Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.02.1987 – C-432/85

Schlußanträge des Generalanwalts

Sir Gordon Slynn

vom 24. Februar 1987

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Am 15. Februar 1985 gab die Kommission im Amtsblatt das allgemeine Auswahlverfahren KOM/B/416 zur Bildung einer Einstellungsreserve von Verwaltungsinspektoren der Laufbahn Β 5/B 4 bekannt, zu deren Aufgaben insbesondere die sprachliche und typographische Bearbeitung von Manuskripten sowie die Korrektur von Probeabzügen gehören sollten.

Als besondere Bedingung war unter anderem eine Altersgrenze festgelegt. Die Bewerber mußten nach dem 15. Februar 1949 und vor dem 16. Februar 1967 geboren sein. Die Altersgrenze sollte jedoch nicht gelten für Bewerber, die zwischen dem Datum der Veröffentlichung dieses Amtsblatts und dem 29. März 1985 seit mindestens einem Jahr ohne Unterbrechung Beamte oder sonstige Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften sind. Ferner war vorgesehen, daß die Altersgrenze für Bewerber heraufgesetzt würde, die a) Kleinkinder versorgt hatten, b) den Wehrdienst geleistet hatten oder c) körperbehindert waren.

Frau Souna, die am 1. November 1948 geboren ist, das heißt dreieinhalb Monate vor dem erstgenannten Ausschlußdatum, bewarb sich um Zulassung zu dem Auswahlverfahren. Am 6. August 1985 wurde ihr mitgeteilt, ihre Bewerbung könne nicht angenommen werden, denn sie erfülle nicht die Voraussetzung in bezug auf das Alter. Auch die eben genannten Ausnahmen a, b, oder c träfen auf sie nicht zu.

Mit Schreiben vom 24. August ersuchte ihr Anwalt den Prüfungsausschuß, die Angelegenheit zu überprüfen, da sie sich nicht auf die Ausnahmen a, b, oder c berufe, sondern auf den eingangs zitierten Absatz, der sich auf den ununterbrochenen Dienst bei den Gemeinschaften bezieht.

Mit Schreiben vom 29. August wurde sie davon unterrichtet, daß ihr Schreiben dem Prüfungsausschuß übermittelt worden sei, dieser aber nicht in der Lage sein werde, die Angelegenheit vor Mitte September zu überprüfen. Am 26. September wurde ihr ein Fernschreiben zugesandt, wonach der Prüfungsausschuß bei seiner Entscheidung bleibe, sie nicht zu den Prüfungen zuzulassen, da sie die Altersgrenze überschritten habe.

Am 23. Dezember 1985 hat sie diese Klage erhoben; sie beantragt, die Ablehnung ihrer Bewerbung aufzuheben und ihr Schadensersatz zuzuerkennen.

Die Kommission wendet ein, ihre Klage sei verspätet. Ihre Bewerbung sei am 6. August abgelehnt worden; das Verfahren sei mehr als drei Monate nach diesem Zeitpunkt eingeleitet worden. Deshalb sei ihre Klage unzulässig. Das Fernschreiben vom 26. September sei nichts anderes als die Bestätigung der am 6. August 1985 mitgeteilten Entscheidung gewesen.

