Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.06.1983 – C-177/82

Schlussanträge des Generalanwalts

Gerhard Reischl

vom 30. Juni 1983

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Das niederländische Wet op de accijns van tabaksfabrikaten von 1964 bestimmt in Artikel 30, daß es verboten ist, Tabakerzeugnisse an andere Personen als Wiederverkäufer zu einem Preis zu verkaufen oder anzubieten oder zu liefern, der unter dem auf der Banderole angegebenen Preis liegt. Sinn dieser Regelung ist es nach der amtlichen Begründung, zu verhindern, daß ein Abgehen vom Mindestpreis sich auf das Wettbewerbsverhalten im Einzelhandel auswirkt, also für den Schutz spezialisierter Einzelhändler zu sorgen.

Den Angeklagten der Ausgangsverfahren — der einen Selbstbedienungsgroßhandel betreibenden Firma Kaveka de Meern BV und ihrem allgemeinen Betriebsleiter — wird zur Last gelegt, gegen die genannte Bestimmung verstoßen zu haben. Es wurde nämlich festgestellt, daß die Firma Kaveka im November 1977 Zigarren, Zigaretten und Rauchtabak anderen Personen als Wiederverkäufern zu einem niedrigeren als dem auf dem Steuerzeichen vermerkten Preis angeboten hat. Zwar haben nur Inhaber eines besonderen Ausweises Zugang zu ihren Verkaufsstätten. Diesen Ausweis bekommen aber nicht nur Wiederverkäufer, sondern auch Personen, die — wie Großverbraucher — die gekauften Waren gewerbsmäßig verwenden; außerdem wird von der Firma Kaveka in keinem Fall geprüft, ob der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs erfolgt.

Gegen die erhobene Anschuldigung, deren prinzipielle Berechtigung vom Gericht in Utrecht nicht angezweifelt wird, haben sich die Angeklagten unter anderem unter Berufung auf das Gemeinschaftsrecht verteidigt; sie sind der Meinung, die genannte Vorschrift des niederländischen Rechts sei weder mit Artikel 30 des EWG-Vertrags noch mit seinem Artikel 85, der in Verbindung mit Artikel 5 zu sehen sei, vereinbar. Dazu verweisen sie einmal darauf, daß nach der Rechtsprechung in hohem Maße eine Übereinstimmung zwischen Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels im Sinne von Artikel 85 des EWG-Vertrags und Behinderung des Handels im Sinne von Artikel 30 des EWG-Vertrags bestehe. Zum anderen heben sie hervor, die erwähnte niederländische Vorschrift, die eine kollektive Preisbindung auch für Importeure begründe und einen gesetzlichen Mindestverkaufspreis festlege, behindere offensichtlich den zwischenstaatlichen Handel im Sinne der in der Rechtsprechung festgelegten Kriterien und stehe daher mit Artikel 30 des EWG-Vertrags nicht in Einklang.

In Anbetracht dieser Einlassungen hat das befaßte niederländische Gericht zunächst eine Untersuchung des niederländischen Marktes für Tabakerzeugnisse durch den Wirtschaftsüberwachungsdienst des Wirtschaftsministeriums veranlaßt. In dessen Bericht vom 30. September 1981 wurde festgestellt, der Banderolenpreis werde von den inländischen Herstellern und den Importeuren festgesetzt, die bei der Bestimmung des Einzelhandelspreises an die einschlägigen Preisverordnungen gebunden seien. Nach dem Gesetz sei es zwar möglich, daß dasselbe Erzeugnis über mehrere Importeure zu verschiedenen Preisen auf den Markt gelange; zu bedenken sei aber, daß den Importeuren Alleinverkaufsrechte eingeräumt worden seien oder daß sie zu multinationalen Unternehmen gehörten, wie überhaupt von Bedeutung sei, daß Hersteller und Importeure überwiegend an privatrechtlichen Wettbewerbsregelungen beteiligt seien. Schließlich wird in dem Bericht auch auf die geringe Preiselastizität der Nachfrage bei Zigaretten und die große Markentreue der Verbraucher in diesem Zusammenhang hingewiesen, was dazu führe, daß preisliche Abweichungen geringe Auswirkungen auf den Markt hätten.

