Europäischer Gerichtshof Urteil vom 21.05.1985 – C-248/83

In der Rechtssache 248/83

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Manfred Beschel als Bevollmächtigten, Beistand: Prof. Jürgen Schwarze, Universität Hamburg, Zustellungsbevollmächtigter: Georges Kremlis, Mitglied des Juristischen Dienstes der Kommission, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Klägerin,

gegen

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Ministerialrat Martin Seidel, Bundesministerium für Wirtschaft, als Bevollmächtigten, Beistand: Rechtsanwalt Jochim Sedemund, Köln, Zustellungsanschrift: Botschaft der Bundesrepublik Deutschland, Luxemburg,

Beklagte,

wegen Feststellung, daß die Bundesrepublik Deutschland gegen die ihr nach dem EWG-Vertrag obliegenden Verpflichtungen verstoßen hat, indem sie die Richtlinie 76/207 des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und die Richtlinie 75/117 des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen nicht vollständig in innerstaatliches Recht umgesetzt hat,

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten Mackenzie Stuart, der Kammerpräsidenten G. Bosco, O. Due und C. Kakouris, der Richter P. Pescatore, T. Koopmans, U. Everling, K. Bahlmann und Y. Galmot,

Generalanwalt: G. F. Mancini

Kanzler: P. Heim

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 26. Februar 1985,

folgendes

(Tatbestand nicht wiedergegeben)

1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Klageschrift, die am 9. November 1983 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag Klage auf Feststellung erhoben, daß die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag verstoßen hat, indem sie die Richtlinie 76/207 des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40) und die Richtlinie 75/117 des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen (ABl. L 45, S. 19) nicht vollständig in innerstaatliches Recht umgesetzt hat.

Zum Gegenstand und zum rechtlichen Rahmen der Klage

2 Aus den Akten, insbesondere aus dem Mahnschreiben vom 15. Januar 1982 und der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 29. Oktober 1982, geht hervor, daß die Kommission das Verfahren des Artikels 169 nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz vom 13. August 1980 (Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz, BGBl. I, S 1308) eingeleitet hat. Gegenstand dieses Gesetzes ist insbesondere die Einführung einer Reihe von neuen Vorschriften im sechsten Titel des siebenten Abschnitts des zweiten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches, der den Dienstvertrag regelt. § 611 a verbietet dem Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg oder bei einer Kündigung wegen seines Geschlechts zu benachteiligen; eine unterschiedliche Behandlung ist jedoch zulässig, wenn das Geschlecht eine unverzichtbare Voraussetzung für eine berufliche Tätigkeit ist. Nach § 611 b soll der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz nicht nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben, es sei denn, das Geschlecht ist eine unverzichtbare Voraussetzung für die in Frage stehende Tätigkeit. § 612 erhielt einen neuen Absatz, nach dem bei einem Arbeitsverhältnis für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden darf als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts.

3 Wie den Verfahrensakten zu entnehmen ist, wirft die Kommission der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen vor, sie habe ihre Maßnahmen zur Durchführung der genannten Richtlinien auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse beschränkt und habe darüber hinaus einer bestimmten Vorschrift des genannten Gesetzes keine ausreichende rechtliche Wirksamkeit gegeben.

4 In diesem Rahmen bringt die Kommission gegenüber der Bundesrepublik Deutschland fünf Rügen vor, die sich wie folgt zusammenfassen lassen :

1) Fehlen einer ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 76/207 in innerstaatliches Recht hinsichtlich öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse;

2) Fehlen einer ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 76/207 in innerstaatliches Recht hinsichtlich des Rechts der freien Berufe;

3) Fehlen einer angemessenen Umschreibung des Anwendungsbereichs der Ausnahmeregelungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207;

4) nicht vollständige Beachtung der Richtlinie 76/207 beim Erlaß der Regelung für die Ausschreibung von Arbeitsplätzen (§ 611 b BGB);

5) Fehlen einer ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 75/117 in innerstaatliches Recht hinsichtlich der Besoldung im öffentlichen Dienst.

Eine sechste Rüge, die sich auf den durch § 8 a des Mutterschutzgesetzes eingeführten Mutterschaftsurlaub bezog, hat die Kommission im Anschluß an das Urteil des Gerichtshofes vom 12. Juli 1984 (Rechtssache 184/83, Hofmann/Barmer Ersatzkasse, Slg. 1984, 3047) zurückgezogen.

