Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 14.09.1982 – C-262/81

Schlußanträge des Generalanwalts Gerhard Reischl

vom 14. September 1982

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der Sachverhalt des Verfahrens, das uns heute beschäftigt, ist im wesentlichen aus der Rechtssache 62/79 bekannt. Es genügen daher folgende kurze Bemerkungen:

Die französische Gesellschaft Les Films La Boétie, Produzentin des Films Le Boucher und alleinige Inhaberin der Rechte an diesem Film, schloß am 8. Juli 1969 mit der belgischen Gesellschaft Ciné-Vog Films einen Vertrag, nach dem letzterer für sieben Jahre das ausschließliche Recht übertragen wurde, den Film unter anderem in Belgien und in Luxemburg öffentlich vorzuführen. Zum erstenmal erschien der Film in belgischen Kinos im Mai 1970.

Das Recht zur Vorführung des Films im Deutschen Fernsehen hat die Gesellschaft La Boétie — offenbar über eine französische Vertriebsfirma — einer deutschen Fernsehanstalt überlassen. Hier wurde der Film im Januar 1971 in deutscher Sprache unter dem Titel Der Schlächter ausgestrahlt, also zu einem Zeitpunkt, zu dem nach der zwischen La Boétie und Ciné-Vog bestehenden Abmachung der Film im belgischen Fernsehen noch nicht gezeigt werden durfte. Diese Ausstrahlung wurde von drei belgischen Gesellschaften, die Fernsehübermittlung betreiben (Coditei), aufgefangen und — ohne Genehmigung von La Boétie oder Ciné-Vog — über Kabel an ihre Abonnenten in Belgien weitergegeben.

Darin sieht Ciné-Vog eine Verletzung ihrer Rechtsstellung. Sie hat sich deshalb zusammen mit der Chambre Syndicale belge de la cinematographic an das Tribunal de première instance in Brüssel gewandt und — am 19. Juni 1975 — ein Urteil erwirkt, demzufolge die Gesellschaften Coditei, weil sie ohne Genehmigung von Ciné-Vog gehandelt hatten, deren Urheberrecht verletzt hatten und zum Schadensersatz verpflichtet wurden.

Dagegen riefen die Gesellschaften Coditei die Cour d'appel in Brüssel an und machten geltend, die Überlassung des exklusiven Aufführungsrechtes durch La Boétie an Ciné-Vog sei mit den Artikeln 85 und 59 des EWG-Vertrags unvereinbar, die getroffene Abmachung sei also nichtig und könne somit Ciné-Vog keine Rechtsstellung verschafft haben, aufgrund deren sie gegen die Gesellschaften Coditei vorgehen könne. Die Cour d'appel stellte in einem Urteil vom 30. März 1979 fest, die erste Instanz sei zu Recht davon ausgegangen, daß die Gesellschaften Coditei nach belgischem Urheberrecht (Gesetz vom 22. März 1886) und nach Artikel 11bis der Berner Konvention eine Genehmigung von Ciné-Vog gebraucht hätten. Zu Artikel 85 des EWG-Vertrags meinte die Cour d'appel, diese Vorschrift sei auf den ihr unterbreiteten Fall nicht anwendbar. Artikel 36 des EWG-Vertrags gelte nämlich auch für das Urheberrecht, und zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts an einem Film gehöre das Aufführungsrecht. Inhaber dieses Rechts aber würde Ciné-Vog in jedem Fall bleiben, auch wenn anzunehmen wäre, daß Artikel 85 des EWG-Vertrags zur Nichtigkeit der Exklusivitätsklausel führe. Zweifel hatte die Cour d'appel dagegen im Hinblick auf die Anwendung von Artikel 59 des EWG-Vertrags und richtete deshalb dazu zwei Fragen zur Vorabentscheidung an unseren Gerichtshof, die ich aus dem Verfahren in der Rechtssache 62/79 als bekannt voraussetzen darf.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 18. März 1980 1 festgestellt, es sei mit den Bestimmungen des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr vereinbar, daß derjenige, dem die Vorführungsrechte für einen Kinofilm in einem Mitgliedstaat übertragen worden seien, sein Recht geltend mache, um einem anderen die Vorführung dieses Films im Wege des Kabelfernsehens in diesem Staat verbieten zu lassen, wenn der so vorgeführte Film empfangen und übertragen werde, nachdem er in einem anderen Mitgliedstaat mit Zustimmung des ursprünglichen Rechtsinhabers von einem Dritten ausgestrahlt worden sei. Aus dieser Vorabentscheidung hat die Cour d'appel offenbar noch keine Konsequenzen gezogen.

