Europäischer Gerichtshof Urteil vom 17.06.1982 – C-3/81

In der Rechtssache 3/81

betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EWG-Vertrag vom Bundesfinanzhof in dem vor diesem anhängigen Rechtsstreit

Ludwig Wünsche & Co., Hamburg,

gegen

Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, Frankfurt am Main,

vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der in der Anlage zur Verordnung Nr. 19 des Rates vom 4. April 1962 (ABl. Nr. 30, S. 933), in Artikel 5 Absatz 1 D der Verordnung Nr. 141/64/EWG des Rates vom 21. Oktober 1964 (ABl. Nr. 169, S. 2666) und in der Verordnung Nr. 11/66/EWG der Kommission vom 3. Februar 1966 (ABl. Nr. 24, S. 393) aufgeführten Begriffe periförmig geschliffene Gerste sowie der Begriffe Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste, die einen Aschegehalt, bezogen auf den Trockenstoff, von weniger als 1 Gewichtshundertteil haben,

erläßt

DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten G. Bosco, der Richter A. O'Keeffe und T. Koopmans,

Generalanwalt: S. Rozès

Kanzler: P. Heim

folgendes

I — Sachverhalt und Verfahren

Die Firma Ludwig Wünsche & Co., Hamburg, (im folgenden: Firma Wünsche) erhielt am 4. März sowie am 9. und 13. April 1966 von der Beklagten des Ausgangsverfahrens (es handelte sich damals um die Einfuhr- und Vorrats-Stelle für Getreide und Futtermittel, die Rechtsvorgängerin der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung) mehrere Erstattungszusagen für die Ausfuhr von periförmig geschliffener Gerste.

Die Befugnis der Mitgliedstaaten, bei Getreideerzeugnissen solche Zusagen zu erteilen, war damals in gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere in Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 19 des Rates vom 4. April 1962 und in der Verordnung Nr. 141/64 des Rates vom 21. Oktober 1964, vorgesehen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung wurden durch die Verordnungen der Kommission Nr. 164/64 vom 29. Oktober 1964 und Nr. 11/66 vom 3. Februar 1966 geregelt.

Von dieser Ermächtigung machte die deutsche Bundesregierung durch die Erstattungsverordnung Getreide und Reis vom 24. November 1964 Gebrauch, die in ihrem Artikel 6 die Möglichkeit vorsah, für die Ausfuhren nach dritten Ländern eine Erstattung in bar oder, bei Erzeugnissen, die aus einem dritten Land eingeführt wurden und dazu bestimmt waren, nach der Verarbeitung wieder ausgeführt zu werden, in Form der Genehmigung zur abschöpfungsfreien Einfuhr zu gewähren. Im vorliegenden Fall wurde die Erstattung in der zuletzt genannten Form gewährt.

Die vom Exporteur mit der Untersuchung der Erzeugnisse beauftragten vereidigten Chemiker stellten in allen Fällen einen Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil der Trockenmasse fest und beurteilten die Erzeugnisse als Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste im Sinne der Tarifstelle 11.02 B III a (in der jetzigen Fassung: Tarifstelle 11.02 C III) des G2T

Die Sachverständigen der deutschen Regierungsstellen gelangten dagegen aufgrund ihrer Untersuchungen zu einer anderen Schlußfolgerung. Auch sie stellten zwar bei allen Proben einen Aschegehalt von unter 1 % fest, doch kamen sie zu dem Ergebnis, daß die Gerstenkörner keine homogene Beschaffenheit aufwiesen. Nach den Ausführungen der Bundesforschungsanstalt für Getreideverarbeitung in Berlin standen großen Körnern, die einwandfrei als periförmig geschliffen zu qualifizieren waren, andere, weniger scharf bearbeitete Körner gegenüber, die nur als geschält, teilweise sogar noch als voll bespelzt bezeichnet werden konnten. Die Zolltechnische Prü-fungs- und Lehranstalt in Hamburg-Altona stellte fest, die Körner seien überwiegend nicht allseitig rund und glatt, die Aleuronzellen seien nur zum Teil entfernt und die Stärkezellen zu weit weniger als 50 % sichtbar.

Aufgrund der letzten beiden Gutachten widerrief die Interventionsstelle für mehrere Ausfuhren die von ihr als Erstattung erteilte Genehmigung (zur abschöpfungsfreien Einfuhr von unbearbeiteter Gerste).

Die Firma Wünsche focht die Widerrufsbescheide vor dem Hessischen Finanzgericht an, das die Klagen nach umfangreicher Beweisaufnahme abwies. Der daraufhin angerufene Bundesgerichtshof vertrat in einem Vorbescheid vom 9. Januar 1980 zunächst eine für die Firma Wünsche ungünstige Rechtsauffassung. Er berief sich hierbei auf das Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1971 in der Rechtssache 21/71, Brodersen (Sig. S. 1069).

Durch weiteres rechtliches und tatsächliches Vorbringen der Klägerin wurde der Bundesfinanzhof jedoch veranlaßt, dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag folgende Fragen vorzulegen :

1. Wie ist der im Anhang der Verordnung (EWG) Nr. 19/62 des Rates, in Artikel 5 Absatz 1 D der Verordnung (EWG) Nr. 141/64 des Rates und in der Verordnung (EWG) Nr. 11/66 der Kommission aufgeführte Begriff perlförmig geschliffene Gerstebzw. Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste, die einen Aschegehalt, bezogen auf den Trokkenstoff, von weniger als 1 Gewichtshundertteil haben, für im März und am 5. bzw. 13. April 1966 erteilte Erstattungszusagen auszulegen? Ist im Hinblick darauf, daß periförmig geschliffene Gerstenkörner nach der letztgenannten Verordnung einen Aschegehalt von mehr als 1 Gewichtshundertteil haben können und daß der Aschegehalt vom Grad der Entfernung des Perikarps und dem Maße der Abrundung der Körner an den Enden abhängt, davon auszugehen, daß zumindest bei einem Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil stets periförmig geschliffene Gerstenkörner vorliegen, so daß es nicht darauf ankommen kann, ob sie darüber hinaus die in den Erläuterungen zur Tarifnummer 11.01 des Brüsseler Zolltarifschemas aufgestellten Voraussetzungen erfüllen?

2. Für den Fall, daß ein Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil allein zur Erfüllung des Begriffs perlförmig geschliffene Gerstenicht ausreicht:

a) Genügt es, daß die nahezu vollständige Entfernung des Perikarps der Körner und deren Abrundung an beiden Enden bei mehr als 50 % der Körner festgestellt wird, oder müssen nahezu sämtliche Körner der jeweiligen Warenpartie diese tariflichen Eigenschaften aufweisen?

b) Wenn ein Anteil von mehr als 50o/o genügt: Kommt es für die Feststellung der Anteile auf Gewichtsprozente oder auf Körnerprozente an?

Der Vorlagebeschluß ist am 12. Januar 1981 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.

Gemäß Artikel 20 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der EWG haben die Firma Wünsche, vertreten durch Rechtsanwalt F. Modest, Hamburg, die Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, vertreten durch Rechtsanwalt A. Stockburger, Frankfurt am Main, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch das Mitglied ihres Juristischen Dienstes J. Sack als Bevollmächtigten, schriftliche Erklärungen eingereicht.

Der Gerichtshof hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, das mündliche Verfahren ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen. Er hat jedoch die Firma Wünsche aufgefordert, eine Kopie der beiden von ihr eingeholten Gutachten zu den Akten zu geben.

Mit Beschluß vom 13. Mai 1981 hat der Gerichtshof die Rechtssache gemäß Artikel 94 §§ 1 und 2 der Verfahrensordnung an die Erste Kammer verwiesen.

