Europäischer Gerichtshof Beschluss vom 26.09.1986 – C-231/86

In der Rechtssache 231/86 R

ARGE Breda-Geomineraria, bestehend aus

Istituto ricerche Breda SpA, Mailand, Viale Sarca, 336, und

Geomineraria Italiana SRL, Borgo san Dalmazzo (Cuneo), Via Boves, 21,

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Mario Spandre, Brüssel, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Georges Baden, 8, boulevard Royal, Luxemburg,

Antragstellerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihre Rechtsberaterin Marie-José Jonczy als Bevollmächtigte, Zustellungsbevollmächtigter: Georges Kremlis vom Juristischen Dienst der Kommission, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Antragsgegnerin,

wegen Erlasses einstweiliger Anordnungen bis zur Entscheidung des Gerichtshofes über die Klage, mit der in erster Linie gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag beantragt wird, die Entscheidung der Kommission, die Klägerin nicht als Zuschlagsempfänger eines vom Europäischen Entwicklungsfonds finanzierten Verdingungsvertrags über Dienstleistungen anzuerkennen, aufzuheben, und hilfsweise nach Artikel 178 und 215 EWG-Vertrag die Feststellung eines Amtsfehlers der Kommission sowie Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens begehrt wird,

erläßt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTSHOFES DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

folgenden

1 Die Antragstellerin, die ARGE Breda-Geomineraria, hat mit Klageschrift, die am 26. August 1986 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, Klage erhoben, mit der sie in erster Linie gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag Aufhebung der Entscheidung der Kommission, sie nicht als Zuschlagsempfänger des Verdingungsvertrags, der Gegenstand des Vorhabens Nr. 5.100-11-37.045 Forschungen über die Geologie und Bodenschätze — Westmali I — Teilprojekt Erstellung einer geologischen Karte und einer Karte über die Bodenschätze ist, anzuerkennen, und hilfsweise gemäß Artikel 178 und 215 EWG-Vertrag die Feststellung der Haftung der Kommission für ihr rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten begehrt, da sie die für das streitige Vorhaben vorgesehenen Mittel nicht freigegeben habe, obwohl die Antragstellerin als Zuschlagsempfänger der Ausschreibung anzusehen sei.

2 Die Antragstellerin hat mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, nach Artikel 185 und 186 EWG-Vertrag einen Antrag auf Erlaß folgender einstweiliger Anordnung gestellt:

— Der Kommission wird aufgegeben, alle Handlungen zu unterlassen, die die tatsächliche und rechtliche Stellung der Antragstellerin gefährden könnten und die Gegenstand des Hauptsacheverfahrens sind;

— der Kommission wird ... aufgegeben, ihren rechtswidrigen Druck auf Mali fortan zu unterlassen, mit dem dieses Land daran gehindert werden soll, mit der Antragstellerin den Verdingungsvertrag, der Gegenstand des Vorhabens Nr. 5.100-11-37-045 ist, abzuschließen;

— der Kommission wird ... aufgegeben, die für das betreffende Vorhaben vorgesehenen Mittel Mali zur Verfügung zu stellen, und

— der Kommission wird aufgegeben, Mali zum Abschluß des Vertrages mit der Antragstellerin gemäß den Artikeln 122 Absatz 5 und 123 Absatz 2 Buchstabe c des Abkommens von Lomé II und dem Artikel der Verdingungsordnung für die beschränkte Ausschreibung des betreffenden Auftrags zu ermächtigen.

3 Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihrer Klage vor, sie sei am 19. Juli 1985 zur Teilnahme an einer von der Direction nationale de la géologie et des mines Mali (staatliche Direktion für Geologie und Bergbau) veranstalteten beschränkten Ausschreibung für das Vorhaben Forschungen über Geologie und Bodenschätze — Westmali I — Teilprojekt Erstellung einer geologischen Karte und einer Karte über die Bodenschätze aufgefordert worden, dessen Finanzierung in Höhe von ungefähr 3500000 ECU durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft aus Mitteln des Fünften Europäischen Entwicklungsfonds sichergestellt worden sei. Die Antragstellerin habe ein der Ausschreibung genau entsprechendes Angebot sowie als Ergänzung einen Vorschlag hinsichtlich bestimmter zusätzlicher Proben eingereicht, die im Verhältnis zu den in der Ausschreibung genannten zweckmäßig erschienen seien. Neben anderen habe sich auch die deutsche Firma Klöckner um den Auftrag beworben. Die verschiedenen Angebote seien von einem von der malischen Regierung eingesetzten Prüfungsausschuß ausgewertet worden, der in Form eines Protokolls der Sitzung von Freitag, dem 13. Dezember 1985, an der ein Vertreter der Delegation der Kommission als Beobachter teilgenommen habe, einen Bericht erstellt habe. Der Bericht, datiert vom 12. November 1985, stelle eine klare fachliche Überlegenheit der Antragstellerin für die Ausführung des Vorhabens fest. Dieser Bericht sei dem Beauftragten der Kommission am 2. Januar 1986 vom Kabinettschef des Ministeriums für industrielle Entwicklung und Tourismus übermittelt worden. Diesem Schreiben sei ein zweites Schreiben des Kabinettschefs vom 29. Januar 1986 gefolgt, in dem er den Delegierten der Kommission über eine zweite Sitzung mit den Firmen Breda und Klöckner unterrichtet und auf die Unterschiede der für die betreffenden Forschungen vorgesehenen technischen Methoden hingewiesen habe. Der Ausschuß für die technische Beurteilung habe das Angebot von Breda sowohl technisch als auch finanziell für eindeutig vorteilhafter gehalten.