Inzwischen hatten nämlich die Gesellschaften Coditei gegen das Urteil der Cour d'appel den belgischen Kassationshof angerufen. Dabei machten sie namentlich geltend, die Cour d'appel sei zu Unrecht davon ausgegangen, Artikel 85 des EWG-Vertrags sei auf den ihr unterbreiteten Fall nicht anwendbar. Diese Vorschrift könne — weil Artikel 36 den Anwendungsbereich von Artikel 85 nicht einschränke — durchaus eingreifen, wenn die Ausübung eines gewerblichen Eigentumsrechts oder Urheberrechts — wie dies im Falle der Überlassung einer ausschließlichen Lizenz an einem Film zutreffe — Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache sei. Dabei müsse nicht zuletzt auch berücksichtigt werden, ob gleichartige Verträge zwischen denselben Parteien oder auch zwischen Dritten existierten und welche anderen wettbewerbswidrigen Klauseln der zu beurteilende Vertrag enthalte.

Der belgische Kassationshof gelangte bei der Würdigung des Falles, bei der ihm die Vorabentscheidung 62/79 offenbar bekannt war, zu der Auffassung, die Kassationsrüge, mit der eine Verletzung der Berner Übereinkunft geltend gemacht worden ist, sei zurückzuführen. Zu den Artikeln 36 und 85 des EWG-Vertrags hielt er aber eine weitere Auslegung für erforderlich. Er hat deshalb durch Urteil vom 3. September 1981 das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und nach Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Wenn eine Gesellschaft, der die Verwertungsrechte an einem Kinofilm zustehen, durch Vertrag einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befristet das ausschließliche Recht zur Vorführung dieses Films in diesem Mitgliedstaat einräumt, kann dann dieser Vertrag aufgrund der durch ihn geschaffenen Rechte und Pflichten sowie aufgrund seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände ein nach Artikel 85 Absätze 1 und 2 EWG-Vertrag verbotenes Kartell zwischen Unternehmen darstellen, oder sind diese Bestimmungen deshalb nicht anwendbar, weil entweder das Recht zur Vorführung des Films zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehört und deswegen Artikel 36 EWG-Vertrag der Anwendung von Artikel 85 entgegensteht oder weil das von dem Zessionar des Vorführungsrechts geltend gemachte Recht auf einer gesetzlichen Regelung beruht, die ihm einen Schutz gegen alle gewährt und die von den Tatbestandsmerkmalen der Vereinbarung oder Abstimmung in Artikel 85 nicht erfaßt wird?

Zu dieser Frage nehme ich wie folgt Stellung:

1. Lassen Sie mich damit beginnen, die bisherige einschlägige Rechtsprechung in Erinnerung zu bringen.

a) Da in der Vorlagefrage auf Artikel 36 Bezug genommen wird, der bestimmte Abweichungen von den Vertragsregeln unter anderem zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums erlaubt, ist vor allem die in der Rechtsprechung getroffene Feststellung wichtig, daß zu diesem Eigentum auch Urheberrechte und verwandte Schutzrechte zu rechnen seien (vgl. Urteile der Rechtssachen 78/70 sowie 55 und 57/80)

b) Ferner wurde in der Rechtsprechung betont, aus dem Wortlaut des Artikels 36, insbesondere des zweiten Satzes, und der Stellung dieses Artikels ergebe sich, daß der Vertrag zwar den Bestand der Schutzrechte nicht berühre, daß die Ausübung dieser Rechte aber je nach den Umständen gegen die Verbotsnormen des Vertrages verstoßen könne. Abweichungen von den Vertragsregeln seien danach nur insoweit möglich, als sie zur Wahrung der Rechte erforderlich seien, die den spezifischen Gegenstand des gewerblichen und kommerziellen — oder sonstigen geistigen — Eigentums ausmachten (vgl. zum Urheberrecht und verwandten Schutzrechten etwa die Rechtssache 78/70 und zum Warenzeichenrecht die Rechtssache 192/73).

