Rahmen des EEF:

(1) Für jede Maßnahme der technischen Zusammenarbeit, bei der ein Verfahren der freihändigen Vergabe angewandt werden soll, erstellt die Kommission eine begrenzte Liste von Bewerbern, die Staatsangehörige der Mitgliedstaaten und/oder der AKP-Staaten sind; die Auswahl der Bewerber erfolgt unter Zugrundelegung von Kriterien, die ihre Qualifikation, Erfahrung und Unabhängigkeit gewährleisten, sowie unter Berücksichtigung ihrer Verfügbarkeit für die in Aussicht genommene Maßnahme.

(2) Findet eine Ausschreibung statt, so wird die begrenzte Liste von Bewerbern in enger Zusammenarbeit zwischen der Kommission und dem betreffenden AKP-Staat unter Zugrundelegung der in Absatz 1 vorgesehenen Kriterien erstellt...

16 Es ist zu betonen, daß sich weder aus dieser noch irgendeiner anderen einschlägigen Vorschrift eine Zuständigkeit einer Dienststelle der Beklagten ergibt, im Wege einer Entscheidung von allgemeiner Tragweite über die Zulassungsfähigkeit eines Bewerbers zur Teilnahme am Verfahren zur Vergabe der betreffenden Aufträge zu befinden.

17 In Ermangelung einer solchen Zuständigkeit war der Generaldirektor des Juristischen Dienstes der Kommission nicht befugt, eine Entscheidung in dem von der Klägerin angeführten Sinn zu erlassen. Im übrigen beschränkte sich der Generaldirektor in seinem Schreiben vom 20. Juni 1980 auf eine Bezugnahme auf die anwendbaren Bestimmungen, um daraus den Schluß zu ziehen, daß die Auswahl der Bewerber... jeweils von Fall zu Fall unter Berücksichtigung aller Umstände erfolge und daß es daher nicht möglich sei, der Klägerin die von ihr verlangte grundsätzliche Zusicherung der Zulassung zur Teilnahme an den vom EEF finanzierten Vorhaben zu geben.

18 Da es an der Ausübung einer rechtlich begründeten Befugnis fehlt, durch die ein rechtlich geregeltes internes Verfahren abgeschlossen wird und die Rechtswirkungen erzeugen soll, die geeignet sind, die Interessen der Klägerin durch eine Änderung ihrer rechtlichen Lage zu beeinträchtigen, kann das Schreiben vom 20. Juni 1980 nicht als eine Entscheidung im Sinne von Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag angesehen werden; es kann deshalb auch nicht auf eine Klage nach dieser Vorschrift hin überprüft werden.

19 Die vorstehenden Erwägungen über die Gründe, derentwegen das Schreiben der Kommission vom 20. Juni 1980 nicht als eine Entscheidung im Sinne von Artikel 173 Absatz 2 angesehen werden kann, führen ferner zu der Feststellung, daß der Kommission eine Untätigkeit, die durch eine Klage nach Artikel 175 Absatz 3 EWG-Vertrag geahndet werden könnte, nicht zur Last gelegt werden kann.

Zur Schadensersatzklage

20 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß kein die Haftung der Kommission auslösender Amtsfehler ersichtlich ist, so daß dahingestellt bleiben kann, ob das klagende Unternehmen einen Schaden erlitten hat und ob zwischen diesem Schaden und dem Verhalten der Kommission ein Zusammenhang hergestellt werden kann.

21 Demgemäß ist die Klage abzuweisen.

Kosten

22 Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, ist sie zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird zur Tragung der Kosten verurteilt.