II — Beim Gerichtshof eingereichte schriftliche Erklärungen

Die Firma Wünsche führt zunächst aus, der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens unterscheide sich von demjenigen, den der Gerichtshof in der oben genannten Rechtssache 21/71 zu beurteilen gehabt habe, in der er für Recht erkannt habe, daß die Mitgliedstaaten nur solche Erzeugnisse als periförmig geschliffene Gerste behandeln dürften, die zumindest die in den Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens (im folgenden: Nomenklatur) aufgestellten Voraussetzungen erfüllten.

Im vorliegenden Fall sei nämlich die Verordnung Nr. 11/66 von wesentlicher Bedeutung, die zur Zeit der Ereignisse, die der Rechtssache 21/71 zugrunde gelegen hätten, nicht mehr gegolten habe.

Der Gerichtshof habe seine Auslegung des Begriffs periförmig geschliffene Gerste in jener Rechtssache außerdem auf den Fall beschränkt, daß die Mitgliedstaaten die von der Kommission festgesetzten Höchstsätze gewährten. Die Bundesrepublik Deutschland sei aber bei der Gewährung der Erstattungen für periförmig geschliffene Gerste in allen Fällen unter diesen Höchstsätzen geblieben.

Nach diesen einleitenden Bemerkungen, mit denen dargelegt werden soll, daß für die Beantwortung der vom Bundesfinanzhof vorgelegten Fragen nicht auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 21/71 verwiesen werden könne, betont die Firma Wünsche, die Beantwortung dieser Fragen setze eingehende Fachkenntnisse voraus.

Insoweit sei zunächst auf die botanische Beschaffenheit von Getreide einzugehen.

Das Korn aller Getreidearten werde aufgeteilt in

a) den Endosperm, das heißt den Mehlkörper im engeren Sinne, und die Aleuronschicht;

b) die Schale, die aus mehreren Schichten zusammengesetzt sei, nämlich, von innen nach außen, aus der Samenschale, der Fruchtschale (Perikarp) und den Hülsen oder Spelzen;

c) den Keim, der sich an einem Ende des Korns, verbunden mit der Samenschale, befinde.

Jedoch gebe es zwischen den verschiedenen Getreidearten Unterschiede. Insbesondere werde in der botanischen Wissenschaft, in der Wirtschaft, im Zolltarif und in den Erläuterungen dazu zwischen Nacktgetreide und Spelzgetreide unterschieden. Als Nacktgetreide würden die Arten bezeichnet, bei denen die Hülse schon auf dem Felde beim Dreschen abfalle. Für die Spelzgetreide sei dagegen charakteristisch, daß die Hülsen so fest mit dem Korn verbunden seien, daß sie beim Dreschen auf dem Felde daran haften blieben. Die Entfernung der Hülsen geschehe anschließend durch Schälen und habe sehr häufig zur Folge, daß auch ein geringer Teil der Fruchtschale oder des Perikarps beseitigt werde.

Nach Auffassung der Firma Wünsche ist außerdem die Kenntnis der geschichtlichen Entwicklung und der Bedeutung des Aschegehalts bei Getreide und Getreideerzeugnissen wichtig.

Der Aschegehalt eines Getreidekorns seien die unverbrennbaren Mineralien, die das Getreidekorn enthalte und die sich in der Hauptsache in der Frucht-und Samenschale, im Keim und teilweise in der Aleuronschicht befänden. Diese Mineralien konzentrierten sich in besonderem Maße an den Spitzen oder Enden des Korns.

Der Aschegehalt betrage bei geschälter, das heißt von den Hülsen befreiter Gerste im Durchschnitt 1,3 %, dagegen höchstens 0,6 % beim Mehlkörper allein (ohne Aleuronschicht).

Das Bewertungs- und Abgrenzungskriterium des Aschegehalts habe sich allmählich im Verlaufe von Jahrzehnten in der deutschen Getreide- und Mühlenwirtschaft durchgesetzt und sei auch in die Gesetzgebung eingegangen. Der Grund dafür sei, daß die Aschegehalts-Bestimmung eines Getreidemehles eine sichere, objektive Beurteilung darüber zulasse, wieviele Teile der Schale, des Keims und der Aleuronschicht noch in einem Getreidemehl vorhanden seien, das in den Verkehr gelange. Der Gesetzesbefehl in bezug auf den Aschegehalt sage den Müllern auf diese Weise, was und wie sie mahlen und an Mehlen herstellen dürften und müßten.

Bis heute sei dagegen nach deutschem Rechtnicht vorgeschrieben, welche Technologie die Mühlen für die Herstellung der nach dem Aschegehalt ausgerichteten Mehltypen anwenden müßten.

Mit Inkrafttreten der vorläufigen Marktorganisation für Getreide und Getreideerzeugnisse im Jahre 1962 hätten die Organe der Gemeinschaft den Aschegehalt als Bewertungs- und Abgrenzungskriterium von der nationalen Marktordnung für Getreidemahlerzeugnisse der Bundesrepublik Deutschland übernommen.

Bei den Ausfuhrerstattungen für periförmig geschliffene Gerste sei das Kriterium des Aschegehalts durch die Verordnung vom 24. November 1964, später geändert durch die Verordnungen vom 10. März 1965 und vom 25. Juli 1966, in das deutsche Recht eingeführt worden.

Die Kommission sei dem deutschen Gesetzgeber auch hier gefolgt und habe mit der erwähnten Verordnung Nr. 11/66 die Aschegehalts-Bestimmung als ein Unterscheidungskriterium bei periförmig geschliffener Gerste eingeführt, indem sie den Prozentsatz der Höchsterstattung für periförmig geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von 1 Gewichtshundertteil oder mehr, bezogen auf Trok-kenstoff, auf 70o/o ermäßigt habe.

Die Regelung der Kommission decke sich insoweit mit der in der Verordnung vom 25. Juli 1966 getroffenen deutschen Regelung.

Die Firma Wünsche hält es ferner für wichtig, darauf hinzuweisen, daß es verschiedene Techniken gebe, ein Getreidekorn zu schälen. Der wichtigste Unterschied bestehe darin, ob die verwendeten Metallzylinder oder -trommeln horizontal oder vertikal gelagert seien.

Bei einer vertikalen Schälung würden die Körner vorrangig an den Seiten und in der Mitte des Korns angegriffen und abgeschliffen, während bei einer horizontalen Schälung, bei der die Spitzen stärker angegriffen und abgeschliffen würden, der Aschegehalt des Korns am schnellsten und am stärksten vermindert werde, weil die Mineralbestandteile am stärksten an den Enden des Korns konzentriert seien.

Die horizontale Schälung habe daher zur Folge, daß an den Längsseiten der Körner nicht nur ein Teil der Aleuronschicht und der Samenschale, sondern auch der Fruchtschale stehenbleibe.

Bei Verwendung dieser Technik könne man einen Aschegehalt von weniger als 1o/o erreichen und die Körner an den Enden stark abrunden, ohne das Perikarp vollständig zu entfernen.

In bezug auf die Sortierung der Körner führt die Firma Wünsche aus, diese sei erst möglich, wenn die Spelzen abgeschält seien. Vor 1962 sei es in der Bundesrepublik Deutschland üblich gewesen, daß die Schälmühlen die geschälte Gerste sortierten, und der Gesetzgeber habe die Ausfuhrerstattungen nach dieser Handelsgewohnheit ausgerichtet und nach bestimmten Sortierungen je nach der Körnergröße und der Intensität der Schälung differenziert. Dieses Erstattungssystem habe mit dem Inkrafttreten der gemeinsamen Marktorganisation für Getreide am 1. August 1962 schlagartig sein Ende gefunden. Seitdem hätten sich die deutschen Schälmühlen bei der Ausfuhr nach den Vorschriften der Gemeinschaft richten müssen.

Die gemeinsame Marktorganisation für Getreide und das Erstattungsrecht der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten hätten die Fachwelt aller Mitgliedstaaten, insbesondere aber der Bundesrepublik Deutschland, vor eine neue Situation gestellt. Denn einerseits habe man mit dem Begriff periförmig geschliffene Gerste arbeiten müssen, und andererseits habe man sich seit 1964 mit der Bedeutung des Aschegehalts bei der Herstellung eines solchen Getreideschälerzeugnisses auseinandersetzen müssen.