Zu dem hier interessierenden Filmvorführungsrecht hat der Gerichtshof in der Rechtssache 62/79 grundsätzlich bemerkt, daß sich die Probleme des Verhältnisses zwischen der Beachtung des Urheberrechts und den Erfordernissen des Vertrages hier anders stellten als bei den literarischen und künstlerischen Werken, die der Allgemeinheit dadurch zugänglich gemacht würden, daß das Werk in körperlicher Form in Verkehr gebracht werde (Randnummer 12 des Urteils). Der Inhaber eines Urheberrechts an einem Film und seine Rechtsnachfolger hätten ein berechtigtes Interesse daran, die ihnen für die Zustimmung zur Vorführung des Films zustehende Vergütung anhand der tatsächlichen oder wahrscheinlichen Zahl der Vorführungen zu berechnen und einer Fernsehübertragung des Films erst nach einer gewissen Vorführzeit in den Kinos zuzustimmen (Randnummer 13). Zum wesentlichen Inhalt des Urheberrechts an einem Film gehöre daher die dem Inhaber des Urheberrechts und seinen Rechtsnachfolgern zustehende Möglichkeit, eine Vergütung für jede Vorführung zu verlangen (Randnummer 14). Aus diesem Grund stünden die Vorschriften des EWG-Vertrags räumlichen Begrenzungen, die von den Parteien des Vertrages über die Einräumung der Nutzungsrechte zum Schutz des Urhebers und der Nutzungsberechtigten vereinbart würden, grundsätzlich nicht entgegen (Randnummer 16), wobei der bloße Umstand, daß die räumliche Begrenzung mit den Staatsgrenzen zusammenfallen könne, zu keiner anderen Betrachtungsweise führe.

c) In bezug auf die besondere Problematik des Verhältnisses zwischen Artikel 36 und dem Wettbewerbsrecht des Vertrages hieß es anfangs (Urteil der Rechtssachen 56 und 58/64), der zuerst genannte Artikel schränke den Anwendungsbereich des Artikels 85 nicht ein. Später hat der Gerichtshof dagegen in der Rechtssache 40/70 festgestellt, auch im Wettbewerbsrecht seien die Grundsätze des Artikels 36 als Ausfluß eines allgemeinen Rechtsgedankens anwendbar. Dies kann man wohl nur dahin verstehen, daß die Regeln des Wettbewerbsrechts zurückzutreten haben, soweit dies für die Wahrnehmung der Rechte nach Artikel 36 in der vorhin genannten Weise erforderlich ist.

d) Das erstemal waren gewerbliche Schutzrechte (ein Warenzeichenrecht) im Zusammenhang mit den Wettbewerbsregeln des Vertrages in den bereits erwähnten Rechtssachen 56 und 58/64 zu behandeln, in denen es um die Einräumung eines Alleinvertriebsrechts für das Gebiet eines Mitgliedstaates mit absolutem Gebietsschutz und darum ging, daß dem Alleinvertriebshändler die Benutzung eines Warenzeichens zur Sicherung des Gebietsschutzes und zur Verhinderung von Parallelimporten gestattet wurde. In diesem Urteil wurde festgestellt, das Gemeinschaftsrecht nehme Einfluß auf die Ausübung gewerblicher Schutzrechte und diese könne eingeschränkt werden, soweit es zur Durchsetzung des Artikels 85 erforderlich sei. Das Warenzeichen könne nicht zu einem Zweck benutzt werden, der mit einer als rechtswidrig anzusehenden Vereinbarung verfolgt werde; es sei also mit den Grundgedanken der Wettbewerbsordnung des Gemeinschaftsrechts unvereinbar, daß die sich aus dem Warenzeichenrecht der verschiedenen Staaten ergebenden Ansprüche zu Zwecken mißbraucht würden, die dem Kartellrecht der Gemeinschaft zuwiderliefen. Um einen ähnlichen Sachverhalt ging es auch in der Rechtssache 28/77, in der entsprechende Schlußfolgerungen gezogen wurden.