Weiterhin kam das niederländische Gericht zu der Auffassung, zur Entscheidung der ihm unterbreiteten Fälle bedürfe es noch einer Auslegung der von den Angeklagten angezogenen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen. Es hat deshalb durch Urteile vom 1. Juni 1982 die Verfahren ausgesetzt und in beiden Verfahren übereinstimmend folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. In seiner Rechtsprechung zu Artikel 30 EWG-Vertrag hat der Gerichtshof mehrfach festgestellt, daß jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen ist. Diese Formulierung ähnelt sehr stark den Erwägungen, die der Gerichtshof in den Rechtssachen 56 und 58/64 (Grundig und Consten, Sig. 1966, 321) und 56/65 (LTM/MBU, Slg. 1966, 281) zu dem in Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag enthaltenen Begriff Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten angestellt hat, wenn darin auch vom Beeinflussen des Warenverkehrs zwischen Mitgliedstaaten gesprochen wird, während zum Beispiel in dem Urteil in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837) der Ausdruck behindern verwendet wird. Hat das nationale Gericht, wenn es darüber zu entscheiden hat, ob eine rechtliche Regelung eines Mitgliedstaats, die unterschiedslos für inländische wie für eingeführte Erzeugnisse gilt, eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag darstellt, bei seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 85 EWG-Vertrag heranzuziehen, insbesondere die Auslegung des Begriffs Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten durch den Gerichtshof, aus der sich ergibt, daß diese Verbotsvoraussetzung des Artikels 85 Absatz 1 erfüllt ist, wenn eine Handelsregelung geeignet ist, die natürliche Ausrichtung der Handelsströme zu verändern, oder hat das nationale Gericht Artikel 30 EWG-Vertrag eine eigenständigere Bedeutung in dem Sinne zuzuerkennen, daß eine solche rechtliche Regelung nur dann eine Behinderung des Handels und damit eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 30 darstellt, wenn es aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten feststellen kann, daß diese rechtliche Regelung geeignet ist, die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten zu beschränken?

2. Ist eine rechtliche Regelung eines Mitgliedstaats, die unterschiedslos für inländische wie für eingeführte Erzeugnisse gilt, auch dann als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag anzusehen, wenn feststeht, daß durch diese Maßnahme die Einfuhr in einen Mitgliedstaat nur in sehr geringem Maß behindert wird, wobei noch andere Möglichkeiten des Vertriebs der Erzeugnisse aus deren Mitgliedstaaten bestehenbleiben?

3. Hat das nationale Gericht bei seiner Prüfung der den Handel behindernden Wirkungen einer rechtlichen Maßnahme, die unterschiedslos für die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten und für den Vertrieb inländischer Erzeugnisse gilt, nur auf die Wirkungen der genannten rechtlichen Maßnahmen abzustellen oder hat es dabei auch zu berücksichtigen, daß auf dem betreffenden Markt infolge des Abgabenrechts der Mitgliedstaaten und der zwischen diesen insoweit bestehenden Unterschiede noch andere Handelshemmnisse bestehen?

4. Ist auf die vorstehende Frage eine andere Antwort zu geben, wenn die betreffende rechtliche Maßnahme nach der Überzeugung des nationalen Gerichts für sich genommen in keiner Weise den Handel behindert?

5. Wenn infolge einer rechtlichen Regelung in einem Mitgliedstaat ein System vertikaler Preisbindung besteht, an das sich alle betroffenen Marktteilnehmer, wollen sie nicht dem Gesetz zuwiderhandeln, zu halten haben, kann sich dann eine Privatperson, die gegen eine solche Regelung verstoßen hat, vor dem nationalen Gericht darauf berufen, daß diese nationale Regelung mit Artikel 5 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 85 EWG-Vertrag unvereinbar sei?