Der Begriff periförmig geschliffene Gerste sei in der Bundesrepublik Deutschland sowohl in der Fachwelt wie bei der öffentlichen Verwaltung völlig unbekannt gewesen.

Die Fachwelt und die öffentliche Hand hätten auch keine Kenntnis von den Erläuterungen zur Nomenklatur gehabt, die damals nirgends angewandt worden seien.

Die Erstattungsverordnungen Nrn. 141/64 und 11/66 bewiesen übrigens, daß selbst die Kommission diese Erläuterungen entweder nicht gekannt oder ihnen jedenfalls keine Bedeutung beigemessen habe.

Auch der Zolltarif sei keine Hilfe bei der Auslegung des Begriffs periförmig geschliffene Gerste gewesen.

Die Schälmühlen seien daher zunächst auf sich selbst angewiesen gewesen und zu der Auffassung gelangt,

daß die Gerste, wie sich aus dem Sinn der Worte periförmig geschliffen ergebe, so intensiv geschält habe sein müssen, daß die Körner an den Enden abgerundet gewesen seien;

daß im Tarif keine Sortierung vorgeschrieben sei und der Begriff perlförmig geschliffene Gerste eine bestimmte Größe oder einen bestimmten Durchmesser nicht vorausgesetzt habe;

daß dieser Begriff wegen des Erfordernisses, daß die Getreidekörner an ihren Enden hätten abgerundet sein müssen, eine gewisse Schälung an den Enden vorausgesetzt habe, aber weder das erforderliche Ausmaß dieser Schälung habe erkennen lassen, noch, ob die Körner außer an den Enden sonst noch hätten geschält sein müssen.

Die erste und einzige Klarheit in dieser Hinsicht sei durch die Einführung des Kriteriums des Aschegehalts geschaffen worden.

Die Aussagekraft der Bestimmung des Aschegehalts in den Erstattungsverordnungen (der drei bereits erwähnten deutschen Verordnungen und der Verordnung Nr. 11/66) habe darin bestanden, daß sie den Schälmüllern ein objektives Kriterium an die Hand gegeben und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht habe, in welchem Ausmaß die Gerste — neben der Abrundung an den Enden — habe geschält sein müssen.

Entscheidend sei daher gewesen, daß die Gerstenkörner neben der Abrundung an den Enden so weit geschält gewesen seien, daß der vorgeschriebene Aschegehalt erreicht worden sei.

Die Aschegehaltsbestimmung in den vier Erstattungsverordnungen sei aber noch weiter gegangen und habe die Technologie beeinflußt.

Der vorgeschriebene Aschegehalt habe deutlich gemacht, daß die Schälung nicht derart intensiv habe sein müssen, daß nur der weiße Mehlkern übriggeblieben sei, denn dann wäre die Aschegehaltsbegrenzung bei 0,6o/o gezogen worden. Da entspelzte Gerste einen Aschegehalt von 1,3 bis 1,4 % habe, habe zwar intensiv geschält werden müssen, um zu einem durchschnittlichen Aschegehalt von weniger als 1 % zu kommen. Es sei aber andererseits nicht erforderlich gewesen, erhebliche Teile der Fruchtschale, der Samenschale, des Keims und der Aleuronschicht abzuschälen, wobei es dem Schälmüller überlassen geblieben sei, welche Teile er habe stehenlassen und welche er habe abschälen wollen.

Alle vier Verordnungen seien davon ausgegangen, daß es periförmig geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von 1 % und mehr gebe.

Nun ergebe sich zwingend aus der botanischen Zusammensetzung des Gerstenkorns, daß Gerste, bei der die Fruchtschale (das Perikarp) fast vollständig abgeschält und die außerdem an den Enden, wenn auch nur schwach, abgerundet sei, einen Aschegehalt von weniger als 1 % habe.

Die Tatsache, daß die vier Erstattungsverordnungen anerkennten, daß es perlförmig geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von mehr als 1 % gebe, besage zwingend, daß die Gerste zwar an den Enden abgerundet, daß aber die Fruchtschale nicht fast vollständig entfernt sein müsse.

Andererseits gehe die Aussagekraft der Aschegehaltsbestimmung in den vier Verordnungen wiederum dahin, daß der Schälmüller durch Abschälung und Abrundung des Gerstenkorns an den Enden — wo der Aschegehalt konzentriert sei — einen Aschegehalt von weniger als 1 % erzielen könne, obgleich in der Mitte des Korns Teile der Fruchtschale an diesem haften blieben.

Die Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur enthielten unter Nr. 3, die sich auf das Schälen des Getreides beziehe, grobe Fehler, die sich auch auf Nr. 4 auswirkten, die die Erläuterungen zu periförmig geschliffenen Getreidekörnern enthalte.

In bezug auf Spelzgetreide sähen diese Erläuterungen nämlich vor, daß es für die Schälung genüge, wenn die Spelzen oder Hülsen von den Körnern entfernt seien; weiterhin werde ausgeführt, daß in diesem Falle der Mehlkörper im allgemeinen sichtbar sei.

Nun befinde sich zwischen dem Perikarp und dem Mehlkörper — ob mit oder ohne Aleuronschicht — stets die Samenschale. Bei Spelzgetreide, bei dem nur die Hülsen entfernt seien, sei daher nur das Perikarp und nicht der Mehlkörper sichtbar.

Die Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur seien unter Nr. 3 also unbrauchbar, weil sie falsch seien. Das schlage auch auf die Erläuterungen unter Nr. 4 zu periförmig geschliffenen Getreidekörnern durch, die auf den falschen Erläuterungen unter Nr. 3 beruhten.

Die Erläuterungen unter Nr. 4 seien noch aus einem anderen Grunde falsch und unanwendbar.

Der Zolltarif schreibe weder eine Sortierung noch eine Technologie für die Art des Schalens oder für eine bestimmte Intensität des Schalens vor. Er schreibe nur vor, daß die Gerste periförmig geschliffen sein müsse, das heiße, daß die Körner so geschält sein müßten, daß die Enden abgeschält und dadurch abgerundet würden.

Wenn die Erläuterungen zur Nomenklatur aber davon sprächen, daß die Getreidekörner außerdem fast völlig vom Perikarp befreit sein müßten, so stellten sie ein zusätzliches Erfordernis auf, das im Tarif nicht vorgesehen sei. Vor allem schrieben sie dem Schälmüller eine bestimmte Technologie der Herstellung vor, nämlich die vertikale Schälung, die durch den Tarif nicht gefordert werde, da es mit der periförmigen Beschaffenheit des Getreidekorns nichts zu tun habe, ob Teile des Perikarps und/oder auch andere Teile der Umhüllungen des Mehlkörpers entfernt worden seien, um die periförmige Gestalt zu erreichen.

Zur Auslegung des Begriffs periförmig geschliffene Gerste hätten also die Erläuterungen zur Nomenklatur selbst dann nicht herangezogen werden dürfen, wenn es die besonderen Rechtsnormen über den Aschegehalt nicht gegeben hätte — einfach, weil sie falsch und durch den Tarif selbst nicht gedeckt seien.

Die Erläuterungen zur Nomenklatur seien in bezug auf den Begriff periförmig geschliffene Gerste auch nicht praktikabel.

Es sei nämlich technisch nicht möglich, die von Natur aus ungleichen Gerstenkörner so zu schälen, daß gerade nur und bei fast allen Körnern das Perikarp fast vollständig entfernt werde.