Hatte der Gerichtshof in diesen Fällen die Ausübung von gewerblichen Schutzrechten für nicht schützenswert erklärt, wenn von einem Mißbrauch im Hinblick auf wettbewerbswidrige Zwecke gesprochen werden könne, so ging er in anderen Verfahren ein gutes Stück darüber hinaus. In der Rechtssache 40/70, in der ein Warenzeichen durch Vertrag an Unternehmen in verschiedenen Mitgliedstaaten übertragen worden war, traf der Gerichtshof die Feststellung, die Ausübung von Warenzeichen eigne sich zur Marktaufteilung, eine gleichzeitige Übertragung bewirke also eine Wiederaufrichtung von Schranken zwischen den Mitgliedstaaten. Deshalb könne Artikel 85 eingreifen, wenn Zeicheninhaber oder Personen, die ihr Recht von ihnen ableiteten, Vereinbarungen träfen, welche die Möglichkeit böten, Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern (Randnummer 10); anders sei es dagegen bei Kartellabsprachen über die Benutzung nationaler Schutzrechte für das gleiche Zeichen, die zur Vermeidung jeder Marktaufteilung so gefaßt würden, daß sie die allgemeine Ausübung der Zeichenrechte auf Gemeinschaftsebene mit der Einhaltung der Wettbewerbsbedingungen und der Erhaltung der Markteinheit in Einklang zu bringen vermöchten. Die Ausübung des Warenzeichenrechts könne demnach unter die Verbotsvorschriften des Artikels 85 fallen, wenn sich herausstelle, daß sie Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache sei. Auch in bezug auf die Ausübung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten führt das Urteil der Rechtssache 78/70 aus, sie könne unter die Verbotsvorschrift des Artikels 85 fallen, wenn sich herausstelle, daß sie Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache sei, die eine Aufteilung des Gemeinsamen Marktes bewirke.

e) Endlich muß noch an das erst vor ganz kurzer Zeit ergangene Urteil der Rechtssache 258/78 erinnert werden, das sich auf eine für Saatgut geltende Alleinvertriebsvereinbarung und die Übertragung des Sortenschutzrechtes durch seinen Inhaber auf den Alleinvertriebshändler bezieht. Nach diesem Urteil ist das Sortenschutzrecht nicht ein gewerbliches Schutzrecht mit so spezifischen Merkmalen, daß es in bezug auf die Wettbewerbsregeln eine andere Behandlung als die übrigen gewerblichen Schutzrechte verlangt; es sei aber doch bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln der spezifischen Natur der Erzeugnisse Rechnung zu tragen, die Gegenstand des Sortenschutzrechtes seien (Randnummer 43). In bezug auf die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz aus einem Sortenschutzrecht sei maßgebend, daß die Lizenz für den Anbau und für den Vertrieb von Saatgut gelte, das vom Rechtsinhaber entwickelt worden und in dem vorgesehenen Lizenzgebiet bei Beginn der Zusammenarbeit zwischen dem Rechtsinhaber und dem Lizenznehmer nicht bekannt gewesen sei. Bei dieser Sachlage sei davon auszugehen, daß der Lizenznehmer nicht zur Übernahme des Risikos des Anbaus und des Vertriebs bereit wäre, wenn er nicht sicher sein könnte, daß ein Wettbewerb durch andere Lizenznehmer in dem fraglichen Gebiet oder durch den Rechtsinhaber unterbleibe. Denn dies wäre im Ergebnis der Verbreitung einer neuen Technologie abträglich und würde den Wettbewerb zwischen dem neuen Erzeugnis und ähnlichen vorhandenen Erzeugnissen in der Gemeinschaft beeinträchtigen (Randnummer 57). Deshalb seien sogenannte offene ausschließliche Lizenzen — bei denen der Rechtsinhaber sich nur verpflichte, weder für dasselbe Gebiet weitere Lizenzen zu erteilen noch in ihm selbst dem Lizenznehmer Konkurrenz zu machen — wegen der Besonderheit des in Frage stehenden Erzeugnisses mit Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages nicht unvereinbar (Randnummer 58). Nach diesem Urteil wird vielmehr von Artikel 85 lediglich der absolute Gebietsschutz erfaßt, mit dem die Parteien die Absicht verfolgen, in dem Lizenzgebiet jeden Wettbewerb Dritter, auch mit Hilfe von Parallelimporten und -exporten, auszuschalten.