Zu diesen Fragen, die offenbar auch in ähnlichen, gegen 17 andere Unternehmen und Personen eingeleiteten Strafverfahren eine Rolle spielen, nehme ich wie folgt Stellung:

1. Der ersten Frage zufolge soll geklärt werden, ob bei der Berurteilung einer unterschiedslos für inländische wie für importierte Erzeugnisse geltenden nationalen Regelung im Lichte von Artikel 30 des EWG-Vertrags auch die Rechtsprechung zu dessen Artikel 85, namentlich was den Begriff Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels angeht, heranzuziehen ist oder ob der Artikel 30 eigenständige Bedeutung hat und nur eingreift, wenn festgestellt wird, daß eine Regelung geeignet ist, die Einfuhren zu beschränken.

Die Angeklagten der Ausgangsverfahren haben dazu vorgetragen, es sei unwahrscheinlich, daß der Gerichtshof die Artikel 30 und 85 des EWG-Vertrags im Hinblick auf das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung unterschiedlich auslege.

In ähnlichem Sinn hat sich zunächst auch die Kommission geäußert. Unter Hinweis darauf, daß beide Vorschriften das Ziel verfolgten, den freien Warenverkehr und die Einheitlichkeit des Marktes zu gewährleisten, daß man es also mit sich ergänzenden Normen zu tun habe, ist sie — bei Vorliegen vergleichbarer negativer Wirkungen — für eine kohärente, keine Lücke lassende Auslegung eingetreten, die, was das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung angehe, in beiden Fällen gleiche Kriterien anwende. In der mündlichen Verhandlung ist sie davon aber etwas abgerückt. In dieser war nur noch davon die Rede, daß, wenn staatliche Maßnahmen und Unternehmensabsprachen sich auf die gleichen wirtschaftlichen Fakten bezögen, eine gleichartige Analyse der Auswirkungen zu erfolgen habe; die juristische Qualifikation folge dem aber nicht, vielmehr hätten die fraglichen Bestimmungen ihre eigene innere Logik und seien deshalb eigenständig zu interpretieren.

Letzterer Auffassung hat sich auch die niederländische Regierung angeschlossen: sie tritt ganz klar für eine eigenständige Auslegung einerseits des Artikels 30 und andererseits des Artikels 85 des EWG-Vertrags ein.

Auch für mich gibt es keinen Zweifel daran, daß die uns gestellte Frage nur in dem zuletzt genannten Sinn beantwortet werden kann.

Zwar ist einzuräumen, daß ein Argument für die gegenteilige Auffassung aus dem sich auf eine ähnliche Bestimmung des belgischen Rechts beziehenden Urteil der Rechtssache 13/77 entnommen werden kann, und zwar insofern, als in ihm betont wird, eine innerstaatliche Vorschrift, die in ihrer Auswirkung die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung begünstige, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sei, werde normalerweise mit den Artikeln 30 und 34 unvereinbar sein (Randnummern 33 bis 35). Zu übersehen ist aber nicht, daß in diesem Urteil an anderer Stelle auch eine Definition zu Artikel 30 des Vertrages gegeben wird, wonach das System des einheitlichen Marktes jede innerstaatliche Regelung ausschließe, durch die der Handel innerhalb der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindert werde, und daß unmittelbar daran anschließend in bezug auf Artikel 86 davon gesprochen wird, es sei wichtig, ob der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, was auf die Anwendung unterschiedlicher Kriterien (entraver — affecter) hindeutet (Randnummern 28 und 29).

Unterschiedliche Formulierungen sind auch sonst in der Rechtsprechung durchgängig anzutreffen. So wurde im Urteil der Rechtssachen 56 und 58/64 zu dem Kriterium Handelsbeeinträchtigung in Artikel 85 ausgeführt, es sei wichtig, ob eine Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet sei, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könne (Slg. 1966, 389). Im Urteil der Rechtssache 56/65 heißt es dazu entsprechend, es sei vorausschauend zu beurteilen, ob eine Vereinbarung der Errichtung eines einheitlichen Marktes hinderlich sein könne und ob sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen könne, was namentlich bei der Errichtung von Handelsschranken zwischen Mitgliedstaaten der Fall sei (Slg. 1966, 303).