5 Um genauer bestimmen zu können, welcher Art die Verpflichtungen sind, deren Nichtbeachtung der Bundesrepublik Deutschland vorgeworfen wird, ist es angezeigt, Gegenstand und allgemeine Systematik der beiden Richtlinien, aufgrund deren die Kommission ihre Klage erhoben hat, insoweit darzustellen, als die Vorschriften dieser Richtlinien mit dem Rechtsstreit in Zusammenhang stehen.

6 Die Richtlinie 75/117 definiert in Artikel 1 die Tragweite des Grundsatzes des gleichen Entgelts in der Weise, daß dieser Grundsatz bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in bezug auf sämtliche Entgeltsbestandteile und -bedingungen bedeutet. In Artikel 2 wird den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auferlegt, die innerstaatlichen Vorschriften zu erlassen, die notwendig sind, damit jeder Arbeitnehmer, der sich wegen Nichtanwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für beschwert hält, ... seine Rechte gerichtlich geltend machen kann. Diese Vorschrift wird durch Artikel 6 noch verstärkt, wonach die Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Verhältnisse und ihrer Rechtssysteme die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts zu gewährleisten.

7 Die Richtlinie 76/207 ist nach dem gleichen System aufgebaut wie die Richtlinie 75/117. In Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 wird die Tragweite des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in dem Sinne definiert, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung und in bezug auf die Arbeitsbedingungen erfolgen darf. Nach Artikel 2 Absatz 2 steht die Richtlinie der Befugnis der Mitgliedstaaten nicht entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen. Nach Artikel 2 Absatz 3 steht die Richtlinie den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, nicht entgegen. Die Tragweite dieser letztgenannten Vorschrift ist durch das genannte Urteil vom 12. Juli 1984 in einigen Punkten näher bestimmt worden.

8 Die Richtlinie legt den Mitgliedstaaten zur Verwirklichung des Gleichheitsgrundsatzes zwei Arten von Verpflichtungen auf. Durch die Artikel 3, 4 und 5 werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, jede Art von Diskriminierung sowohl in ihren nationalen Rechtsvorschriften als auch in ihrer Verwaltungspraxis zu beseitigen und das rechtliche Instrumentarium zu schaffen, das notwendig ist, um die Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen sowie in den Statuten der freien Berufe zu gewährleisten.

9 Artikel 6 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die innerstaatlichen Vorschriften zu erlassen, die notwendig sind, damit jeder, der sich wegen Nichtanwendung des Gleichheitsgrundsatzes für beschwert hält, seine Rechte gerichtlich geltend machen kann.

10 Es ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in seinem Urteil vom 10. April 1984 (Rechtssache 14/83, von Colson und Kamann, Slg. 1984, 1891, Randnrn. 22 und 23) bei der Auslegung der Richtlinie 76/207 in diesem Zusammenhang hervorgehoben hat, daß wirkliche Chancengleichheit nicht ohne eine geeignete Sanktionsregelung erreicht werden kann. Weiter heißt es sodann: Diese Folgerung ergibt sich nicht nur aus der Zielsetzung der Richtlinie selbst, sondern insbesondere aus ihrem Artikel 6, der dadurch, daß er den Bewerbern um einen Arbeitsplatz, die diskriminiert worden sind, ein Klagerecht einräumt, anerkennt, daß ihnen Rechte zustehen, die sie vor Gericht geltend machen können. Auch wenn eine vollständige Durchführung der Richtlinie nicht... eine bestimmte Sanktion für Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot erfordert, so setzt sie doch voraus, daß diese Sanktion geeignet ist, einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten.

11 Im Lichte dieser Überlegungen sind die fünf Rügen der Kommission zu prüfen.

Zur Rüge der Nichtanwendung des Gleichheitsgrundsatzes auf öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse

12 Ausweislich der Akten hatte die Bundesrepublik Deutschland ursprünglich die Anwendbarkeit der Richtlinie 76/207 auf den öffentlichen Dienst bestritten. Die Kommission befaßt sich daher in ihrer Klage vorab mit dieser Frage. Ihrer Meinung nach hat die Richtlinie 76/207 eine allgemeine Tragweite, was insbesondere Artikel 3 Absatz 1 zum Ausdruck bringe, der auf den Zugang zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen — unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig abstelle. Da sonach öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, habe es die Bundesrepublik Deutschland unterlassen, Rechtsvorschriften zur Gewährleistung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in diesem Bereich zu erlassen. Die Kommission räumt ein, daß dieser Grundsatz im deutschen Grundgesetz niedergelegt sei, sie ist aber der Auffassung, daß diese Vorschriften einer Konkretisierung und einer näheren Ausgestaltung durch einfaches Gesetzesrecht bedürften, um praktisch wirksam zu sein. Nur derartiges Gesetzesrecht hätte in dieser Hinsicht die Voraussetzungen der Eindeutigkeit und Bestimmheit des Rechtszustands schaffen können, die für die ordnungsgemäße Ausführung von Richtlinien gefordert würden, wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6. Mai 1980 festgestellt habe (Rechtssache 102/79, Kommission/Belgien, Slg. 1980, 1473, Randnr. 11). Außerdem stellt die Kommission fest, die genannten Verfassungsvorschriften garantierten den gleichen Zugang von Männern und Frauen zum öffentlichen Dienst und die Gleichbehandlung im öffentlichen Dienst nur vorbehaltlich der Eignung der Bewerber, was den Weg für die Wiedereinführung von Voraussetzungen in bezug auf das Geschlecht frei mache. Die gleiche Feststellung gelte für das den öffentlichen Dienst betreffende Gesetzesrecht. Es hätten daher dem Gesetz vom 13. August 1980 entsprechende Vorschriften auch für öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse erlassen werden müssen.

13 Die Bundesrepublik Deutschland weist in ihrer Klagebeantwortung auf ihren Vorbehalt gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie 76/207 auf öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse hin. Aus ihren späteren Ausführungen in der Gegenerwiderung und in der mündlichen Verhandlung geht jedoch hervor, daß dieser Vorbehalt letzten Endes nicht aufrechterhalten worden ist. In der Sache macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, sowohl das Grundgesetz als auch das die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse betreffende Gesetzesrecht garantierten ausdrücklich den gleichen Zugang von Männern und Frauen zum öffentlichen Dienst und die Gleichbehandlung im Bereich der öffentlichen Verwaltung. So bestimme Artikel 3 Absätze 2 und 3 des Grundgesetzes:

2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt.

3) Niemand darf wegen seines Geschlechts ... benachteiligt oder bevorzugt werden.

Für den öffentlichen Dienst bestimme Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes außerdem:

Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

Artikel 1 Absatz 3 des Grundgesetzes laute :

Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

14 Außerdem seien nach § 7 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. Juli 1957 (BGBl. I, S. 667, in der Fassung vom 3. Januar 1977, BGBl. I, S. 21)

Ernennungen ... nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht... vorzunehmen.

§ 8 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I, S. 551, in der Fassung vom 3. Januar 1977, BGBl. I, S. 1) sehe vor:

Die Bewerber sind durch Stellenausschreibung zu ermitteln. Ihre Auslese ist nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht... vorzunehmen.

15 Alle diese Bestimmungen begründeten Rechte, die den einzelnen unmittelbar gewährt würden und bei deren Verletzung der Klageweg zu den Verwaltungsgerichten und gegebenenfalls zum Bundesverfassungsgericht offenstehe. Es sei daher als überflüssig erschienen, aufgrund der Richtlinie 76/207 Rechtsvorschriften in Kraft zu setzen, um so mehr als derartige Rechtsvorschriften nur dazu hätten dienen können, die bereits in der Verfassung und im öffentlichen Dienstrecht niedergelegten Grundsätze zu wiederholen. Die Lage bei öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen unterscheide sich in dieser Hinsicht von der bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen, da bei den letzteren eine Unsicherheit in der Frage bestanden habe, ob die Verfassungsvorschriften über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Verhältnis zwischen Privatpersonen unmittelbar Rechte begründen könnten (Drittwirkung). Um diese Unsicherheit zu beseitigen, hätten die zuständigen Stellen die Notwendigkeit anerkannt, die Maßnahmen zu ergreifen, die Gegenstand des Gesetzes vom 13. August 1980 seien.

16 Zu dem ursprünglich von der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Einwand ist festzustellen, daß die Richtlinie 76/207 — wie im übrigen auch die Richtlinie 75/117 — für öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse gilt. Ebenso wie Artikel 119 EWG-Vertrag haben diese Richtlinien, wie es dem in ihnen niedergelegten Prinzip entspricht, allgemeine Bedeutung; es dürfen keine neuen Diskriminierungen eingeführt werden, durch die bestimmte Gruppen von der Anwendung der Vorschriften ausgenommen werden, die die Gleichbehandlung von Männern und Frauen im gesamten Berufsleben gewährleisten sollen.