2. a)Geht man vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung an die Untersuchung der im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Probleme, so ist vorweg daran zu erinnern, daß die gestellte Frage in erster Linie darauf abzielt, ob die vertragliche Einräumung eines befristeten ausschließlichen Rechts zur Vorführung eines Films durch den Inhaber der Rechte an dem Film an eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags fällt. Infolgedessen muß der Umstand außer Betracht bleiben, daß der zur Debatte stehende Vertrag auch andere Klauseln enthält, die wettbewerbsrechtlich relevant sein könnten. Dies trifft etwa zu für die Bemessung des Entgelts bei gleichzeitiger Vorführung eines oder mehrerer anderer Filme oder bei gleichzeitiger Vorführung eines nicht von La Boétie stammenden Kurzfilms oder für die Klauseln über die Möglichkeit der Aufführung des Films einerseits im belgischen und andererseits im luxemburgischen Fernsehen, worin — nach Ansicht von Coditei — ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe d und Buchstabe e zu sehen sein soll.Zweifellos sind diese Klauseln von Interesse, wenn die Hauptfrage zu bejahen ist und es darum geht, das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkimg unter anderem im Hinblick auf das Kriterium, der Spürbarkeit zu ermitteln. Ist die Hauptfrage dagegen zu verneinen, so können die Klauseln allenfalls — bei Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1, wozu die Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung und der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gehört — im Hinblick auf die Frage von Bedeutung sein, ob sie zur Unwirksamkeit der gesamten zwischen La Boétie und Ciné-Vog abgeschlossenen Vereinbarung führen und so auch der Einräumung des Verwertungsrechts, das die Basis für die von Ciné-Vog erhobene Klage abgibt, den Boden entziehen.b)Ohne weiteres läßt sich anhand der dargestellten Rechtsprechung feststellen, daß die von Coditei vertretene These nicht haltbar ist, Interessen, die im Rahmen des freien Warenverkehrs durch Artikel 36 geschützt würden, könnten im Rahmen des Wettbewerbsrechts nach Artikel 85 Absatz 3 beachtet werden und erst dann, wenn sich ergebe, daß die Anwendung des gesamten Artikels 85 unter Einschluß seines Absatzes 3 zu einer Beeinträchtigung der Existenz eines gewerblichen Schutzrechts führe, sei letzterem gegenüber dem Wettbewerbsrecht ein Vorrang zuzuerkennen. Der meines Erachtens bisher vom Gerichtshof nicht aufgegebene Grundsatz, Artikel 36 verlange auch im Wettbewerbsrecht Beachtung, kann vielmehr sinnvollerweise nur so verstanden werden, daß Artikel 85 von vornherein nicht anwendbar ist, soweit es um die Wahrung der Rechte geht, die den spezifischen Gegenstand eines gewerblichen oder sonstigen Schutzrechts ausmachen, daß also bei einer solchen Sachlage nicht auf Artikel 85 Absatz 3 mit seinem verhältnismäßig umständlichen und eine gewisse Rechtsunsicherheit mit sich bringenden Verfahren zurückgegriffen werden muß.c)Nach der Rechtsprechung reicht es für Artikel 85 nicht aus, daß ein Vertrag vorliegt, der irgendeine Beziehung zu einem gewerblichen Schutzrecht hat, sondern die Ausübung eines gewerblichen Schutzrechts muß Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache, also einer Vereinbarung sein, die den Wettbewerb einschränkt.Entgegen der Ansicht von Coditei kann aber wohl von einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache keine Rede sein, wenn Urheberrechte an einem Film — soweit dies möglich ist — im Sinne einer definitiven Veräußerung abgetreten werden. Mit Recht hat die Kommission vorgebracht, hier liege eine einmalige Rechtshandlung vor und es seien zwischen dem ursprünglichen Rechtsinhaber und dem Rechtsnachfolger keine fortbestehenden Rechtsbeziehungen zu erkennen, von denen Auswirkungen auf die Wettbewerbslage im Sinne einer Begrenzung der Freiheit des ursprünglichen Rechtsinhabers ausgehen könnten. Tatsächlich hindert in einem solchen Fall nicht die vertragliche Absprache den