4 Der darauf folgende längere Schriftwechsel zwischen der Kommission und der malischen Regierung zeige, daß sie über die Vorzüge der beiden fraglichen Angebote unterschiedlicher Auffassung gewesen seien. Nach Ansicht der Kommission sei das Angebot von Klöckner das niedrigste und technisch genauso zuverlässig wie das von Breda gewesen, während die malische Regierung der Meinung gewesen sei, daß die von Klöckner vorgeschlagene Methode nicht der Vorgabe entsprochen und nur die Analyse von 10100 Proben statt der in den Ausschreibungsunterlagen befürworteten 40500 Proben vorgesehen habe. Offensichtlich hätten sich die malische Regierung und die Kommission bis zum heutigen Tage über die Vergabe des streitigen Auftrags nicht einigen können.

5 Die Antragstellerin sei entweder nach Artikel 122 Absatz 5 oder nach Artikel 123 Absatz 2 Buchstabe c des Abkommens von Lomé II vom 31. Oktober 1979 als Zuschlagsempfänger der betreffenden Angebotsausschreibung anzusehen.

6 Zur ersten Alternative trägt sie vor, der Vorschlag zur Vergabe des betreffenden Auftrags sei den Beauftragten der Kommission in Mali am 2. Januar 1986 notifiziert worden. Die Kommission habe auf diese Notifizierung erst am 14. Februar 1986 reagiert. Nach Artikel 122 Absatz 5 gälten Beschlüsse des nationalen Anweisungsbefugten bei Aufträgen von weniger als 3,5 Millionen ECU und generell bei allen Aufträgen, bei denen ein beschleunigtes Verfahren angewandt werde, binnen 30 Tagen nach ihrer Notifizierung an den Beauftragten als von der Kommission genehmigt.

7 Artikel 122 Absatz 5 des Abkommens begründe eine unwiderlegbare Vermutung für die Genehmigung des Vorschlags zur Auftragsvergabe.

8 Was die zweite Alternative angehe, so habe die Kommission, selbst wenn der Gerichtshof dem Artikel 122 Absatz 5 nicht die genannten Wirkungen beimesse, dadurch, daß sie dem Vorschlag der Auftragsvergabe nicht nach Artikel 123 Absatz 2 Buchstabe c des genannten Abkommens zugestimmt habe, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt, weil dieses Angebot nach Artikel 130 Absatz 1 des Abkommens von Lomé am niedrigsten gewesen sei, die für den betreffenden Auftrag bereitgestellten Mittel nicht überschritten habe und das wirtschaftlich günstigste Angebot dargestellt habe. Die Antragstellerin begründet diese verschiedenen Punkte im einzelnen.

9 Hinsichtlich ihres Schadens führt die Antragstellerin aus, die Entscheidung über die Auftragsvergabe sei dringlich, damit die Arbeiten zu Beginn der Trockenzeit im September aufgenommen werden könnten. In der Regenzeit, die im Mai beginne, könnten die Arbeiten nicht durchgeführt werden. Wenn die Antragstellerin bis zur Beendigung des Hauptsacheverfahrens warten müßte, wäre sie zur Entlassung von Personal gezwungen, das speziell zur ordnungsgemäßen Durchführung des betreffenden Vorhabens vorgesehen sei. Sechs hochqualifizierte Spezialisten seien vorübergehend blockiert und warteten auf die Vergabe des Auftrags an die Antragstellerin. Sie könne es sich nicht leisten, mehrere Monate zu warten, ohne dieses Personal einzusetzen. Bei Entlassung dieser Spezialisten lasse sich das derzeitige Angebot höchstwahrscheinlich nicht aufrechterhalten, da diese bei anderen Vorhaben oder in anderen Gesellschaften eingesetzt würden.

10 Die Kommission weist in ihren Erklärungen auf einen Irrtum hin, den die Antragstellerin ihrer Meinung nach begangen habe. Der betreffende Auftrag sei ein Dienstleistungsauftrag, der also bis zum Erlaß eines Beschlusses des AKP—EWG-Ministerrates nach Artikel 142 des Abkommens von Lomé II unter die Artikel 24 bis 27 des Protokolls Nr. 2 des Abkommens von Lomé I falle. Nach Artikel 24 Absatz 2 werde der Vertrag an denjenigen Bewerber vergeben, der nach Auffassung der Kommission und des betreffenden AKP-Staats das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. Die Kommission führt weiter an, daß die Schreiben des Kabinettschefs des malischen Staatsministers für industrielle Entwicklung und Tourismus keine Notifizierung eines Beschlusses des nationalen Anweisungsbefugten im Sinne von Artikel 122 Absatz 5 und auch kein Vorschlag des nationalen Anweisungsbefugten für die Auftragsvergabe im Sinne von Artikel 123 Absatz 2 Buchstabe c des Abkommens von Lomé II sei, da nationaler Anweisungsbefugter nicht der Staatsminister für industrielle Entwicklung und Tourismus, sondern der Minister für auswärtige Angelegenheiten und internationale Zusammenarbeit sei.