In ähnlicher Weise wird im Urteil der Rechtssache 71/74 davon gesprochen, daß eine Klausel, die die Freiheit, Importe durchzuführen, beschränke, geeignet sei, die natürlichen Handelsströme in andere Richtungen zu lenken und so den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Slg. 1975, 584, Randnummern 37 und 38). Schließlich ist auch im Urteil der Rechtssachen 209 bis 215 und 218/78 in bezug auf Artikel 85 die Rede von der Eignung bestimmter Wettbewerbsbeschränkungen, die Handelsströme aus der Richtung abzulenken, die sie andernfalls genommen hätten (Randnummer 172), sowie von der Notwendigkeit, zu ermitteln, ob der Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinflußt werde, was der Errichtung eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten hinderlich sein könne (Randnummer 170). Demgegenüber wird in bezug auf die für Artikel 30 relevanten Einfuhrbeschränkungen, nachdem es im Urteil der Rechtssache 2/73 zunächst hieß, die Vorschrift erfasse sämtliche Maßnahmen, die auf eine gänzliche oder teilweise Untersagung der Einfuhr hinausliefen wie auch sonstige Behinderungen, die sich in gleicher Weise auswirkten (Randnummer 7), in der Rechtsprechung nunmehr durchgängig die Definition verwendet, nach der es auf die Eignung einer staatlichen Regelung ankommt, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (vgl. etwa die Urteile der Rechtssachen 190/73 und 8/74).

Zu erinnern ist ferner an den wichtigen Auslegungsgrundsatz, nach dem der Funktion einer Vorschrift wie auch dem Zusammenhang, in den sie gestellt ist, Rechnung zu tragen ist. So gesehen kommen wir einmal nicht daran vorbei, daß die hier interessierenden Vertragsbe-\stimmungen verschiedene Zwecke verfolgen, nämlich der Artikel 85 den der Aufrechterhaltung eines gesunden Wettbewerbs und der Artikel 30 den anderen, quantitative Einfuhrbeschränkungen zu beseitigen. Zu bedenken ist andererseits auch, daß zwar in beiden Fällen Ausnahmeregelungen existieren (Artikel 85 Absatz 3 und Artikel 36), daß für sie aber offensichtlich ganz verschiedenartige Kategorien eine Rolle spielen.

Schließlich ist noch von Interesse die Rechtsprechung zu nationalen Maßnahmen der Preisgestaltung, besonders zu der hoheitlichen Festlegung von Mindestpreisen oder Mindestgewinnspannen, die unterschiedslos für inländische wie importierte Erzeugnisse gelten, also im gesamten Gebiet eines Mitgliedstaats zur Anwendung kommen (vgl. Rechtssache 82/77). Wären hier die Maßstäbe des Artikels 85 für maßgebend erachtet worden, so hätte das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung schwerlich verneint werden können, da einer entsprechenden umfassenden Absprache zwischen Unternehmen eine solche Wirkung sicher nicht hätte abgesprochen werden können. Bezeichnend ist jedoch, daß zu derartigen Fällen — was Artikel 30 des EWG-Vertrags anbelangt — entschieden wurde, die Maßnahmen seien im allgemeinen nicht mit einer Behinderung der Einfuhrtätigkeit verbunden; anders verhalte es sich nur in Sonderfällen, nämlich dann, wenn die Preise auf einem Niveau festgesetzt würden, das die importierten Erzeugnisse benachteilige.