ursprünglichen Rechtsinhaber daran, das Recht selbst zu verwerten oder Lizenzen in dem in Betracht kommenden Gebiet an andere Interessenten zu vergeben; dies ist vielmehr eine Wirkung des Veräußerungsaktes selbst, und alles, was danach geschieht, ist einfach Ausfluß der Wahrnehmung des übertragenen Rechts durch den neuen Inhaber, auf die der frühere Inhaber keinen Einfluß mehr hat.Wird dagegen für ein bestimmtes Gebiet nur eine exklusive Lizenz eingeräumt und damit die Ausübung des Rechts, das grundsätzlich beim ursprünglichen Inhaber verbleibt, für eine bestimmte Zeit einem anderen gestattet, so kann darin grundsätzlich eine wettbewerbsrechtlich relevante Absprache erblickt werden, weil die Freiheit des Rechtsinhabers, sein Recht wirtschaftlich zu verwerten, in einem solchen Falle kraft Vertrages in doppelter Hinsicht eingeschränkt ist: Er hat nicht die Möglichkeit, weitere Lizenzen für das betreffende Gebiet zu gewähren, und es ist ihm auch verwehrt, sein Recht in dem betreffenden Gebiet selbst auszuwerten. Hier schafft also die vertragliche Verabredung einen Zustand, der Wettbewerb im Lizenzgebiet ausschließt und den an der Aufführung eines Films interessierten Kinos die Möglichkeit der Wahl zwischen mehreren Verleihern nimmt.Hiernach stellt sich also das Problem der exakten Qualifizierung des zwischen La Boétie und Ciné-Vog abgeschlossenen Vertrages, das bisher wohl nach den Äußerungen der belgischen Gerichte — die Rede ist von einem mandat exclusif und von einer zeitlich begrenzten Abtretung des Vorführungsrechts — noch nicht eindeutig gelöst ist. Sie vorzunehmen ist indessen nicht unsere Aufgabe, sondern Sache der nationalen Rechtsprechung. Wenn die britische Regierung meint, eine Unterscheidung zwischen Abtretung und Lizenzgewährung sei nicht möglich mit der Konsequenz, daß beide Fälle wettbewerbsrechtlich gleich zu behandeln seien, so halte ich eine solche rechtliche Unterscheidung recht wohl für durchführbar. Es kommt dafür auf eine Analyse der Klauseln des Vertrages an, so etwa die zeitliche Bemessung, die kürzer sein kann als die Dauer des Urheberrechts, und die Entscheidung darüber, wer letztlich das Risiko der Verwertung trägt, wozu die Art und Weise der Festsetzung des Entgelts wichtige Hinweise liefern kann. Im übrigen glaube ich, daß wir es im vorliegenden Verfahren nicht mit einer Veräußerung und Abtretung des Urheberrechts, sondern eher — wie auch Kommission und Coditei annehmen, — mit dem Abschluß eines ausschließlichen Lizenzvertrags zu tun haben.d)Sollte letzteres tatsächlich zutreffen und damit grundsätzlich Anlaß gegeben sein, vom Vorliegen einer Kartellabsprache zu reden, so ist weiterhin zu untersuchen, ob die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz für einen Mitgliedstaat gleichwohl nicht von Artikel 85 erfaßt wird, weil diese Art der Ausübung des Urheberrechts an einem Film zur Wahrnehmung der Rechte, die den spezifischen Gegenstand dieses Rechtes ausmachen, erforderlich ist.Dazu ist zunächst an den Teil des Urteils der Rechtssache 62/79 zu erinnern, in dem grundsätzlich betont wurde, die Probleme des Verhältnisses zwischen der Beachtung des Urheberrechts und den Erfordernissen des Vertrages stellten sich bei einem Urheberrecht an einem Kinofilm anders als bei den literarischen und künstlerischen Werken, die der Allgemeinheit dadurch zugänglich gemacht würden, daß das Werk in körperlicher Form in Verkehr gebracht werde (Randnummer 12). Damit ist klar, daß der Hinweis von Coditei auf Patentlizenzen und Warenzeichenlizenzen sowie die einschlägige Kommissionspraxis im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres zwingend erscheint.Ferner ist darauf zu verweisen, daß in dem genannten Urteil ausgeführt wurde, der Inhaber eines Urheberrechts an einem Film und seine Rechtsnachfolger hätten ein berechtigtes Interesse daran, die ihnen für die Zustimmung zur Vorführung des Films zustehende Vergütung anhand der tatsächlichen oder wahrscheinlichen Zahl der Vorführungen zu berechnen und einer Fernsehübertragung des Films