Die Schälmühlen müßten, um die Getreidekörner an den Enden abzurunden, bei der Schälung stets einen Teil der Samenschale, der Aleuronschicht und sogar — an den Enden — einen Teil des weißen Mehlkörpers abschälen, andererseits aber bei den verschiedenen Körnern in unterschiedlichem Ausmaß einen Teil des Perikarps stehen lassen. Eine vollständige Abschälung des Perikarps könnten sie nur durch eine Vollschälung der den Mehlkörper umgebenden Teile des Kornes erreichen. Dies sei aber nicht der Sinn des periförmigen Schliffs, jedenfalls werde dies vom Tarif nicht gefordert.

Das Kriterium des Aschegehalts biete dagegen unter Anwendung objektiver zuverlässiger Methoden eine praktikable Lösung.

Die Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur und die Aschegehaltsbestimmung in der Verordnung Nr. 11/66 widersprächen sich teilweise, und teilweise überschnitten sie sich; jedenfalls deckten sie sich nicht.

Nach den Bestimmungen der Verordnung Nr. 11/66 sei es für die Erlangung des höchsten Erstattungssatzes ausreichend gewesen, wenn die Gerstenkörner an den Enden stark abgerundet gewesen seien und einen Aschegehalt von weniger als 1 % aufgewiesen hätten. Zur Erzielung dieses Ergebnisses sei es nicht erforderlich gewesen, die Körner vollständig von der Fruchtschale zu befreien, sondern es habe genügt, Teile der Fruchtschale, der Samenschale und der Aleuronschicht abzuschälen. In diesen Fällen sei sogar immer der Mehlkörper teilweise sichtbar gewesen.

Diese Art der Schälung komme also der nach den Begriffsbestimmungen der Erläuterungen zur Nomenklatur gebildeten fehlerhaften Vorstellung noch am weitesten entgegen, daß bei geschälter Gerste auch irgendwie der (weiße) Mehlkörper sichtbar sein müsse.

Die Verordnung Nr. 11/66 definiere also den Begriff der periförmig geschliffenen Gerste anders als die Erläuterungen zur Nomenklatur, und insofern bestehe zwischen beiden ein Widerspruch.

Nach Auffassung der Firma Wünsche kann es dahingestellt bleiben, ob die Kommission damals ermächtigt gewesen sei, in der Verordnung Nr. 11/66 den Begriff periförmig geschliffene Gerste zu definieren.

Mit der Aschegehaltsbestimmung habe die Kommission diese Definition vorgenommen, die nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes als gültig behandelt werden müsse, auch wenn sie wegen fehlender Ermächtigung ungültig sein sollte. Außerdem folge aus dem Prinzip der Rechtssicherheit, daß es Aufgabe und Pflicht der öffentlichen Verwaltung sei, dem Rechtsunterworfenen klare Begriffsbestimmungen zu geben, an die er sich halten könne. Dies habe die Kommission hier mit der Regelung des Aschegehalts getan.

Hätte die Kommission keine Begriffsbestimmung schaffen wollen, so hätte sie auf die Erläuterungen zur Nomenklatur verweisen können. Es gehöre in ihren Verantwortungsbereich, daß sie dies nicht getan habe.

Die Begriffsbestimmungen der Verordnung Nr. 11/66 hätten jedenfalls die Nrn. 3 und 4 der Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur verdrängt, die keine Rechtsnormen und dazu außerdem noch in wesentlichen Punkten falsch seien.

Im Anschluß daran geht die Firma Wünsche auf die sechs Gutachten beziehungsweise Gutachtengruppen ein, die von den Parteien im Laufe des Ausgangsverfahrens eingeholt worden waren, und bestreitet die Ergebnisse, zu denen die von der Beklagten beauftragten Sachverständigen gelangt sind.

Nach ihrer Auffassung haben diese Sachverständigen bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihnen untersuchte Ware periförmig geschliffene Gerste war, im Gemeinschaftsrecht nicht vorgesehene Kriterien berücksichtigt.

So habe die Bundesforschungsanstalt für Getreideverarbeitung auf die Sortierung und die vor Inkrafttreten der Marktorganisation für Getreide in der Bundesrepublik üblichen Klassifizierungen sowie auf die handelsübliche Beschaffenheit perlförmig geschliffener Gerste abgestellt. Die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt habe bei ihrer Beurteilung auf den Umstand abgestellt, daß die Körner nicht allseitig rund, die Aleuronzellen nur zum Teil entfernt und die Stärkezellen zu weniger als 50 % sichtbar gewesen seien. Ein zweites Gutachten der Bundesforschungsanstalt sei zu einem negativen Ergebnis gekommen, weil man bei der Berechnung des Anteils der fast vollständig vom Perikarp befreiten Körner Gewichtsprozente und nicht, wie es die Firma Wünsche allein für zutreffend hält, Körnerprozente zugrunde gelegt habe. Dagegen sei in sämtlichen Gutachten festgestellt worden, daß der Aschegehalt unter 1 % gelegen habe und daß sämtliche Körner an den Enden abgerundet gewesen seien.

Nach alledem schlägt die Firma Wünsche vor, die erste Frage dahin gehend zu beantworten, daß es für den Begriff einer periförmig geschliffenen Gerste im zeitlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 11/66 genügt habe,

1. daß die Gerste durch Schälen an den beiden Enden abgerundet gewesen sei und

2. daß so viel von den über dem Mehlkern im engeren Sinne liegenden Schichten abgeschält gewesen sei, daß der für den Erstattungssatz vorgesehene Prozentsatz an Asche im Durchschnitt erreicht worden sei.

Zur zweiten Frage führt die Firma Wünsche aus, da ein Aschegehalt von weniger als 1o/o notwendigerweise voraussetze, daß die Enden des Korns abgerundet worden seien, lägen die Voraussetzungen dafür, daß ein Gerstenkorn als periförmig geschliffen angesehen werden könne, automatisch immer dann vor, wenn der Aschegehalt weniger als 1 % betrage. Die Beantwortung der zweiten Frage erübrige sich daher.

Hilfsweise untersucht die Firma Wünsche jedoch die beiden Unterfragen der zweiten Frage.

In bezug auf die erste Unterfrage führt sie aus, jede einigermaßen intensive Schälung führe zu einer Abrundung der Spitzen oder Enden aller Körner.

Wenn man von dem Bruch absehe, der bei der Schälung von Getreide zwangsläufig anfalle, wobei sich auch die Bruchstellen durch den Schleifprozeß etwas abrundeten, seien nach der Schälung fast sämtliche Körner an beiden Enden abgerundet.

Man könne deshalb bei einer periförmig geschliffenen Gerste ohne weiteres fordern, daß — von dem Bruch abgesehen — nicht nur 50 %, sondern fast sämtliche Getreidekörner an beiden Enden abgerundet seien.

Anders lägen die Dinge, was die Entfernung des Perikarps angehe, wenn es hier insoweit auf die Erläuterungen zur Nomenklatur ankäme.

Wegen der unterschiedlichen Größe und des unterschiedlichen Durchmessers der Getreidekörner sei es technisch unmöglich, so zu schälen, daß sämtliche Körner oder fast sämtliche Körner vom Perikarp befreit seien.

Eine solche Forderung könnte nur durch eine bestimmte Sortierung erfüllt werden. Die Forderung einer Sortierung werde aber weder im Gemeinsamen Zolltarif selbst noch in den Erläuterungen zur Nomenklatur aufgestellt. Würde dies durch die Erläuterungen gefordert, so wären sie durch den Tarif nicht gedeckt.

Da man die Tatsache, ob ein Gerstenkorn nahezu vollständig vom Perikarp befreit sei, nur mit dem Auge und nur durch Schätzung feststellen könne, müsse es genügen, wenn es darauf ankäme, daß das Perikarp bei etwa 50 % der geschälten Körner fast vollständig entfernt sei.

Dies gelte um so mehr, wenn der Mitgliedstaat nicht die Höchstsätze der Erstattung gezahlt habe.

Zur zweiten Unterfrage ist die Firma Wünsche der Meinung, daß auf Körnerprozente abzustellen sei.