Festzustellen ist also, daß für die Anwendung des Artikels 30 des EWG-Vertrags nicht entscheidend auf die Rechtsprechung zu Artikel 85 zurückgegriffen werden kann und daß der nationale Richter, der eine Regelung im Lichte der ersteren Bestimmung zu untersuchen hat, grundsätzlich nur auf die angeführte und ständig verwendete Formel verwiesen werden kann. Darüber hinaus mag noch an Feststellungen im Urteil 13/77 zu einer entsprechenden, in Belgien geltenden Festpreisregelung erinnert werden, wonach in einem solchen Fall — wenn die Preise von den Herstellern und Importeuren frei festgesetzt und durch staatliche Anordnungen zu den vorgeschriebenen Preisen gemacht würden — in der Regel ausschließlich innerstaatliche Wirkungen zu verzeichnen seien, aber nicht auszuschließen sei, daß ein solches System in bestimmten Fällen einen Einfluß auf den innergemeinschaftlichen Handel haben könne (Randnummern 50 bis 54). Außerdem kann — weil es sich im vorliegenden Fall nicht um Maßnahmen zur Preisregelung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. etwa Urteile der Rechtssachen 5/79 und 16 bis 20/79), sondern einfach um den Ausschluß des Preiswettbewerbs auf der Einzelhandelsstufe handelt — auf das Urteil der Rechtssache 286/81 verwiesen werden, dem zufolge eine nationale Regelung zur Einschränkung absatzfördernder Maßnahmen ein Hindernis für Einfuhren bilden und das Importvolumen einschränken kann.

Im einzelnen ist jetzt aber nicht auf das — im Verfahren auch diskutierte — Problem einzugehen, ob tatsächlich, weil eine Preiskonkurrenz durch Händler, die selbst als Importeure auftreten oder Importeure mit günstigerer Preisgestaltung finden, praktisch keine Rolle spielt, die Zulassung echten Preiswettbewerbs zwischen Tabakwareneinzelhändlern zu einer Steigerung der Nachfrage nach importierten Erzeugnissen und damit zu einer Zunahme der Importe führen kann oder ob dies unwahrscheinlich ist, weil bei normalen Einzelhändlern die Spanne auch für importierte Erzeugnisse zu gering ist, als daß durch bestimmte Preisnachlässe Einfluß auf die Nachfrage in einem durch Markentreue und Stagnation gekennzeichneten Markt genommen werden könnte, und weil größere generelle Nachlässe, wie sie etwa bei Warenhäusern denkbar sind, nur zu einer Verlagerung des Absatzes auf solche Händler zum Nachteil der spezialisierten Einzelhändler führen würden, schwerlich aber mit Auswirkungen auf die zwischenstaatlichen Handelsströme verbunden wären. Derartige Gedankengänge auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen ¡st vielmehr letztlich Sache des vorlegenden Gerichts.

Sollte dieses dabei zu dem Ergebnis gelangen, von einer Handelsbeeinträchtigung sei sehr wohl zu sprechen, so wäre dem abschließend noch hinzuzufügen, daß eine Rechtfertigung nach den Kategorien, die für Artikel 36 allein in Betracht kommen, ausscheidet. Dazu gehören nämlich offensichtlich nicht die für das niederländische Gesetz maßgebenden Erwägungen mittelstandspolitischer Art (Schutz des spezialisierten Einzelhandels). Soweit aber die Erfordernisse fiskalischer Kontrollen eine Rolle spielen, ist im Urteil der Rechtssache 13/77 schon geklärt, daß solche Gesichtspunkte nur im Zusammenhang mit dem Verbot des Verkaufs über dem Banderolenpreis von Bedeutung seien, während das Verbot des Verkaufs unter dem Banderolenpreis aus steuerlichen Gründen nicht zwingend begründet sei (Randnummern 17 und 18).

2. Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht sodann wissen, ob es für Artikel 30 des EWG-Vertrags darauf ankommt, daß die Einfuhr nur in einem sehr geringen Maße behindert wird.