Diese Auffassung teile ich nicht. Sie hatte ganz eindeutig eine Überprüfung beantragt, insbesondere mit der Begründung, daß sie ununterbrochen als Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften beschäftigt gewesen sei, ein Punkt, der im Schreiben vom 6. August nicht behandelt worden war. Das Antwortfernschreiben ging nicht ausdrücklich auf den von ihrem Anwalt angesprochenen besonderen Aspekt ein, sondern wiederholte lediglich, daß sie die Voraussetzungen für die Zulassung zu dem Auswahlverfahren nicht erfülle. Gleichwohl ist dieses Fernschreiben meines Erachtens eine anfechtbare Entscheidung. Erstens nehme ich an, daß eine wirkliche Überprüfung ihrer Position stattgefunden hat, da dies angekündigt worden war, und ich betrachte das Ergebnis als eine neue Entscheidung und nicht nur als eine bloße Bestätigung. Zweitens ist das Fernschreiben als eine stillschweigende Zurückweisung dessen anzusehen, was in ihrem Schreiben vorgebracht wurde (d. h., daß sie eine Bedienstete gewesen sei, die ununterbrochen im Dienst gestanden habe) und in der ersten Entscheidung nicht behandelt worden war. Wenigstens insoweit handelte es sich um eine neue Entscheidung. Die vorliegende Klage ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Fernschreibens erhoben worden und deshalb rechtzeitig. Sie ist nicht aus dem von der Kommission vorgebrachten Grund unzulässig.

Das Vorbringen der Kommission zur Begründetheit geht dahin, daß Frau Souna nicht Beamte oder sonstige Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften sei. Damit macht sie jedoch nicht geltend, die Klage sei unzulässig, weil Artikel 179 EWG-Vertrag, Artikel 91 des Beamtenstatuts und die Artikel 46, 73 und 83 der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten ein Klagerecht nur für einen Beamten oder die darin genannten sonstigen Bediensteten vorsähen. Im Hinblick auf die Praxis des Gerichtshofes macht die Kommission diesen Einwand meines Erachtens zu Recht nicht in bezug auf die Zulässigkeit geltend. In einer Reihe von Rechtssachen hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, daß jemand, der erstmals in den Dienst der Gemeinschaft eintreten möchte und eine Ablehnung während des Auswahlverfahrens anfechten will, hierzu berechtigt ist und sich, was die Kosten anbelangt, auf Artikel 70 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes berufen kann, obwohl er an sich kein Beamter oder sonstiger Bediensteter ist. Es wäre sehr unangemessen, wenn eine solche Person keine Möglichkeit des Rechtsschutzes durch den Gerichtshof hätte. (Z. B. Urteile in der Rechtssache 30/75, Prais/Rat, Slg. 1976, 1589, den verbundenen Rechtssachen 4, 19 und 28/78, Salerno/Kommission, Slg. 1978, 2403, und der Rechtssache 12/84, Kypreos/Rat, Slg. 1985, 1005; siehe auch Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 43/84, Maag/Kommission, Slg. 1985, 2581, in dem dem Kläger im Hinblick auf die Möglichkeit einer Klageerhebung nach Artikel 179 nicht die Eigenschaft eines Bediensteten zuerkannt wurde, aber festgestellt worden ist, daß Artikel 70 der Verfahrensordnung über die Kosten bei Klagen gemäß Artikel 95 § 3 von Beamten und sonstigen Bediensteten gegen ein Organ auf ihn angewandt werden könne, da er habe nachweisen wollen, daß er die Eigenschaft eines Bediensteten habe.)

Die Klägerin rügt an der fraglichen Entscheidung, sie verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, den die Kommission gegenüber ihren Bediensteten zu beachten habe, sie verstoße gegen die Regeln, die die Kommission selbst festgelegt habe, und sie sei diskriminierend. Ferner enthalte die Entscheidung keine oder keine angemessene Begründung.

Die entscheidende Frage, auf die es in erster Linie ankommt, ist, ob die Klägerin seit mindestens einem Jahr ohne Unterbrechung Beamtin oder sonstige Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften war — eine Frage, bei der es sowohl um die Menge und Regelmäßigkeit der geleisteten Arbeit als auch um die Eigenschaft geht, in der diese verrichtet wurde.

In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien in bezug auf die Menge und Regelmäßigkeit der geleisteten Arbeit nicht übereingestimmt, obwohl die Klägerin eine Bescheinigung des Amts für Veröffentlichungen vorgelegt hat, wonach sie vom 13. Oktober 1980 bis zum 4. Januar 1981 402 Stunden und vom 7. Januar 1981 bis zum 30. April 1984 insgesamt 822 Arbeitstage gearbeitet hat. Die Parteien sind deshalb zur schriftlichen Beantwortung einiger Fragen aufgefordert worden; ihre Antworten und Bemerkungen sind schließlich am 4. Februar 1987 eingegangen.

Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich, daß sie von Oktober 1980 bis zum 4. Januar 1981 für in Athen geleistete Dienste stundenweise bezahlt wurde und es sich hierbei mit Ausnahme der ersten Woche im Durchschnitt um ungefähr 40 Stunden pro Woche handelte. Mit Fernschreiben vom 19. Dezember 1980 teilte das Athener Büro mit, daß die Klägerin am 7. Januar 1981 verfügbar sein werde, um die Arbeit beim Amt für Veröffentlichungen in Luxemburg aufzunehmen, und bat Luxemburg, die Ernennung zu bestätigen. Am 29. Januar 1981 erhielt die Klägerin ein Schreiben, in dem gefragt wurde, ob sie bereit sei, für die nächsten Kalendermonate als freiberufliche Korrektorin für das Amt zu arbeiten, und zwar unter den in der Regelung betreffend die freiberuflich tätigen Korrektoren festgelegten Bedingungen, die der Versicherungspolice beigefügt seien, von der sie eine Abschrift erhalten habe, als sie bereits früher für das Amt gearbeitet habe. Anscheinend erhielt sie jeden Monat ein ähnliches Schreiben, außer daß bei bestimmten Monaten einige Tage ausgenommen waren (z. B. August 1981, September und Oktober 1982), und außer daß die frühere Regelung mit Wirkung vom 1. Januar 1984 durch neue Allgemeine Bedingungen für die Beschäftigung freiberuflicher Korrektoren mit drei Anhängen ersetzt wurde. Für einige Monate liegen die Schreiben nicht vor, (z. B. August bis November 1985); die von der Kommission vorgelegten Zahlen zeigen jedoch, daß die Klägerin mit Ausnahme bestimmter Monate im Durchschnitt etwa 20 Tage im Monat beschäftigt war. Insgesamt arbeitete sie 1981 an 259, 1982 an 240,5, 1983 an 238,5, 1984 an 258,5 und 1985 bis zum Juli an 158,5 Tagen. In den Monaten, in denen sie auf weniger als 20 Arbeitstage kam (z. B. August 1981 13 Tage, August 1982 10 Tage), scheint der Unterschied dadurch zu erklären sein, daß sie Urlaub hatte. In den Monaten, in denen sie an mehr als 20 Tagen arbeitete, mag dies darauf zurückzuführen sein, daß sie Überstunden- oder Wochenendarbeit verrichtete und die zusätzlichen Stunden möglicherweise aus Gründen der Bezahlung zu Arbeitstagen zusammengefaßt wurden.

Das Bild ist somit klar. Die Klägerin arbeitete während der ganzen Zeit regelmäßig und ohne Unterbrechung und bis zum Februar oder März 1985 während mehr als eines Jahres. Ihre Tätigkeit läßt sich in jeder Hinsicht als Vollzeitarbeit bezeichnen.

Gemäß der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens mußte sie jedoch nicht nur gearbeitet haben, sondern Beamtin oder sonstige Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften gewesen sein.

Die Kommission macht geltend, die Ausdrücke Beamte und sonstige Bedienstete seien genauso zu verstehen wie die jeweils gleichen Ausdrücke im Beamtenstatut und den Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten der Europäischen Gemeinschaften, und die Klägerin entspreche weder den einen noch den anderen. Selbst wenn der Ausdruck sonstige Bedienstete weiter auszulegen sei, so sei die Klägerin doch überhaupt keine Bedienstete (womit die Kommission, wie ich sie verstehe, wohl eine aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigte Person versteht), sondern eine free-lance-Korrektorin gewesen (d. h. eine freiberufliche Mitarbeiterin).