erst nach einer gewissen Vorführzeit in den Kinos zuzustimmen (Randnummer 13). Deshalb gehöre die Möglichkeit, eine Vergütung für jede Vorführung des Films zu verlangen, zum wesentlichen Inhalt des Urheberrechts an derartigen literarischen oder künstlerischen Werken, und deshalb stünden die Vorschriften des EWG-Vertrags räumlichen Begrenzungen, die von den Parteien des Vertrages über die Einräumung der Nutzungsrechte zum Schutz des Urhebers und der Nutzungsberechtigten vereinbart würden, grundsätzlich nicht entgegen. Daraus kann wohl geschlossen werden, daß der im vorliegenden Fall für eine bestimmte Zeit vorgesehene Ausschluß der Femsehiibertragung des Films nach Artikel 85 nicht beanstandet werden kann. Daraus kann auch gefolgert werden, daß nichts gegen die räumliche Begrenzung des Nutzungsrechts an dem Film einzuwenden ist, die es mit sich bringt, daß ein Unternehmen, dem eine Lizenz für ein bestimmtes Land eingeräumt wurde, nicht außerhalb seines Gebiets und damit im Bereich eines anderen Lizenznehmers tätig werden kann.Zweifelhaft erscheint dagegen, ob die Rechtmäßigkeit der Einräumung von Exkluswlizenzen fiir ein Gebiet, also der Ausschluß der Betätigung des Rechtsinhabers in dem betreffenden Gebiet sowie der Erteilung anderer Lizenzen für das Gebiet mit den Ausführungen des Urteils 62/79 begründet werden kann, in denen von der Berechnung der Auffiihrungsvergiitungen die Rede ist. Einzuräumen ist nämlich ohne weiteres, daß auch bei Wettbewerb mehrerer Lizenznehmer innerhalb eines Gebiets eine solche Berechnung möglich erscheint, weil ja jeder von mehreren Verleihern mit bestimmten Filmtheatern, denen Aufführungsrechte übertragen werden, zu tun hat und somit je nach der Zahl der Aufführungen sein Entgelt sowie danach wiederum der prozentuale Anteil des ursprünglichen Rechtsinhabers bemessen werden kann.e)Hier sind indessen, ehe ein endgültiger Schluß für die Beantwortung der gestellten Frage gezogen werden kann, folgende zusätzliche Überlegungen angebracht.aa)So kann man den Eindruck haben, daß die im ersten Coditel-Urteil verwendeten Formulierungen nicht ganz zur Kennzeichnung des spezifischen Gegenstandes eines Urheberrechts an einem Filmwerk ausreichen. Es dürfte wohl nicht nur um die Berechnung der Vergütung, sondern um die Sicherung einer angemessenen Vergütung für die durch die Schaffung eines Films erbrachte geistige Leistung gehen, für die die Verwendung verschiedenartiger Urheberrechte (Musik, Literatur usw.) notwendig ist und die mit erheblichen finanziellen Risiken verbunden ist. Deshalb sind mit einem solchen Werk nicht nur — nicht veräußerliche — Persönlichkeitsrechte verbunden, sondern — in der Form eines Monopols — auch das Recht auf Verwertung durch Vervielfältigung und Aufführung. Ist der Inhaber des Rechts an einem Film aber nicht selbst zu einer solchen Verwertung in der Lage — was bei kleineren europäischen Produzenten, die nicht überall eigene Vertriebsorganisationen besitzen, häufig der Fall ist —, so wäre das wirtschaftliche Ergebnis für ihn offensichtlich bei Überlassung der Verwertungsrechte an andere entschieden anders, je nachdem, ob in einem Gebiet nur ein Verleiher tätig wird oder ob innerhalb eines Lizenzgebietes — nach den Erfordernissen des Artikels 85 — Wettbewerb stattfindet. In letzterem Falle müßten sich wohl die verschiedenen Verleiher beim Bemühen um Abnehmer gegenseitig unterbieten und könnten dann ihrerseits an den ursprünglichen Rechts-.inhaber nicht Erträge in der Höhe abführen, wie er sie bei eigener Auswertung aufgrund seines Urheberrechts erzielen könnte.So gesehen läßt sich wohl der Standpunkt vertreten, zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts an einem Film gehöre nicht nur der Ausschluß dritter Unberechtigter von der Verwertung, sondern gegebenenfalls auch die Verwertung durch eine einzige Person, sei es den Rechtsinhaber selbst oder einen ausschließlichen Lizenznehmer, dem das Recht gegen Entgelt übertragen wird. Dies würde der von der niederländischen Regierung geäußerten Ansicht