Diese Frage erklärt sich aus der These der Angeklagten der Ausgangsverfahren, es seien — was die Handelsbeeinträchtigung angehe — gleiche Kriterien für den Artikel 30 wie für den Artikel 85 maßgebend; nach der Rechtsprechung aber greife Artikel 85 nur ein, wenn eine spürbare Handelsbeeinträchtigung vorliege (vgl. Urteil der Rechtssachen 209 bis 215 und 218/78).

Mit der Kommission bin ich der Ansicht, daß diese Frage verneint werden muß. Dazu kann auf die Rechtsprechung zum Verbot der Erhebung zollgleicher Abgaben verwiesen werden, der zufolge das Verbot — weil Ausnahmen davon eng auszulegen sind — auch eingreift, wenn nur eine geringfügige zollgleiche diskriminierende Wirkung gegeben ist (Rechtssachen 52 und 55/65, Slg. 1966, 236), und der zufolge sich das Verbot auf jegliche Geldleistung erstreckt, die Waren aufgrund eines Grenzübertritts zu tragen haben (Rechtssache 2/73, Slg. 1973, 879, Randnummer 5). Damit wird ein Maßstab erkennbar, der für den Titel I des Vertrages (Der freie Warenverkehr) insgesamt Geltung hat. Dafür spricht nicht nur die sehr umfassende, in der Rechtsprechung zu Artikel 30 gegebene Definition. Insofern ist auch von Interesse, daß in dem sich auf nationale produktionsbeschränkende Maßnahmen beziehenden Urteil der Rechtssache 190/73 betont wurde, das Verbot von Zöllen oder Abgaben gleicher Wirkung sowie von mengenmäßigen Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung solle alle Hindernisse für die Freiheit des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs beseitigen (slg. 1974, 1133, Randnummern 8 bis 12).

Überdies ist eine Erklärung dafür, daß nach Artikel 85 — in bezug auf die Handelsbeeinträchtigung — ein anderer Maßstab vertretbar erscheint, ohne Schwierigkeiten zu finden. Offensichtlich spielen hier Überlegungen eine Rolle, die mit der Vertragsfreiheit der Unternehmen, die ja die Normadressaten bei Artikel 85 sind, wie auch mit Problemen der verwaltungsmäßigen Bewältigung kartellrechtlicher Vorgänge durch die Kommission, der hier wichtige Aufgaben zustehen, zusammenhängen. Derartige Gesichtspunkte haben natürlich keine Bedeutung im Falle von Geboten, die sich an die Mitgliedstaaten richten und die nach ihrer Ausgestaltung direkte Wirkungen erzeugen.

3. Die dritte Frage zielt weiterhin auf die Klärung des Problems, ob es nur auf die Wirkungen der in Frage stehenden Regelung ankommt oder ob auch zu berücksichtigen ist, daß auf dem betreffenden Markt infolge des unterschiedlichen Abgabenrechts der Mitgliedstaaten noch andere Handelshemmnisse bestehen.

Hierzu kann wiederum auf das Urteil der Rechtssache 13/77 verwiesen werden. In diesem wurde bekanntlich festgestellt, es sei Sache jedes Mitgliedstaats, seine eigene Methode der steuerlichen Kontrolle der in seinem Gebiet zum Verkauf gebrachten Tabakerzeugnisse zu bestimmen, und Einfuhr wie Ausfuhr von Tabakerzeugnissen seien wegen der Notwendigkeit, den Anforderungen der — strengen und oft umständlichen, noch dazu von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlichen — Kontrollen gerecht zu werden, unvermeidlichen Behinderungen ausgesetzt (Randnummern 13 bis 16). Auch sei bei der Prüfung eines Systems fester Einzelhandelspreise im Lichte des Artikels 30 festzustellen, ob ein derartiges System der Preisbindung unter Berücksichtigung der steuerlichen Behinderungen, die den Bereich dieser Erzeugnisse beträfen, als solches geeignet sei, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten zu behindern (Randnummern 55 und 56).