17 In der Sache selbst ist zunächst festzustellen, daß die Kommission nicht nachgewiesen hat, ja nicht einmal den Versuch unternommen hat nachzuweisen, daß es im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland rechtliche oder tatsächliche Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts gibt. Die Kommission hat das Problem ausschließlich im Grundsätzlichen untersucht und die Frage aufgeworfen, ob die von der Bundesrepublik Deutschland angeführten Verfassungs- und Gesetzesvorschriften eine angemessene Garantie gegenüber möglichen Diskriminierungen darstellen und ob nach der Richtlinie 76/207 zusätzliche gesetzliche Vorschriften notwendig gewesen wären.

18 Hierzu ist zu bemerken, daß die ausdrückliche Erklärung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen im Grundgesetz sowie der ausdrückliche Ausschluß jeglicher Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, ferner die Erklärung, daß jeder Deutsche gleichen Zugang zur Beschäftigung im öffentlichen Dienst hat, und zwar jeweils in Wendungen, die unmittelbare Geltung beanspruchen, zusammen mit einem Rechtsschutzsystem, das die Möglichkeit der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts einschließt, eine angemessene Garantie für die Verwirklichung des in der Richtlinie 76/207 niedergelegten Gleichbehandlungsgrundsatzes im öffentlichen Dienst darstellen. Dieselben Garantien finden sich auch in den Rechtsvorschriften über den öffentlichen Dienst, in denen ausdrücklich vorgesehen ist, daß die Zulassung zu öffentlichen Ämtern nach objektiven Kriterien ohne Rücksicht auf das Geschlecht zu erfolgen hat.

19 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß das mit der Richtlinie 76/207 verfolgte Ziel, was die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse angeht, in der Bundesrepublik Deutschland, bereits bei Inkrafttreten der Richtlinie erreicht war, so daß zur Durchführung dieser Richtlinie insoweit keine neuen Rechtsvorschriften erforderlich waren.

20 Die Kommission trägt jedoch vor, sowohl Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes als auch die den öffentlichen Dienst betreffenden Gesetze machten den Zugang zu öffentlichen Ämtern von der Eignung der Bewerber abhängig, was die Wiedereinführung von Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts ermögliche. Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland macht in diesem Punkt geltend, die Bezugnahme auf die Eignung stelle ein objektives Auswahlkriterium dar und das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gelte auch für die Anwendung dieses Kriteriums.

21 Dazu ist zunächst festzustellen, daß das Kriterium der Eignung zur Wahrnehmung von öffentlichen Ämtern, wie es im Grundgesetz und im Gesetzesrecht der Bundesrepublik Deutschland verwendet wird, sich mit Rücksicht auf die große Zahl der von der öffentlichen Verwaltung wahrgenommenen Aufgaben auf eine große Vielfalt von Beurteilungskriterien bezieht, die mit der Frage des Geschlechts nichts zu tun haben. Die Verwendung dieses Begriffs im Grundgesetz und im deutschen Gesetzesrecht ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.

22 Die zu klärende Frage geht demnach ausschließlich dahin, ob das Kriterium der Eignung, das als solches ein objektives Kriterium ist, in der Praxis in einer Weise angewandt worden ist, die zu Ernennungen im öffentlichen Dienst geführt hat, welche auf Diskriminierungen nach dem Geschlecht beruhten. Es war Sache der Kommission, nachzuweisen, daß in der deutschen Verwaltung eine derartige Praxis bestand; sie hat jedoch nicht dargetan, daß dies der Fall gewesen wäre.

23 Nach allem ist die erste Rüge zurückzuweisen.

Zur Rüge der Nichtanwendung des Gleichheitsgrundsatzes im Recht der freien Berufe

24 Aus ähnlichen Gründen wie den hinsichtlich der öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse vorgetragenen ist die Kommission der Auffassung, die Bundesrepublik Deutschland hätte im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechtsvorschriften erlassen müssen, um die Anwendung des in der Richtlinie 76/207 verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung beim Zugang zu den freien Berufen zu gewährleisten, um so mehr als die Statuten dieser Berufe in den Artikeln 3, 4 und 5 der Richtlinie ausdrücklich genannt seien. Die Anwendung der Vorschriften des Grundgesetzes allein schaffe in diesen Berufen keine ausreichende Rechtssicherheit. Unter diesen Voraussetzungen sei es unverständlich, daß die zur Ausführung der Richtlinie erlassenen Rechtsvorschriften auf Arbeitsverhältnisse beschränkt und nicht auf die freien Berufe erstreckt worden seien. Als Beispiel einer Diskriminierung im Bereich der freien Berufe nennt die Kommission den Beruf der Hebamme, der Personen männlichen Geschlechts immer noch nicht in vollem Umfang zugänglich gemacht worden sei.