Sie führt insoweit aus, das Gewicht von Gerstenkörnern werde entscheidend vom Anteil an Stärke bestimmt, die im Mehlkörper enthalten sei. Die Schalenteile des Getreidekorns seien demgegenüber federleicht.

Bei der Frage gehe es aber nicht um die Beurteilung des Mehlkerns, sondern ausschließlich um die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit die Schalenteile bei den einzelnen Körnern entfernt seien.

Die Struktur des Erzeugnisses hinsichtlich des Ausmaßes des Schälungsprozes- ses werde deshalb nicht durch das Gewicht der Körner, sondern — da sich das Gewicht der Schalenteile nicht feststellen lasse — durch die Zahl der Körner bestimmt, die ausreichend geschält seien und den jeweils gestellten Anforderungen genügten.

Es komme hinzu, daß Gerstenkörner inhomogen seien. Eine Schälmühle könne daher nur dann wirtschaftlich arbeiten, wenn sie den Schälprozeß so intensiv durchführe, daß im Durchschnitt die Körner in einem bestimmten Ausmaß von Schalenteilen befreit seien. Müßte die Mühle so schälen, daß die Schale von den größten Körnern entfernt würde, so müßten bei den mittelgroßen und kleinen Gerstenkörnern nicht nur die gesamte Schale, sondern große Teile des Mehlkörpers weggeschält werden. Es entspreche deshalb der natürlichen Beschaffenheit geschälter Gerste, daß an den großen Körnern mit höherem spezifischen Gewicht mehr Schalenteile hafteten als an den mittleren und kleineren Körnern.

Wenn das Ausmaß der Entfernung von Schalenteilen charakterbestimmend sein solle, müsse daher auf die Zahl der Körner abgestellt werden, die in dem geforderten Ausmaß von Schalen befreit seien.

Die Bundesanstalt fiir landwirtschaftliche Marktordnung führt aus, nichts rechtfertige die Behauptung, daß die in der Rechtssache 21/71 durch den Gerichtshof erfolgte Auslegung des Begriffs periförmig geschliffene Gerste im vorliegenden Fall nicht gültig sei.

Sowohl in dem Zeitraum, um den es in der Rechtssache 21/71 gegangen sei, als. auch in dem für die vorliegende Rechtssache erheblichen Zeitraum hätten genau die gleichen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gegolten.

Außerdem sei das Argument, daß der Gerichtshof in der Rechtssache 21/71 die Bedeutung der Verordnung Nr. 11/66 möglicherweise nicht richtig gewürdigt habe, nicht begründet. In Wirklichkeit sei dem Gerichtshof das Bestehen dieser Verordnung nicht unbekannt gewesen, was durch den Umstand bewiesen werde, daß er im Tatbestand des Urteils die Erklärungen der Kommission ausführlich dargestellt habe, die mit Entschiedenheit in Abrede gestellt habe, daß aus der Regelung der Verordnung Nr. 11/66 geschlossen werden könne, geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil im Trokkenstoff sei zwangsläufig periförmig geschliffen.

Der Aschegehalt allein sage nichts über den periförmigen Schliff aus, der unter anderem in einer nahezu runden Form des Korns zum Ausdruck komme und nur durch Augenschein festgestellt werden könne.

Die erste Frage des Bundesfinanzhofes sei daher nach Wortlaut und Systematik der Verordnung Nr. 11/66 eindeutig zu beantworten, und zwar in dem Sinne, daß der periförmige Schliff stets als selbständiges Begriffsmerkmal neben den Aschegehalt getreten sei und keinesfalls durch den Aschegehalt ersetzt werden könne.

Entgegen dem Vorbringen der Firma Wünsche vor dem Bundesfinanzhof sei die Verordnung Nr. 11/66 nicht unvereinbar mit den Erläuterungen zur Nomenklatur. Da der Aschegehalt in Wirklichkeit je nach Anbaubedingungen, Bodenverhältnissen, Düngung sowie Art und Sorte des Getreides ganz erheblich schwanke, sei es gut möglich, daß ein Gerstenkorn, das fast vollständig von der Fruchtschale befreit sei, einen Aschegehalt von mehr als 1 % haben könne.

Zur zweiten Frage vertritt die Bundesanstalt die Auffassung, zur Zeit der fraglichen Ausfuhren habe es nicht genügt, daß nur mehr als 50 % der Körner den periförmigen Schliff im tariflichen Sinne aufgewiesen hätten, vielmehr hätten nahezu sämtliche Körner fast vollständig vom Perikarp befreit und an beiden Enden abgerundet sein müssen. Die allgemeine Tarifierungs-Vorschrift 3b sei nämlich während der Übergangszeit nocht nicht anwendbar gewesen. Der Charakter der gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsbestimmungen, die stets Erstattungshöchstsätze festgelegt hätten, um Störungen auf den Märkten der Mitgliedstaaten zu verhindern, habe es nicht zugelassen, für Ausfuhren von beispielsweise 51 % periförmig geschliffenen Körnern und 49 % unbearbeiteten Körnern eine Erstattung zu den Höchstsätzen von 100 % zu gewähren.

Die Bundesanstalt führt weiter aus, selbst wenn die allgemeine Tarifierungs-Vorschrift 3b hätte angewandt werden können, wäre es für die Feststellung der Anteile nur auf Gewichtsprozente, keinesfalls auf Körnerprozente angekommen.

Periförmig geschliffene Körner von Gerste seien nämlich eine Massenware, die nur nach Gewicht gehandelt, mithin auch ex- und importiert werde.

Außerdem sei darauf hinzuweisen, daß periförmig geschliffene Körner von Gerste auch aus Kornteilen durch Polieren der Kornstücke entstehen könnten. Auch derartige Teilkörner müßten bei einer Körnerprozentbetrachtung als Körner gezählt werden. Eine solche Methode öffne Manipulationen Tür und Tor. Ohne weiteres könne ein Anteil von mehr als 50 % periförmig geschliffener Körner erreicht werden, indem geschliffene Kornteile mit geringwertiger oder kaum geschälter Gerste vermischt würden.

Eine derartige Handhabung wäre mit der gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsregelung in der Übergangszeit nicht zu vereinbaren gewesen.

Nach Ansicht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist es nicht sinnvoll, die beiden Vorlagefragen getrennt zu behandeln. Diese an den praktischen Gegebenheiten vorbeigehende Aufteilung des Fragenkomplexes führe zu sachlich unrichtigen Ergebnissen; aus ihr erkläre sich auch weitgehend die fehlerhafte rechtliche Argumentation der Klägerin.

Die Kommission führt zunächst aus, die Auffassung der Firma Wünsche sei sachlich unrichtig. Es gebe tatsächlich auch periförmig geschliffene Gerste (sogenannte Perlgraupen), die einen Aschegehalt von mehr als 1 Gewichtshundertteil der Trockenmasse aufweise. Der Aschegehalt von Gerste sei nämlich je nach Erntejahr und Herkunft starken Schwankungen unterworfen. Selbst in der Fachliteratur werde für periförmig geschliffene Gerste ein Aschegehalt von 1,1 % angenommen.

Gegen die Auffassung der Firma Wünsche sprächen auch einige rechtliche Erwägungen allgemeiner Art.

Zunächst wäre die Abgrenzung zwischen geschälter Gerste und periförmig geschliffener Gerste weitgehend sinnlos, wenn nicht an den letzteren Begriff sehr hohe qualitative Anforderungen gestellt würden. Ein besonders hoher Erstattungssatz für periförmig geschliffene Gerste finde seine Rechtfertigung nämlich nur darin, daß hier ein aufwendiger Bearbeitungsprozeß nötig sei.