11 Im übrigen sei die Klage mit dem in erster Linie gestellten Anfechtungsantrag unzulässig. Es gebe nämlich keinen Rechtsakt, der aufgehoben werden könnte. Bei dem Schriftwechsel zwischen dem malischen Staat und der Kommission handele es sich nur um das Stadium technischer Verhandlungen zwischen den beiden Parteien. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes komme die Aufhebung einer Entscheidung nur in Betracht, wenn der betreffende Rechtsakt vom zuständigen Organ erlassen und dazu bestimmt sei, Rechtswirkungen hervorzurufen, wenn er das interne Verfahren innerhalb dieses Organs abschließe und dessen endgültige Entscheidung in einer äußeren Form darstelle, die ihre Rechtsnatur erkennen lasse. Das Fernschreiben der Kommission vom 12. Februar 1986 weise keines dieser Merkmale auf.

12 Zu dem hilfsweise gestellten Klageantrag auf Feststellung der Haftung erklärt die Kommission, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Prima-fa-cie-Haftung lägen nicht vor.

13 Außerdem verneint die Kommission die Dringlichkeit, da die Antragstellerin auf eigenes Risiko gehandelt habe, wenn sie vor ihrer endgültigen Anerkennung als Zuschlagsempfänger des Auftrags Personal zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vorhabens eingestellt habe.

14 Die beantragten Maßnahmen hätten außerdem nicht mehr rückgängig zu machende Folgen, und ihre Anordnung würde die Hauptsacheentscheidung weitgehend vorwegnehmen. Die Anordnung, an Mali die Mittel auszuzahlen und es zum Vertragsabschluß mit der Antragstellerin zu ermächtigen, sei keine vorläufige, sondern im Gegenteil eine endgültige Maßnahme, nämlich die Vergabe des Auftrags an die Antragstellerin.

15 Am 25. September 1986 wurde vor dem Präsidenten des Gerichtshofes mündlich verhandelt, wobei die Antragstellerin Gelegenheit hatte, sich zu äußern. Die Kommission war ebenfalls anwesend, jedoch hielt der Präsident Ausführungen von ihrer Seite nicht für notwendig und kündigte am Ende der Sitzung an, daß der Antrag zurückgewiesen sei und die Gründe den Parteien so schnell wie möglich zugestellt würden.

16 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes kommt der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nur in Betracht, wenn die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht wird. Darüber hinaus muß eine solche Anordnung in dem Sinne dringlich sein, daß ihr Erlaß und ihr Wirksamwerden schon vor der Entscheidung in der Hauptsache erforderlich sind, damit der Antragsteller keinen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet. Schließlich müssen sie vorläufig sein, dürfen also die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen.

17 Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist aus zwei Gründen zurückzuweisen. Erstens liegt auf der Hand, daß die Klage mangels einer anfechtbaren Entscheidung verfrüht und unzulässig ist. Dabei erübrigt sich eine Stellungnahme zu der Frage, ob der betreffende Auftrag sich nach den Artikeln 120 bis 124 des Abkommens von Lomé II oder nach dessen Artikel 142 und nach Artikel 24 bis 27 des Protokolls Nr. 2 des Abkommens von Lomé I richtet. Jedenfalls hat die malische Regierung, auch wenn sie zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Ausdruck brachte, daß sie der Antragstellerin zuneige, den Auftrag noch nicht vergeben; es gibt auch noch keine gemeinsame Entscheidung des malischen Staats und der Kommission. Bei diesem Stand der Dinge gibt es tatsächlich nichts, was der Gerichtshof aufheben könnte; es fehlt auch an einem bestimmten Schaden, für den die Kommission haften könnte, selbst wenn Beweise für einen Amtsfehler vorlägen.

18 Zweitens ist ganz offensichtlich, daß die beantragten Anordnungen weit über vorläufige Maßnahmen hinausgehen, wie sie im Rahmen einer einstweiligen Anordnung in Betracht kommen. Was die Antragstellerin verlangt, ist nämlich eine Anordnung an die Kommission, alle notwendigen Schritte zu unternehmen, damit der Vertrag mit ihr unterzeichnet werden kann. Würde eine solche Anordnung ergehen, verlöre die Klage vom Standpunkt der Antragstellerin aus jeden Sinn, da sie erreicht hätte, was sie mit der Anfechtungs- und Schadenersatzklage anstrebt. Der Erlaß einer solchen Anordnung würde daher die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen.

Aus diesen Gründen

hat

DER PRÄSIDENT

im Verfahren der einstweiligen Anordnung

beschlossen:

1) Der Antrag wird zurückgewiesen.

2) Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.