25 Die Bundesrepublik Deutschland hält dieser Rüge entgegen, die einschlägigen Vorschriften des Grundgesetzes stellten eine angemessene Garantie gegen Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts auch im Bereich der freien Berufe dar. Neben den bereits genannten allgemeinen Vorschriften über die Gleichberechtigung von Männern und Frauen und die Beseitigung von Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts verweist die deutsche Regierung auf Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes, der folgendes bestimmt:

Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen.

26 Nach Auffassung der deutschen Regierung sind die einschlägigen Verfassungsvorschriften auf diesem Gebiet aufgrund des Umstands unmittelbar anwendbar, daß die Zulassung zu einem freien Beruf, soweit sie Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sei, den Charakter eines von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erlassenen Verwaltungsakts habe. Daraus folge, daß der Grundsatz des Artikels 1 Absatz 3 des Grundgesetzes den Erfordernissen der Richtlinie entsprechend ohne Ausnahme auch für das Recht der einzelnen freien Berufe gelte. Die Einzelprüfung des Rechts der einzelnen betroffenen Berufe zeige, daß es in der Bundesrepublik Deutschland keine Vorschriften gebe, die im Widerspruch zu den Erfordernissen der Richtlinie stünden. Vorbehaltlich der geforderten beruflichen Qualifikationen stehe die Zulassung zu allen freien Berufen demnach Personen beiderlei Geschlechts offen.

27 Die deutsche Regierung trägt insbesondere zum Beruf der Hebamme vor, der Zugang zu der entsprechenden Ausbildung stehe Männern aufgrund der Ausbildungsund Prüfungsordnung für Hebammen vom 3. September 1981 (BGBl. I, S. 923) seit dem 1. Januar 1983 offen. Als Folge davon sei eine Änderung des Hebammengesetzes vom 21. Dezember 1938 (RGBl. I, S. 1893) in Angriff genommen worden. Dieses Vorgehen der Behörden der Bundesrepublik Deutschland entspreche in vollem Umfang dem, was der Gerichtshof in seinem Urteil vom 8. November 1983 (Rechtssache 165/82, Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1983, 3431) als mit der Richtlinie vereinbar anerkannt habe.

28 Die Kommission hat im Verlaufe des Verfahrens zu erkennen gegeben, daß sie auf dem Problem der Hebammen nicht bestehe und daß dieser Fall, der nur zur Veranschaulichung genannt worden sei, in Wirklichkeit nicht Gegenstand der Klage sei.

29 Unter Berücksichtigung dieser Klarstellung ist festzustellen, daß die Kommission keinerlei Anhaltspunkte genannt hat, aufgrund deren man annehmen könnte, daß es im Recht der freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland wirkliche Diskriminierungen gebe. Die Klage ist in diesem Punkt wie im vorangegangenen Punkt aus grundsätzlichen Erwägungen erhoben worden, da die Kommission der Auffassung war, die bestehende Rechtslage biete keine den Erfordernissen der Richtlinie genügende Rechtssicherheit und rechtliche Klarheit.

30 Aus den bereits zur ersten Rüge dargelegten Gründen ist auch dieses Klagebegehren nicht begründet. In Anbetracht der sich aus dem Grundgesetz und aus dem bestehenden Rechtsschutzsystem ergebenden Garantien für den freien Zugang aller Deutschen zu den freien Berufen, der allein unter dem Vorbehalt objektiv festgelegter Qualifikationen ohne jede Bezugnahme auf das Geschlecht steht, ist festzustellen, daß das Ziel der Richtlinie 76/207 im Recht der freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland beim Inkrafttreten dieser Richtlinie bereits erreicht war, so daß neue gesetzgeberische Maßnahmen zu ihrer Durchführung nicht erforderlich waren.

31 Diese Rüge ist deshalb ebenfalls zurückzuweisen.

Zur Rüge der fehlenden Umschreibung des Anwendungsbereichs der Ausnahmeregelungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207