Nach meiner Auffassung ist der Begriff Beamte in der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens wie in Artikel 1 des Beamtenstatuts zu verstehen, und es besteht Einigkeit darüber, daß die Klägerin keine Beamtin war, da sie nicht auf einer Dauerplanstelle zur Beamtin ernannt worden ist. Wird der Ausdruck sonstige Bedienstete isoliert gelesen, ist es durchaus möglich, und meines Erachtens zutreffend, nur danach zu fragen, ob sie aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigt war. Der Ausdruck steht jedoch nicht allein. Es handelt sich um den Ausdruck, der in den Beschäftigungsbedingungen, den neben dem Beamtenstatut bestehenden Bestimmungen, verwendet wird, und der meines Erachtens eine technische Bedeutung erlangt hat — das heißt die Bediensteten, auf die die Bedingungen Anwendung finden. In diesem Sinne wird der Ausdruck in der Praxis verwendet, und so wollte ihn die Kommission wohl auch verwenden. Dementsprechend halte ich es nicht für möglich, den Ausdruck sonstige Bedienstete in der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens in einem anderen Sinne auszulegen als in dem, in dem er in den Beschäftigungsbedingungen verwendet wird.

Diese Bedingungen gelten laut Artikel 1 ausdrücklich für jeden Bediensteten, der... durch Vertrag eingestellt wird. Würde der Artikel hier aufhören, würde es wiederum genügen, darzutun, daß ein Vertrag bestand, wie die Klägerin geltend macht. Der Artikel lautet jedoch weiter:

Dieser Bedienstete ist:

Bediensteter auf Zeit,

Hilfskraft,

örtlicher Bediensteter,

Sonderberater.

Jede dieser Gruppen wird in einem gesonderten Titel behandelt, und es gibt keine Restbestimmungen, die für andere aufgrund eines Arbeitsvertrags eingestellte Personen gelten würden, die nicht in eine der vier Gruppen passen. Es scheint mir beabsichtigt gewesen zu sein, daß aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigte Personen einer dieser Gruppen zugeordnet werden müssen.

Die Klägerin wurde weder zur Besetzung einer von den Haushaltsorganen auf Zeit eingerichteten Planstelle noch auf Zeit zur Besetzung einer Dauerplanstelle eingestellt. Es gab für sie keine Planstelle. Sie gehörte deshalb, da Artikel 2 Buchstaben c und d nicht anwendbar sind, nicht zu den Bediensteten auf Zeit. Sie war nicht eingestellt worden, um einen vorübergehend abwesenden Beamten zu vertreten. Mag sie auch zur Ausübung einer Teil- oder Vollbeschäftigung im Sinne von Artikel 3 der Beschäftigungsbedingungen eingestellt worden sein, die Zeit ihrer tatsächlichen Beschäftigung (wenn es eine solche war) überstieg jedenfalls entgegen Artikel 52 ein Jahr, so daß sie aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache Maag streng genommen nicht als Hilfskraft eingestuft werden kann. Daß sie örtliche Bedienstete oder Sonderberaterin im Sinne der Artikel 4 und 5 der Beschäftigungsbedingungen sein könnte, wird nicht geltend gemacht. Folglich war sie insoweit keine sonstige Bedienstete im Sinne der Beschäftigungsbedingungen oder der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens.

Die Kommission vertritt den Standpunkt, die Definition des Bediensteten in den Beschäftigungsbedingungen sei auf jeden Fall abschließend. Niemand könne Bediensteter sein, es sei denn, er falle eindeutig in eine der vier in den Beschäftigungsbedingungen behandelten Gruppen. Unter Berücksichtigung dessen, was in dieser Rechtssache vorgebracht worden ist, bin ich von der Richtigkeit dieser Auffassung nicht überzeugt. Es sind andere Arbeitsverträge für Bedienstete möglich, die nicht so leicht in die vier definierten Gruppen passen. Jemand, der als Hilfskraft beginnt, aber über die durch Artikel 52 der Beschäftigungsbedingungen vorgeschriebene Grenze von einem Jahr hinaus arbeitet und bezahlt wird, ist weiterhin ein Bediensteter, auch wenn er streng genommen nicht länger Hilfskraft ist. Im Ergebnis mögen sich solche Personen nur noch im Wege der Analogie auf die Beschäftigungsbedingungen berufen können; es folgt daraus jedoch nicht, daß sie nicht Bedienstete sind.