Hinzu komme die unveränderte Übernahme von Begriffen aus der Nomenklatur in das Gemeinschaftsrecht, die den Gerichtshof in der Rechtssache 21/71 dazu bewogen habe, die Erläuterungen zu dieser Nomenklatur als auch für das Gemeinschaftsrecht verbindlich anzusehen. Dieser Überlegung komme deshalb besondere Bedeutung zu, weil der Gemeinsame Zolltarif in Form der Verordnung Nr. 950/68 des Rates vom 28. Juni 1968 (ABl. L 172, S. 1) erst am 1. Juli 1968 in Kraft getreten sei, also vor diesem Zeitpunkt eine besonders enge Anlehnung an die Nomenklatur nahegelegen habe, wenn es um die Bestimmung von Begriffen der Zollnomenklatur gegangen sei.

Schließlich sei hervorzuheben, daß der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache 21/71 überhaupt nicht darauf abgestellt habe, ob die Verordnung Nr. 11/66, die nach Auffassung der Firma Wünsche eine weitergehende Definition der periförmig geschliffenen Gerste für das Gemeinschaftsrecht enthalte, noch gegolten habe oder bereits aufgehoben gewesen sei. Nach Auffassung der Kommission wäre es in der Tat ein seltsames Ergebnis, wenn die Erläuterungen zur Nomenklatur zwar im März/April 1966 für das Gemeinschaftsrecht keine Bedeutung gehabt hätten, einige Monate später aber für das Gemeinschaftsrecht ausschlaggebend gewesen sein sollten.

Die Richtigkeit dieser Auffassung folge aus Sinn und Zweck der Regelung über periförmig geschliffene Gerste im Anhang der Verordnung Nr. 11/66. In diesem Zusammenhang werde auch deutlich, weshalb die beiden Vorlagefragen des Bundesfinanzhofes zusammen behandelt werden müßten.

Unterstelle man einmal die Richtigkeit der Behauptung der Firma Wünsche, wonach periförmig geschliffene Gerste im Sinne der Erläuterungen zur Nomenklatur immer einen Aschegehalt von nicht mehr als 1 Gewichtshundertteil aufweise, so dürfe darüber doch nicht vergessen werden, daß es in der Praxis auch durch intensive und häufige Schleifvorgänge in der Regel kaum möglich sei, sämtliche Körner einer bestimmten Gerstenmenge in einen Zustand zu bringen, der der Definition der Nomenklatur entspreche. Auch wenn die ganz überwiegende Menge der Körner diese Anforderungen bereits erfülle und demnach gemäß der einmal als richtig unterstellten Behauptung der Firma Wünsche einen Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil aufweise, bleibe ein Restbestand von Körnern mit einem höheren Aschegehalt, weil diese Körner von der Verarbeitung weniger intensiv erfaßt worden seien. Möge auch in diesem Falle die gesamte Ware wegen des starken Überwiegens der voll bearbeiteten Körner bereits als periförmig zu bezeichnen sein, so könne doch wegen des deutlich höheren Aschegehalts eines kleinen Teils der Körner der Durchschnittswert von 1 Gewichtshundertteil bereits überschritten werden. In einem solchen Fall sei nicht nachweisbar, ob eine Vermischung oder nur eine weniger intensive Bearbeitung stattgefunden habe.

Für die Praxis habe diese Frage ohnehin keine Bedeutung, da die allgemeinen Tarifierungs-Vorschriften zum Schema des Gemeinsamen Zolltarifs anwendbar seien. Gegen die Anwendung dieser allgemeinen Vorschriften auf den vorliegenden Fall bestünden keine Bedenken. Zwar habe es im Jahr 1966 den GZT noch nicht in der Form einer Verordnung des Rates, wohl aber bereits einen Gemeinsamen Zolltarif gegeben, der in mehreren Etappen und in der Rechtsform von Entscheidungen von den Organen der Gemeinschaft erarbeitet worden sei und der bereits die Vorschrift über Gemische enthalten habe.

All dies belege, daß die Behauptung der Firma Wünsche, selbst wenn man sie als richtig unterstelle, rein theoretisch sei, aber nicht der Praxis entspreche. Völlig reine periförmig geschliffene Gerste komme in der Praxis nur selten vor, weshalb die Aschegrenze von 1 Gewichtshundertteil eben doch überschritten werden könne. Die Definition der Nomenklatur bleibe verbindlich, aber natürlich brauche nicht jedes Korn einer bestimmten Ware dieser Definition zu entsprechen. Wie hoch der zahlen- oder gewichtsmäßige Anteil solcher Körner sein dürfe, damit die Ware insgesamt noch als periförmig bezeichnet werden könne, sei Gegenstand der zweiten Vorlagefrage und müsse in diesem Zusammenhang untersucht werden.

Sinn der Regelung im Anhang der Verordnung Nr. 11/66 sei es gewesen, einer Ware, die insgesamt als periförmig geschliffen zu bezeichnen gewesen sei, nicht den Höchstsatz der Erstattung zukommen zu lassen, wenn zu vermuten gewesen sei, daß diese Ware entweder nur wenig intensiv bearbeitet oder durch Beimischung weniger bearbeiteter Ware hinsichtlich der Menge künstlich aufgebläht worden sei. Dagegen sei es nicht der Sinn dieser Regelung gewesen, in das Gemeinschaftsrecht eine von der Nomenklatur abweichende Definition perlförmig geschliffener Gerste einzuführen.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kommt die Kommission zu dem Ergebnis, daß der ersten Vorlagefrage, da sie von rein theoretischen Gegebenheiten ausgehe, für die Entscheidung des Rechtsstreits keine wirkliche Bedeutung zukomme, sondern vielmehr die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage entscheidend sei.

Bei der Beantwortung dieser Frage sind nach Auffassung der Kommission zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Einerseits müsse nämlich anerkannt werden, daß es tatsächlich unmöglich sei, daß nahezu sämtliche Körner einer bestimmten Menge periförmig geschliffener Gerste die Eigenschaften aufwiesen, die von den Erläuterungen zur Nomenklatur vorgeschrieben seien. Andererseits sei der außerordentlich große Unterschied zu beachten, der zwischen den Höchstbeträgen der Ausfuhrerstattung für periförmig geschliffene Gerste und der Ausfuhrerstattung für geschliffene Gerste bestehe.

Folglich dürften die qualitativen Anforderungen an die Ware nicht zu streng, aber auch nicht zu niedrig sein, denn sonst bestünde die Möglichkeit, in großem Umfang durch eine Vermischung von periförmig geschliffener Gerste mit nur geschälter oder (einfach) geschliffener Gerste den Erstattungsbetrag künstlich aufzublähen.

Eine vernünftige Regelung könne auf der Grundlage der allgemeinen Tarifierungs-Vorschrift 3b zum Gemeinsamen Zolltarif gefunden werden, nach der bei Gemischen auf den charakterbestimmenden Bestandteil der Ware abzustellen sei. Periförmig geschliffene Gerstenkörner könnten dann charakterbestimmender Bestandteil sein, wenn ihr Anteil 50 Gewichtshundertteile deutlich übersteige.

In diesem Zusammenhang sei nicht auf Körnerprozente, sondern auf Gewichtsprozente abzustellen, da für den Charakter der Ware wie auch für die Bemessung des Erstattungssatzes das Gewicht entscheidend sei. Außerdem könnten auch Bruchstücke von Körnern, die durch Schleifen gerundet seien, in der Ware enthalten sein. Würde man in diesem Fall auf den Körneranteil abstellen, könnte durch Stückelung der Körner leicht ein hoher Anteil von Körnern erreicht werden, der den genannten Anforderungen entspreche, während der Anteil im Gewicht deutlich dahinter zurückbleibe.

Zusammenfassend schlägt die Kommission dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Bundesfinanzhofes wie folgt zu beantworten:

Im März/April 1966 durften die Mitgliedstaaten in Anwendung des bei der Ausfuhr von Getreideverarbeitungserzeugnissen nach Drittländern damals geltenden Gemeinschaftsrechts als perlförmig geschliffene Gerstenur solche Erzeugnisse behandeln, die gewichtsmäßig zumindest hinsichtlich eines 50 Hundertteile der Trockenmasse deutlich übersteigenden Anteils die in den Erläuterungen zur Tarif nummer 11.02 der NRZZ aufgestellten Voraussetzungen erfüllten.