32 Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland drittens vor, sie habe Artikel 2 Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 76/207, welche die beruflichen Tätigkeiten betreffen, die aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung von der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen werden können, nicht durchgeführt. Aus der Klage geht nicht eindeutig hervor, ob die Kommission verlangt, daß diese Ausnahmeregelungen gesetzlich bestimmt werden oder daß ein Verzeichnis oder Katalog dieser Ausnahmeregelungen mit anderen Mitteln festgelegt wird. In jedem Fall ist die Kommission der Auffassung, die in § 611 a BGB enthaltene Regelung, die Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz zuläßt, wenn das Geschlecht eine Voraussetzung für bestimmte berufliche Tätigkeiten darstellt, sei nicht ausreichend, da diese Bestimmung keinen genauen Katalog der zulässigen Ausnahmen enthalte. Außerdem wird der Bundesrepublik Deutschland vorgeworfen, sie habe keine ausreichende Grundlage geschaffen, um der Kommission die Ausübung der ihr in Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie übertragenen Kontrolle zu ermöglichen. Die Kommission bemerkt, eine rechtsvergleichende Untersuchung zeige, daß die meisten anderen Mitgliedstaaten die Ausnahmeregelungen, die sie im Hinblick auf Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie für gerechtfertigt hielten, normativ festgelegt hätten.

33 Die Bundesrepublik Deutschland macht zu ihrer Verteidigung in diesem Punkt geltend, Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie gebe keinerlei Hinweis für die Auffassung, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, die nach dieser Vorschrift zulässigen Ausnahmen gesetzlich abschließend festzulegen. Die zu diesem Zweck in § 611 a BGB eingefügte Regelung entspreche in vollem Umfang den Erfordernissen der Richtlinie. Ein gesetzlich festgelegtes Verzeichnis sei keine Voraussetzung dafür, daß die Kommission ihr Kontrollrecht ausüben könne. Außerdem sei die von der Kommission erhobene Forderung nicht praktikabel, da die gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie vom Gleichbehandlungsgrundsatz ausgenommenen beruflichen Tätigkeiten sich zum großen Teil entsprechend Artikel 2 Absatz 3 aus konkreten tätigkeitsbezogenen arbeitsschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten ergäben. Schließlich zieht die Bundesrepublik Deutschland die die Durchführung der Richtlinie in anderen Mitgliedstaaten betreffenden Feststellungen der Kommission in Zweifel, um so mehr als nicht sicher sei, ob die durch diese Staaten erlassenen Regelungen auf der Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung beruhten oder ob sie im Rahmen des Durchführungsermessens dieser Mitgliedstaaten erlassen worden seien.

34 Um diesen Streitpunkt aufzuklären, hat der Gerichtshof die Kommission aufgefordert, ihm die Zusammenfassung der Ergebnisse ihrer Nachforschungen über die Durchführung des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 durch die einzelnen Mitgliedstaaten vorzulegen und ihm mitzuteilen, ob sie aufgrund dieser Auskünfte in der Lage gewesen sei, einen für die gesamte Gemeinschaft geltenden Katalog der durch diese Vorschrift ausgenommenen beruflichen Tätigkeiten aufzustellen. Die Kommission hat die letzte Frage nicht beantwortet. Aus den mitgeteilten Angaben über die Praxis der Mitgliedstaaten ergibt sich, daß die Gesetze und die Praktiken der einzelnen Staaten zwar bei bestimmten Berufen (wie den Sängern und Sängerinnen, den Schauspielern und Schauspielerinnen, den Künstlermodellen, den Mannequins) übereinstimmen, daß aber die Mitgliedstaaten eine große Vielfalt anderer Ausnahmen aufrechterhalten, denen soziale, sittliche oder — in bestimmten Fällen — religiöse Anschauungen zugrunde liegen; ein erheblicher Teil dieser Ausnahmen stützt sich auf Erwägungen, die mit dem körperlichen und sittlichen Schutz der Frau in Verbindung stehen; schließlich sind wichtige Ausnahmen mit der Frage des Wehrdienstes sowie mit der Organisation der Polizei und ähnlicher Dienste verknüpft. Die Grundlagen der Ausnahmeregelungen sind ebenfalls insofern unterschiedlich, als einige auf einer freiwilligen ungeschriebenen Übung beruhen, andere auf Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen, wieder andere auf internationalen Übereinkommen. Schließlich hat sich herausgestellt, daß sich die Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten auf Generalklauseln beschränken, die Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 ähneln. Die Kommission hat mitgeteilt, sie beabsichtige Vertragsverletzungsidagen gegen mehrere Mitgliedstaaten zu erheben.

35 Um Tragweite und Begründetheit der Rüge der Kommission beurteilen zu können, ist zunächst auf die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 76/207 hinzuweisen. Artikel 2 Absatz 2 bestimmt:

Diese Richtlinie steht nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und gegebenenfalls die dazu jeweils erforderliche Ausbildung, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen.

Artikel 2 Absatz 3 lautet:

Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.