Es ist zu bemerken, daß nach Artikel 179 EWG-Vertrag der Gerichtshof für alle Streitsachen zwischen der Gemeinschaft und deren Bediensteten innerhalb der Grenzen und nach Maßgabe der Bedingungen zuständig [ist], die im Statut der Beamten festgelegt sind oder sich aus den Beschäftigungsbedingungen für die Bediensteten ergeben. Bedienstete schließt hier Beamte eindeutig ein, und die Grenzen und Bedingungen, die im Statut oder den Beschäftigungsbedingungen festgelegt sein können, beziehen sich auf die Zuständigkeit und nicht auf die ausschließliche Definition dessen, was ein Bediensteter ist. Ferner ist nach Artikel 1 Buchstabe g des Anhangs III des Beamtenstatuts, der die Auswahlverfahren behandelt, vorgeschrieben, daß in der Bekanntgabe gegebenenfalls das Höchstalter sowie das hinausgeschobene Höchstalter für Bedienstete [anzugeben ist], die seit mindestens einem Jahr im Dienst stehen. Der Terminus technicus sonstige Bedienstete wird nicht gebraucht.

Könnte folglich der Ausdruck in der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens weiter ausgelegt werden (was ich nicht glaube), dann würde sich die Frage stellen, ob die Klägerin eine Bedienstete war, oder ob sie in einer anderen vertraglichen Beziehung zur Kommission stand.

Diese betont das Wort freiberuflich. Ich halte die Bezeichnung nicht für entscheidend. Es ist auf die wirkliche Natur der Beziehung abzustellen. Gewöhnlich ist es leichter, den Unterschied zu erkennen, als ihn zu definieren, und viele Kriterien sind vorgeschlagen worden. Alles in allem kann ein gröberer Lösungsansatz genauso hilfreich sein wie ein anderer. Ein Merkmal, das in der Rechtsprechung immer wieder auftaucht, ist, daß aufgrund eines contract of service eine Person als zum Unternehmen gehörend beschäftigt, und ihre Arbeit als Bestandteil des Unternehmens geleistet wird, während aufgrund eines contract for Services ihre Arbeit, obwohl sie für das Unternehmen geleistet wird, nicht in das Unternehmen integriert, sondern im Verhältnis zu ihm nur akzessorisch ist (L J Denning in Stevenson, Jordan und Harrison Ltd/Macdonald, [1952], 1 TLR 101, 111).

Frau Souna kann auf die Kontinuität und Regelmäßigkeit ihrer Tätigkeit sowie auf den Umstand verweisen, daß sie eine Arbeit verrichtete, die auch von Beamten und sonstigen Bediensteten in derselben Weise getan wurde, und daß sie der gleichen Aufsicht unterstellt war.

Auf der anderen Seite wird vorgebracht, daß sie jeweils für nicht länger als einen Monat verpflichtet worden sei und die Möglichkeit bestanden habe, daß der Vertrag nicht verlängert werde. Dieses letztere Argument halte ich deshalb nicht für überzeugend, weil Hilfskräfte für kurze, verlängerbare Zeiträume eingestellt werden können. Sodann verweist die Kommission auf die Bestimmung in den Allgemeinen Bedingungen, wonach der freiberufliche Korrektor durch seine Tätigkeit... keinerlei Recht [erwirbt], von den Europäischen Gemeinschaften als Beamter oder sonstiger Bediensteter übernommen zu werden. Darauf kommt es wiederum nicht an, wenn ihre Beschäftigung zutreffenderweise als die einer Bediensteten einzustufen ist.