III — Mündliche Verhandlung

In der Sitzung vom 19. November 1981 haben die Klägerin des Ausgangsverfahrens, vertreten durch Rechtsanwalt Fritz Modest, Hamburg, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, vertreten durch Rechtsanwalt Albrecht Stockburger, Frankfurt am Main, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch das Mitglied ihres Juristischen Dienstes Jörn Sack als Bevollmächtigten, mündliche Ausführungen gemacht.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 18. Februar 1982 vorgetragen.

1 Der Bundesfinanzhof hat mit Beschluß vom 18. November 1980, beim Gerichtshof eingegangen am 12. Januar 1981, gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zwei Fragen nach der Auslegung des in der Anlage zur Verordnung Nr. 19 des Rates vom 4. April 1962 (ABl. 1962, S. 933) und in Artikel 5 Absatz 1 D der Verordnung Nr. 141/64 des Rates vom 21. Oktober 1964 (ABl. 1964, S. 2666) aufgeführten Begriffs periförmig geschliffene Gerste und insbesondere des Begriffs Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste, die einen Aschegehalt, bezogen auf den Trockenstoff, von weniger als 1 Gewichtshundertteil haben, der sich aus der Anwendung der Verordnung Nr. 11/66 der Kommission vom 3. Februar 1966 (ABl. 1966, S. 393) ergibt, zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Dieser Beschluß erging in einem beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren zwischen einem deutschen Getreideimport- und -exportunternehmen, der Firma Ludwig Wünsche aus Hamburg (im folgenden: Firma Wünsche), und der deutschen landwirtschaftlichen Interventionsstelle, der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, Frankfurt am Main. Diese Stelle bewilligte der Firma Wünsche zunächst den Höchstsatz der Erstattungen bei der Ausfuhr, und zwar in der Form, daß sie die abschöpfungsfreie Einfuhr von 220 kg des Grunderzeugnisses (unbearbeitete Gerste) für 100 kg des Verarbeitungserzeugnisses (periförmig geschliffene Gerste) genehmigte; aufgrund der Untersuchungen des Verarbeitungserzeugnisses verweigerte sie später aber die Genehmigung zur abschöpfungsfreien Einfuhr und widerrief in zwei Fällen die bereits erteilten Einfuhrgenehmigungen. Nachdem der Firma Wünsche auf ihre Einsprüche lediglich eine Erstattung in dem reduzierten Verhältnis von 160 kg des Grunderzeugnisses für 100 kg des Verarbeitungserzeugnisses gewährt worden war, beantragte sie vor dem Finanzgericht, a) die Interventionsstelle für verpflichtet zu erklären, ihr die Genehmigung für die abschöpfungsfreie Einfuhr von weiteren 60 % der ausgeführten Waren zu erteilen, und b), soweit es sich um Widerrufsbescheide handelte, diese aufzuheben. Das Finanzgericht wies diese Klageanträge ab. Dagegen legte die Firma Wünsche Revision zum Bundesfinanzhof ein. Dieser ist der Auffassung, die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide hänge davon ab, wie der Begriff periförmig geschliffene Gerstenkörner auszulegen sei. Er hat dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1. Wie ist der im Anhang der Verordnung (EWG) Nr. 19/62 des Rates, in Artikel 5 Absatz 1 D der Verordnung (EWG) Nr. 141/64 des Rates und in der Verordnung (EWG) Nr. 11/66 der Kommission aufgeführte Begriff perlförmig geschliffene Gerstebzw. Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste, die einen Aschegehalt, bezogen auf den Trokkenstoff, von weniger als 1 Gewichtshundertteil haben, für im März und am 5. bzw. 13. April 1966 erteilte Erstattungszusagen auszulegen? Ist im Hinblick darauf, daß periförmig geschliffene Gerstenkörner nach der letztgenannten Verordnung einen Aschegehalt von mehr als 1 Gewichtshundertteil haben können und daß der Aschegehalt vom Grad der Entfernung des Perikarps und dem Maße der Abrundung der Körner an den Enden abhängt, davon auszugehen, daß zumindest bei einem Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil stets periförmig geschliffene Gerstenkörner vorliegen, so daß es nicht darauf ankommen kann, ob sie darüber hinaus die in den Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 des Brüsseler Zolltarif schemas aufgestellten Voraussetzungen erfüllen?

2. Für den Fall, daß ein Aschegehalt von weniger als 1 Gewichtshundertteil allein zur Erfüllung des Begriffs perlförmig geschliffene Gerstenicht ausreicht:

a) Genügt es, daß die nahezu vollständige Entfernung des Perikarps der Körner und deren Abrundung an beiden Enden bei mehr als 50 % der Körner festgestellt wird, oder müssen nahezu sämtliche Körner der jeweiligen Warenpartie diese tariflichen Eigenschaften aufweisen?

b) Wenn ein Anteil von mehr als 50 % genügt: Kommt es für die Feststellung der Anteile auf Gewichtsprozente oder auf Körnerprozente an?

Zur ersten Frage

3 Die erste Frage geht im Kern dahin, ob der Begriff periförmig geschliffene Gerste allein nach dem Kriterium des Aschegehalts definiert werden kann, wenn dieser unter 1 % liegt, oder ob nicht vielmehr andere Gesichtspunkte, insbesondere die in den Erläuterungen zur Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens aufgestellten Voraussetzungen herangezogen werden müssen.

4 Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Verordnungen Nr. 19 des Rates sowie Nrn. 141/64 und 11/66 der Kommission keinerlei Definition des Begriffs periförmig geschliffene Gerste enthalten. In den beiden erstgenannten Verordnungen werden periförmig geschliffene Getreidekörner nur erwähnt. Die dritte Verordnung enthält nicht den Begriff Getreidekörner, periförmig geschliffen, von Gerste, die einen Aschegehalt, bezogen auf den -Trockenstoff, von weniger als 1 Gewichtshundertteil haben, sondern beschränkt die für periförmig geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von 1 Gewichtshundertteil oder mehr, bezogen auf Trockenstoff, gewährte Erstattung bei der Ausfuhr auf einen Betrag von 70 % der Erstattung, die sich aus der Anwendung der Verordnung Nr. 164/64 der Kommission vom 29. Oktober 1964 (ABl. 1964, S. 2743) ergeben würde; auch in dieser dritten Verordnung wird der Begriff periförmig geschliffene Gerste nicht definiert.

5 Da sich eine Definition des Begriffs periförmig geschliffene Gerste weder aus den genannten Verordnungen noch aus der Tarifnummer 11.02 des Gemeinsamen Zolltarifs (GZT)aufdie im Anhang zur Verordnung Nr. 19 ausdrücklich Bezug genommen wird, noch aus den Erläuterungen zum GZT herleiten läßt, die Tarifnummer 11.02 des GZT aber andererseits eine Nummer der Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens unverändert übernimmt, sind die Erläuterungen zu dieser Nomenklatur (im folgenden: Erläuterungen zur NRZZ) heranzuziehen.

6 Die Erläuterungen zur NRZZ enthalten zur Tarifnummer 11.02 die folgenden Definitionen:

...Die zu dieser Nummer gehörenden Waren sind:

...

3) Getreidekörner, deren Perikarp durch Schälen oder durch eine andere Bearbeitung ganz oder teilweise entfernt worden ist, und — insbesondere bei bespelzter Gerste ... — Getreidekörner, bei denen die Spelzen entfernt worden sind, die auch nach dem Dreschen noch fest am Korn haften; bei geschälten Getreidekörnern ist der Mehlkörper im allgemeinen sichtbar.