Die Kommission folgert daraus, bei einer Prüfung wie der in den Ausgangsverfahren vorzunehmenden seien nur Behinderungen zu berücksichtigen, die mit dem Vertrag vereinbar seien, nicht dagegen alle möglichen anderen. Mir erscheint dies indessen nicht überzeugend. Ich finde — das habe ich schon in den Schlußanträgen zu der Rechtssache 13/77 dargelegt und der Gerichtshof hat sich bisher dazu nicht eindeutig geäußert —, daß sehr wohl zu ermitteln ist, welche Behinderungen insgesamt für den Handelsverkehr mit Tabakerzeugnissen existieren, und daß erst danach die Frage zu stellen ist, ob — wenn alle mit dem Vertrag nicht zu vereinbarenden Maßnahmen weggedacht werden — noch von Auswirkungen des Festpreissystems auf die Handelsströme zu sprechen ist. Dabei ist in bezug auf den Tabakmarkt insbesondere auch an Absprachen zwischen Unternehmen — etwa die Übertragung eines Alleinvertriebsrechts auf einen Importeur — und an die nach Ansicht der Kommission gegen Artikel 5 der Richtlinie 72/464 (ABl. L 303 vom 19.12.1972, S. 1) verstoßende Verwaltungspraxis zu denken, keine unterschiedlichen Banderolen für ein und dieselbe Zigarettenmarke zu erteilen. Tatsächlich ist vorstellbar, daß dann, wenn Einfuhren über verschiedene Importeure mit eigenständiger Preispolitik erfolgen können oder ein Importeur unterschiedliche Preise für eine Marke mit Hilfe verschiedener Banderolen, die beim Hersteller angebracht werden müssen, anwenden kann, ausreichende Möglichkeiten für einen Preiswettbewerb innerhalb einer Marke bestehen. Vorstellbar ist auch, daß auf diese Weise dafür gesorgt wird, daß die Nachfrage nach bestimmten — namentlich importierten — Erzeugnissen gesteigert werden kann und daß damit der Einfluß auf das Handelsvolumen zustande kommt, den die Kommission bei Fehlen jeglichen Preiswettbewerbs auf der Einzelhandelsstufe vermißt. Daraus aber könnte sich durchaus ergeben, daß die Vorschriften über die Einhaltung der Banderolenpreise als solche keine Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel haben.

4. Gefragt wurde sodann auch, ob die dritte Frage anders zu beantworten ist, wenn die zu beurteilende Maßnahme nach der Überzeugung des Gerichts für sich genommen den Handel nicht behindert.

Der Sinn dieser Frage ist mir offengestanden im Gesamtzusammenhang des Fragenkatalogs nicht recht klar. Jedenfalls habe ich den Eindruck, daß es hierzu nach meinen Ausführungen zu der dritten Frage keiner weiteren Bemerkungen bedarf. Unangebracht erscheint es mir namentlich — davon war im Verfahren die Rede —, darauf hinzuweisen, daß die Überzeugung des Gerichts, die in der Formulierung der vierten Frage erkennbar wird, möglicherweise unrichtig sein könnte und daß es nach objektiven Feststellungen mit Hilfe von Experten zu einer anderen Wertung kommen könnte. Zunächst einmal ist es sicherlich Sache des vorlegenden Gerichts, die hier notwendige Beurteilung anhand der vom Gerichtshof aufgezeigten Kriterien vorzunehmen. Wird sie von einer der Parteien des Verfahrens als unzutreffend angesehen, so bleibt es dieser sicher unbenommen, die Sache vor eine höhere Instanz zu bringen und zu versuchen, mit geeigneten Mitteln eine Änderung der getroffenen Wertung herbeizuführen.

5. Schließlich muß noch — der ßinften Frage zufolge — geprüft werden, ob eine Privatperson, die gegen eine Regelung verstößt, mit der ein System vertikaler Preisbindung für alle betroffenen Marktteilnehmer eingeführt wird, vor Gericht geltend machen kann, die Regelung sei mit Artikel 5 des EWG-Vertrags in Verbindung mit seinem Artikel 85 unvereinbar.