Liest man die Allgemeinen Bedingungen im ganzen und berücksichtigt man die Methode der Bezahlung, die Bestimmungen über die Steuern (die an die nationalen Behörden und nicht an die Gemeinschaft gezahlt werden sollten), ihren Ausschluß von den für Bedienstete geltenden gewöhnlichen Versicherungsbestimmungen, den Umstand, daß sie zur Arbeit nur berechtigt war, wenn sie im Hinblick auf die Bedürfnisse des Amtes für Veröffentlichungen darum gebeten wurde, und jede ihr angebotene monatliche Verpflichtung ablehnen konnte, so scheint mir (obwohl einige dieser Faktoren in Frage gestellt werden können und trotz der Tatsache, daß sie bereit war, von Athen nach Luxemburg umzuziehen, um ihre Tätigkeit fortzusetzen), daß die Absicht der beiden Parteien dahin ging, daß sie ihren freiberuflichen Status beibehalten sollte und ihr Vertrag nicht der eines Bediensteten war.

Somit bin ich trotz des Umstands, daß zwischen der Stellung von Frau Souna und derjenigen des freiberuflichen Dolmetschers in der Rechtssache Maag erhebliche Unterschiede bestehen (z. B. die Länge und Regelmäßigkeit der Arbeitsperioden, die Ad-hoc-Natur der Aufgabe und die Tatsache, daß Herr Maag zu Arbeiten an verschiedenen Orten für eingeschränkte Konferenzen oder Zusammenkünfte herangezogen werden konnte), zu dem Ergebnis gelangt, daß sie nicht dargetan hat, daß sie eine Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften war.

Damit ist jedoch nicht das erledigt, was möglicherweise ihr Hauptargument ist, nämlich, daß sie sich, wenn sie auch keine Bedienstete gewesen sei, in bezug auf die Ausnahme von der Altersgrenze in einer Lage befunden habe, die derjenigen eines Bediensteten so ähnlich gewesen sei, daß ihr die gleiche Ausnahme habe gewährt werden müssen. Meine erste Reaktion auf dieses Vorbringen war, daß es nur als Einwand gegen die Gültigkeit der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens selbst erheblich sein könne und daß sie diesen Einwand nicht rechtzeitig erhoben habe. Nach Überlegung bin ich jedoch zu der Auffassung gelangt, daß dies eine zu enge Sicht wäre. Es konnte von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden, daß sie die Bekanntgabe von vornherein anfocht, insbesondere weil sie geltend machte, eine Bedienstete zu sein. Erst als ihre Zulassung zum Auswahlverfahren mit der Begründung abgelehnt wurde, sie sei keine sonstige Bedienstete (was mittlerweile feststeht), entstand ihre wirkliche Beschwer. Ich würde deshalb ihr Argument als zulässig gelten lassen, daß sie mit der Nichtgewährung der Ausnahme von der Altersgrenze diskriminiert worden sei.

Zu entscheiden ist daher die Frage, ob ihre Lage in relevanter Weise derjenigen der sonstigen Bediensteten, die in den Genuß der Ausnahme kamen, ähnlich war. Das impliziert die Frage nach der eigentlichen Grundlage oder Rechtfertigung für die Gewährung der Ausnahme, nach der ratio legis also — eine Frage, auf die meines Erachtens die Parteien nicht eingegangen sind.