entsprechen — ähnliche Vorstellungen hat auch der Vertreter der Bundesregierung vorgetragen—, die Ausübung des Urheberrechts an einem Film mit Hilfe eines Vertrages könne nicht unter Artikel 85 fallen, wenn sie sich in den Grenzen dessen halte, was dem Rechtsinhaber selbst gemäß Artikel 36 möglich sei.bb)Will man bei der Definition des spezifischen Gegenstandes des Urheberrechts an einem Film und damit in bezug auf die Anwendung von Artikel 85 des EWG-Vertrags nicht so weit gehen, so bezieht sich jedoch in jedem Fall das Verfahren vor den belgischen Gerichten und die daraus resultierende Problematik auf einen neuen Film, der seinerzeit gerade auf den Markt gelangte. Diese besondere Situation unterscheidet sich von der Vermarktung eines alten Films, der dem Publikum bekannt ist und seine Kosten schon eingespielt hat.In Zusammenhang mit solchen Überlegungen wurde auf den Umstand hingewiesen, daß Filme oftmals unter finanzieller Beteiligung der Verleiher realisiert werden. Diese kommt natürlich nicht ohne eine gewisse Absicherung gegen Risiken zustande; ein Verleiher wird zur Vorauszahlung einer Pauschale zur Finanzierung eines Filmes nur bereit sein, wenn ihm dafür ein ausschließliches Aufführungsrecht für einen Markt eingeräumt wird. Schlösse man diese Möglichkeit aus, so würde die Produktion von Filmen weithin unterbleiben, der Markt also verarmen und der Wettbewerb damit abnehmen.Ebenso entscheidend ist, daß ein neuer Film wie eine neu entwickelte Ware erst auf den Markt gebracht werden muß und daß dies unter Umständen mit einem erheblichen Aufwand für die Werbung oder für Synchronisierungen verbunden ist.Kann diese Kosten aber der Produzent nicht selbst aufbringen, so findet er für solche Anstrengungen nur einen Lizenznehmer, wenn er ihm ein ausschließliches Aufführungsrecht gewährt. Damit ergeben sich Schlußfolgerungen, wie sie auch im Fall Nungesser gezogen worden sind. Wie ich schon dargelegt habe, wurde in diesem Urteil eine exklusive Gebietslizenz für ein neu entwickeltes Saatgut als mit Artikel 85 vereinbar erklärt, weil ohne sie die Erschließung eines neuen Marktes nicht gelingen könne und damit die Verbreitung neuer Technologien sowie die Verstärkung des Wettbewerbs unterblieben. Ich würde meinen, daß zumindest mit Hilfe dieses Gedankenganges im vorliegenden Fall auch in bezug auf die Übertragung ausschließlicher Aufführungsrechte für einen neuen Film die Anwendung von Artikel 85 ausgeschlossen werden kann.cc)Nicht von entscheidender Bedeutung dagegen ist sowohl der im Vorlageurteil auch angeführte Umstand, daß die Gewährung einer ausschließlichen Lizenz zur Aufführung eines Films nach belgischem Recht ein gesetzliches Statut begründet, wie das übrigens im Grundig-Consten-Fall auch für das Warenzeichen zutraf. Desgleichen ist es nach meiner Überzeugung gleichgültig, daß die dargestellte Auslegung eo ipso zum Ausschluß von Parallelimporten führt, auf deren Erhaltung im Nungesser-Fall so großer Wert gelegt wurde. Tatsächlich darf nicht vergessen werden, daß dieses Resultat — was das Femsehen angeht — schon im ersten Coditel-Urteil im Hinblick auf den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts an einem Film hingenommen worden ist. Andere Arten von Paralleleinfuhren sind aber bei dem Urheberrecht an einem Film nicht denkbar, weil es sich nicht wie Patente oder andere Urheberrechte in körperlichen Trägern manifestiert, so daß es nicht zu einem Warenverkehr kommen kann, sondern nur zur Abtretung von Verwertungsrechten.

3. Nach alledem schlage ich vor, auf die Frage des belgischen Kassationshofes wie folgt zu antworten :

Wenn eine Gesellschaft, der die Verwertungsrechte an einem Kinofilm zustehen, durch Vertrag einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befristet das ausschließliche Recht zur Vorführung dieses Films in diesem Mitgliedstaat einräumt, so ist ein solcher Vertrag nicht als mit Artikel 85 unvereinbar anzusehen, wenn sich ergibt, daß ohne exklusivität ein Lizenznehmer für das betreffende Gebiet nicht zu finden wäre.