Dieser Frage liegt die Überlegung der Angeklagten der Ausgangsverfahren zugrunde, es könne, wenn es schon für Unternehmen nach Artikel 85 des EWG-Vertrags nicht möglich sei, ein umfassendes, für einen Mitgliedstaat geltendes System der vertikalen Preisbindung zu schaffen, auch nicht als zulässig angesehen werden, daß dieselbe Wirkung — gleichsam als Zwangskartell — durch eine staatliche Regelung herbeigeführt werde.

Hierzu ist zunächst daran zu erinnern, daß in der Rechtsprechung zu Artikel 5 festgestellt wurde, er spreche eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus, deren konkreter Inhalt sich im Einzelfall nach den jeweiligen Vorschriften des Vertrages oder den aus dessen Gesamtsystematik ableitbaren Regeln bestimme (Urteil der Rechtssache 2/73, Slg. 1973, 878, Randnummer 4). Der Gerichtshof entschied auch, aus Artikel 5 Absatz 2 des Vertrages ergebe sich, obgleich sich der Artikel 86 an die Unternehmen richte, die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten; die Mitgliedstaaten seien gehalten, keine Maßnahmen zu treffen, die es privaten Unternehmen ermöglichten, sich den ihnen durch die Artikel 85 bis 94 des Vertrages auferlegten Bindungen zu entziehen (Urteil der Rechtssache 13/77, Randnummern 30 bis 35).

Offensichtlich ist jedoch, daß sich damit die von den Angeklagten vertretene Auffassung nicht rechtfertigen läßt; es kann also nicht angenommen werden, daß in einem Fall wie dem vorliegenden eine Beurteilung staatlicher Maßnahmen unmittelbar aufgrund von Artikel 85 des EWG-Vertrags zu erfolgen habe. Hierfür spricht — abgesehen von den im Urteil der Rechtssache 13/77 verwendeten Formulierungen — nicht nur die Tatsache, daß andernfalls die Rechtsprechung zu nationalen Preismaßnahmen,. die im Lichte von Artikel 30 des EWG-Vertrags beurteilt wurden, ihren Sinn verlöre. Dafür läßt sich auch auf das zu einer nationalen Preisstoppregelung ergangene Urteil der Rechtssache 5/79 verweisen, in dem deutlich ausgesprochen wurde, daß eine derartige hoheitliche Regelung, weil es an einer Vereinbarung zwischen Unternehmen fehle, nicht anhand der Bestimmungen des Artikels 85 beurteilt werden könne.

6. Auf die von der Arrondissementsrechtbank Utrecht gestellten Fragen kann demnach wie folgt geantwortet werden :

a) Der Artikel 30 des EWG-Vertrags hat — was die Behinderung des zwischenstaatlichen Handels anbelangt — eigenständige Bedeutung. Hinsichtlich der genannten Wirkungen ist also nicht die Rechtsprechung zu Artikel 85 heranzuziehen, vielmehr greift Artikel 30 nur ein, wenn festgestellt wird, daß staatliche Maßnahmen geeignet sind, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.

b) Artikel 30 greift auch ein, wenn durch staatliche Maßnahmen die Einfuhren nur in geringem Umfang behindert werden.

c) Bei der Beurteilung einer Regelung wie der in den Ausgangsverfahren behandelten ist auch zu berücksichtigen, ob auf dem betreffenden Markt noch andere Handelshemmnisse bestehen. Namentlich ist zu ermitteln, ob nach Beseitigung anderer, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbarer Maßnahmen noch angenommen werden kann, daß von der zu beurteilenden Regelung nachteilige Wirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel ausgehen.

d) Eine staatliche Regelung, die einer vertikalen, für alle betroffenen Marktteilnehmer geltenden Preisbindung gleichkommt, ist nur nach Artikel 30, nicht aber, wenn es an einer Vereinbarung zwischen Unternehmen fehlt, nach Artikel 85 in Verbindung mit Artikel 5 des EWG-Vertrags zu beurteilen.