4) Periförmig geschliffene Getreidekörner (hauptsächlich von Gerste); das sind vom Perikarp nahezu vollständig befreite Körner, die außerdem an beiden Enden abgerundet worden sind.

In diesen Erläuterungen findet sich kein Hinweis auf das Kriterium des Aschegehalts.

7 Nach Ansicht der Firma Wünsche enthalten diese Erläuterungen unter Nr. 3 einen groben Fehler, weil darin ausgeführt werde, daß bei bespelzter Gerste das Schälen im Entfernen der Spelzen oder Hülsen bestehe, während es weiterhin heiße, bei geschälten Getreidekörnern ist der Mehlkörper im allgemeinen sichtbar. Das sei unrichtig, da bei Spelzgetreide nach Entfernung der Hülsen immer das Perikarp zurückbleibe, das verhindere, daß der Mehlkörper sichtbar werde. Dieser Fehler, der die Nr. 3 der Erläuterungen unbrauchbar mache, wirke sich mit den gleichen Folgen auch auf die Nr. 4 aus, die die auf dem Begriff der geschälten Getreidekörner aufbauende Definition der perlförmig geschliffenen Getreidekörner enthalte.

8 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Soweit in der genannten Erläuterung festgestellt wird, daß der Mehlkörper nach dem Schälen sichtbar ist, bezieht sich dies allgemein auf alle Getreidearten, bei denen das Nacktgetreide erheblich überwiegt. Das schließt nicht aus, wie auch in der Erläuterung selbst anerkannt wird, daß bespelzte Gerste ein Sonderfall sein kann, der eine Ausnahme von der allgemeinen Regel darstellt. Diese Regel läßt nämlich selbst die Möglichkeit von Ausnahmen zu, da sie die Worte im allgemeinen verwendet. Die von der Firma Wünsche angegriffene Feststellung führt somit nicht dazu, daß die Erläuterungen auf bespelzte Gerste unanwendbar sind.

9 Die Firma Wünsche macht außerdem geltend, im vorliegenden Fall seien die Erläuterungen mit der Verordnung Nr. 11/66 unvereinbar. Denn die unverbrennbaren Mineralien, die den Aschegehalt der Getreidekörner bildeten, konzentrierten sich an den Enden des Korns, während der Aschegehalt des Mehlkörpers niemals mehr als 0,6 % des Korngewichts betrage. Wäre also, wie sich aus den Erläuterungen ergebe, periförmig geschliffene Gerste allein dadurch herzustellen, daß das Perikarp vom Korn fast vollständig entfernt werde, so könnte der Aschegehalt periförmig geschliffener Gerste niemals 1 Gewichtshundertteil übersteigen.

10 Diese Argumentation verkennt jedoch, daß der Aschegehalt bei Getreide je nach Art und Sorte des Getreides, Anbaubedingungen, Bodenverhältnissen, Düngemitteln und anderen Umständen erheblich schwanken kann. Im übrigen ist es möglich, wie die Kommission zu Recht hervorgehoben hat, daß neue Agrartechniken die Erzeugung neuer Pflanzensorten mit veränderlichen biologischen Gegebenheiten begünstigen.

11 Außerdem ist darauf hinzuweisen, daß die Gemeinschaftsregelung im Agrarbereich, wie das nationale Gericht ausführt, die Existenz periförmig geschliffener Gerste mit einem Aschegehalt von mehr als 1 % anerkennt und somit einer Definition des Begriffs periförmig geschliffene Gerste allein aufgrund des Aschegehalts entgegensteht.

12 Aus diesen Gründen ist die erste Frage des Bundesfinanzhofs dahin zu beantworten, daß unter periförmig geschliffener Gerste im Sinne des Anhangs zur Verordnung Nr. 19, des Artikels 5 Absatz 1 D der Verordnung Nr. 141/64 und der Verordnung Nr. 11/66 solche Gerstenkörner zu verstehen sind, die zumindest die in den Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens aufgestellten Voraussetzungen erfüllen.

Zur zweiten Frage

13 Es gibt kein technisches Verfahren, durch das erreicht werden kann, daß alle oder nahezu alle in einer Partie Gerste enthaltenen Körner sämtliche Eigenschaften periförmig geschliffener Gerste aufweisen. Deshalb ist zu entscheiden, welcher Mindestprozentsatz an periförmig geschliffenen Körnern, die diese Eigenschaften haben, in einer Partie Gerste vorhanden sein muß, damit diese als eine Partie periförmig geschliffener Gerste angesehen werden kann, und ob dieser Prozentsatz auf das Gewicht oder die Anzahl der Körner bezogen werden muß.

14 Dabei sind die mit der einschlägigen Gemeinschaftsregelung verfolgten Ziele zu berücksichtigen. Nach dieser Regelung werden bei der Ausfuhr periförmig geschliffener Gerste viel höhere Erstattungen gewährt als für geschälte oder geschliffene Gerste. Dadurch soll verhindert werden, daß ein weniger intensiv bearbeitetes Erzeugnis, dessen Gestehungspreis folglich nicht so hoch ist, in Drittländern zu einem unter dem Weltmarktniveau liegenden Preis verkauft werden kann, was der Fall wäre, wenn dafür die gleiche Erstattung wie für das teurere Erzeugnis gezahlt würde.

15 Infolgedessen scheidet die Anzahl der Körner als Bezugsgröße aus. Anderenfalls könnte die höhere Erstattung, die für periförmig geschliffene, nach dem Schälen oder Schleifen der Körner weiterverarbeitete Gerste vorgesehen ist, für ein Erzeugnis gewährt werden, das wegen der Verschiedenartigkeit der Körner hinsichtlich Größe und Gewicht nicht die Eigenschaften periförmig geschliffener Gerste hätte.

16 Das Kriterium der Gewichtsprozente könnte übrigens auch nicht als zufriedenstellend angesehen werden, wenn es dazu führen würde, daß die Höchsterstattung für eine Partie Gerste gewährt würde, in der das Gewicht der perlförmig geschliffenen Körner kaum über dem der einfach geschälten oder geschliffenen Körner läge. Ein solches Ergebnis entspräche nicht den Zielen der Verordnungen über die Erstattungen bei der Ausfuhr. Diesen Zielen kann allein dann Rechnung getragen werden, wenn als eine Partie periförmig geschliffener Gerste nur eine solche Partie angesehen wird, bei der der Anteil an periförmig geschliffenen Körnern 50 Gewichtshundertteile weit übersteigt.

17 Die zweite Frage des Bundesfinanzhofs ist also dahin zu beantworten, daß im März/April 1966 die Mitgliedstaaten in Anwendung des bei der Ausfuhr von Getreideverarbeitungserzeugnissen nach Drittländern damals geltenden Gemeinschaftsrechts als Partien periförmig geschliffener Gerste nur solche Partien behandeln durften, bei denen der Anteil an periförmig geschliffenen Körnern 50 Gewichtshundertteile der Trockenmasse weit überstieg.

Kosten

18 Die Auslagen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben hat, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem vor dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)

auf die ihm vom Bundesfinanzhof mit Beschluß vom 18. November 1980 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

1. Unter periförmig geschliffener Gerste im Sinne des Anhangs zur Verordnung Nr. 19, des Artikels 5 Absatz 1 D der Verordnung Nr. 141/64 und der Verordnung Nr. 11/66 sind Gerstenkörner zu verstehen, die zumindest die in den Erläuterungen zur Tarifnummer 11.02 der Nomenklatur des Rates für die Zusammarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens aufgestellten Voraussetzungen erfüllen.

2. Im März/April 1966 durften die Mitgliedstaaten in Anwendung des bei der Ausfuhr von Getreideverarbeitungserzeugnissen nach Drittländern damals geltenden Gemeinschaftsrechts als Partien periförmig geschliffener Gerste nur solche Partien behandeln, bei denen der Anteil an periförmig geschliffenen Körnern 50 Gewichtshundertteile der Trockenmasse weit überstieg.