Schließlich bestimmt Artikel 9 Absatz 2 :

Die Mitgliedstaaten prüfen in regelmäßigen Abständen die unter Artikel 2 Absatz 2 fallenden beruflichen Tätigkeiten, um unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung festzustellen, ob es gerechtfertigt ist, die betreffenden Ausnahmen aufrechtzuerhalten. Sie übermitteln der Kommission das Ergebnis dieser Prüfung.

36 Dazu ist zunächst zu bemerken, daß Artikel 2 Absatz 2 den Mitgliedstaaten nicht eine Verpflichtung auferlegen, sondern ihnen die Befugnis vorbehalten soll, bestimmte berufliche Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen. Diese Vorschrift bezweckt oder bewirkt nicht, daß den Mitgliedstaaten für die Ausübung dieser Befugnis zu Ausnahmeregelungen eine bestimmte Form vorgeschrieben wird, um so weniger als die in Frage stehenden Ausnahmeregelungen, wie aus der von der Kommission vorgelegten rechtsvergleichenden Untersuchung hervorgeht, auf ganz unterschiedlichen Gründen beruhen und als mehrere von ihnen mit den Regelungen, die für bestimmte Berufe oder Tätigkeiten gelten, in einem engen Zusammenhang stehen.

37 Dagegen stellt sich die Frage, welche Verpflichtungen sich für die Mitgliedstaaten aus Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie ergeben. Diese Vorschrift sieht zwei Phasen der Überwachung vor, nämlich eine von den Mitgliedstaaten selbst in regelmäßigen Abständen vorzunehmende Prüfung, ob die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sind, und eine auf die Mitteilung des Ergebnisses dieser Prüfung gestützte Kontrolle durch die Kommission. Diese doppelte Kontrolle soll dazu dienen, schrittweise diejenigen noch bestehenden Ausnahmen zu beseitigen, die nach den Maßstäben des Artikels 2 Absatz 2 — gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 3 — nicht mehr gerechtfertigt erscheinen.

38 Aus diesen Vorschriften ergibt sich, daß es zunächst Sache der Mitgliedstaaten ist, vollständig und in nachprüfbarer Form — in welcher Art auch immer — die Berufe und Tätigkeiten zu erfassen, die von der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgenommen sind, und das Ergebnis der Kommission zu übermitteln. Die Kommission ihrerseits hat das Recht und die Pflicht, aufgrund der ihr durch Artikel 155 EWG-Vertrag übertragenen Befugnisse die Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, um die Anwendung dieser Vorschrift der Richtlinie zu überprüfen.

39 Im Verfahren hat sich herausgestellt, daß die Bundesrepublik Deutschland zu keinem Zeitpunkt seit Inkrafttreten der Richtlinie die erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, um auch nur ein Mindestmaß an Transparenz in bezug auf die Durchführung der Artikel 2 Absätze 2 und 3 und 9 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 durch sie herzustellen. Sie hat damit die Ausübung einer sachgerechten Kontrolle durch die Kommission verhindert und es Personen, die etwa durch diskriminierende Maßnahmen verletzt worden sind, erschwert, ihre Rechte wahrzunehmen.

40 Es ist daher festzustellen, daß die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die zur Durchführung des Artikels 9 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 im Hinblick auf die gemäß Artikel 2 Absatz 2 dieser Richtlinie vom Anwendungsbereich des Grundsatzes der Gleichbehandlung ausgeschlossenen beruflichen Tätigkeiten erforderlich sind.

Zur Rüge der mangelnden rechtlichen Durchsetzbarkeit der Vorschriften über die Ausschreibung von Arbeitsplätzen

41 Diese Rüge richtet sich gegen § 611 a BGB, nach dem ein Arbeitgeber keine Ausschreibungen von Arbeitsplätzen veröffentlichen soll, die im Hinblick auf das Geschlecht der Arbeitnehmer nicht neutral sind. Die Kommission ist der Auffassung, die Ausschreibung von Arbeitsplätzen falle in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207, da sie im Vorfeld des Zugangs zur Beschäftigung liege. Sie wirft der Bundesrepublik Deutschland vor, § 611 b BGB nicht als zwingende Vorschrift ausgestaltet zu haben. Sie ist der Meinung, die streitige Vorschrift, der die rechtliche Durchsetzbarkeit fehle, entspreche nicht den Erfordernissen des Artikels 6 der Richtlinie, wonach jeder, der sich durch die Nichtanwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung für beschwert halte, in der Lage sein müsse, seine Rechte gerichtlich geltend zu machen.

42 Die Bundesrepublik Deutschland verteidigt sich in diesem Punkt damit, daß Ausschreibungen von Arbeitsplätzen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, da sie dem Zugang zur Beschäftigung vorgelagert seien. In keiner Vorschrift der Richtlinie würden Stellenausschreibungen behandelt. Erst in der Phase des Zugangs zur Beschäftigung werde die Materie von der Richtlinie erfaßt, würden den Mitgliedstaaten Verpflichtungen auferlegt und könnten Stellensuchende ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung geltend machen. Man könne daher der Bundesrepublik Deutschland keinen Vorwurf daraus machen, daß sie § 611 b BGB als Soll-Vorschrift ausgestaltet habe.

43 Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzustellen, daß man die Frage der Ausschreibung von Arbeitsplätzen insoweit nicht von vornherein vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 ausnehmen kann, als diese Ausschreibungen in einem engen Zusammenhang mit dem Zugang zur Beschäftigung stehen und sich auf den Zugang restriktiv auswirken können. Es ist aber auch einzuräumen, daß die Richtlinie keine Verpflichtung zu Lasten der Mitgliedstaaten begründet, Rechtsvorschriften mit allgemeiner Geltung für die Ausschreibung von Arbeitsplätzen einzuführen; dies gilt um so mehr, als diese Frage ihrerseits eng mit der Frage der nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie zulässigen Ausnahmen verknüpft ist, wobei davon auszugehen ist, daß die volle Durchführung des Artikels 9 Absatz 2 zur Folge haben wird, daß auch im Bereich der Ausschreibung von Arbeitsplätzen die erforderliche Transparenz geschaffen wird.

44 Daraus folgt, daß die Einfügung von § 611 b BGB nicht als die Erfüllung einer durch die Richtlinie 76/207 auferlegten Verpflichtung angesehen werden kann, sondern daß diese Vorschrift als eine autonome Rechtsnorm anzusehen ist, die zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung erlassen worden ist.

45 Diese Rüge ist daher zurückzuweisen.

Zur Rüge der mangelnden Umsetzung der Richtlinie 75/117 in innerstaatliches Recht hinsichtlich der Besoldung im öffentlichen Dienst

46 Zuletzt macht die Kommission geltend, die Bundesrepublik Deutschland habe es unterlassen, die Vorschriften der Richtlinie 75/117 in bezug auf das gleiche Entgelt für männliche und für weibliche Beamte in das Recht des öffentlichen Dienstes umzusetzen. Die Kommission ist also der Auffassung, die für die wirksame Durchführung der Richtlinie unbedingt erforderliche Rechtsklarheit fehle in den Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland auch auf diesem Gebiet.

47 Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland hat ihre Klagebeantwortung in diesem Punkt mit der Klagebeantwortung gegenüber der ersten Rüge verbunden. Sie macht dabei insbesondere geltend, die Besoldung der Beamten und Richter bestimme sich nach Ämtern und Besoldungsgruppen unter Ausschluß jeglicher Bezugnahme auf das Geschlecht des Amtsinhabers.

48 Diesem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland ist zu folgen. Die Kommission war nicht in der Lage, auch nur den geringsten Hinweis auf eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im System der Beamtenbesoldung in der Bundesrepublik Deutschland zu liefern; diese Besoldung richtet sich, wie die beklagte Regierung zu Recht vorgetragen hat, ausschließlich nach Ämtern und Besoldungsgruppen, ohne daß irgendwie auf das Geschlecht der Amtsinhaber Bezug genommen würde.

49 Das mit der Richtlinie 75/117 angestrebte Ziel war also in der Bundesrepublik Deutschland im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bereits erreicht, so daß zur Umsetzung der Richtlinie keine besondere Durchführungsmaßnahme erforderlich war.

50 Diese Rüge ist daher ebenfalls zurückzuweisen.

51 Nach allem ist die Klage der Kommission in bezug auf die erste, die zweite, die vierte und die fünfte Rüge abzuweisen, doch ist in bezug auf die dritte Rüge eine Vertragsverletzung festzustellen.

Kosten

52 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission mit ihrem Vorbringen im wesentlichen unterlegen ist, sind ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

für Recht erkannt und entschieden :

1) Die Bundesrepublik Deutschland hat gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag verstoßen, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die zur Durchführung des Artikels 9 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen im Hinblick auf die gemäß Artikel 2 Absatz 2 dieser Richtlinie vom Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossenen beruflichen Tätigkeiten erforderlich sind.

2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3) Die Kommission trägt die Kosten des Verfahrens.