Ein möglicher Grund dafür, daß man Beamte und sonstige Bedienstete in den Genuß der Ausnahme kommen läßt, könnte darin liegen, daß Jahre, die sie für die Kommission tätig waren, nicht zu ihren Ungunsten zählen sollen. Dies kann aber nicht der einzige Grund sein, denn die Ausnahmebestimmung sieht nicht vor, daß nur die tatsächlich für die Kommission gearbeiteten Jahre vom tatsächlichen Alter abzuziehen wären. Jeder, der, gleich in welchem Alter für ein Jahr gearbeitet hat, entgeht der Altersgrenze. Nur bei den Personen, die zu den besonderen Gruppen A, B, und C gehören, ist die Heraufsetzung der Altersgrenze auf fünf Jahre begrenzt. Falls dies die Rechtfertigung ist, kann jedenfalls festgestellt werden, daß Frau Souna für weit längere Zeit gearbeitet hat als die dreieinhalb Monate, um die sie die erstgenannte Altersgrenze überschritt.

Ein anderer Grund könnte in der Vertrautheit mit der Arbeit der Kommission bestehen, wegen der es für die Kommission von Vorteil sein könnte, sich einen Bewerber zu erhalten, der bereits Gemeinschaftserfahrung hat. Hier ergibt sich dasselbe: Frau Souna hat eine solche Erfahrung während fünf Jahren praktisch auf Vollzeitbasis erworben und ist in dieser Zeit von Athen nach Luxemburg umgezogen. (Warum sie umzog, wurde dem Gerichtshof nicht mitgeteilt; es ist jedoch wahrscheinlich, daß sie auf eine langfristige Anstellung hoffte. Soweit dem Gerichtshof bekannt, ist dies das erste Auswahlverfahren für Korrektoren seit ihrem Umzug, und es ist aufschlußreich, daß sich 23 von 48 freiberuflichen Korrektoren in dem Auswahlverfahren bewarben.) Ganz eindeutig verfügte sie über die notwendige Vertrautheit mit der Arbeit der Kommission.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission auf Fragen ausgeführt, der Grund dafür, daß es anderen Bediensteten und Beamten gestattet werde, sich zu bewerben, bestehe darin, daß, da sie ein Jahr lang der Gemeinschaftsdisziplin unterstellt waren, bekannt ist, daß sie fähig sind zu arbeiten, während ein freiberuflicher Mitarbeiter völlig unabhängig ist. Mir leuchtet ein, daß in einem Fall, in dem jemand zu Hause gelegentlich einen Monat oder eine Woche lang arbeitet und eine Arbeit verrichtet, die nicht wirksam überwacht wird, dies eine Rechtfertigung dafür sein kann, nicht dieselben Grundsätze anzuwenden wie die, die auf einen Bediensteten angewendet werden. Diese Erklärung gibt jedoch nichts Entscheidendes her für einen Fall, in dem die Kommission Monat für Monat Gelegenheit hatte, Frau Souna nicht erneut zu verpflichten, wenn sie mit ihrer Arbeit nicht zufrieden war, sie aber beharrlich immer wieder verpflichtete. Das Recht, sie nach jedem Monat nicht wieder zu verpflichten, erscheint mir in der Praxis als eine potentiell stärkere Sanktion als das, was mit der erwähnten Disziplin für Beamte in Betracht kommt. Darüber hinaus war sie aufgrund der Allgemeinen Bedingungen gehalten, ein Führungszeugnis vorzulegen, sich einer Eignungsprüfung zu unterziehen, ihre Arbeit mit aller Sorgfalt den Anweisungen entsprechend zu verrichten und über das, was sie erfuhr, Stillschweigen zu bewahren. Aufgrund der Ziffer VII (im Original falsch beziffert) konnte sie wegen schwerer beruflicher Verfehlung oder wegen Nichtbefolgung ihr erteilter Anweisungen sogar im Laufe des Monats ohne Angabe von Gründen weggeschickt werden. Gleichwohl behielt man sie fünf Jahre lang.

Ein anderer Grund könnte sich aus dem Urteil in der Rechtssache 106/80 (Fournier/Kommission, Slg. 1981, 2759) ergeben, in dem ausgeführt wird, daß das hervorstechende Merkmal des Vertrages für eine Hilfskraft in seiner zeitlichen Begrenztheit liegt, da er nur verwendet werden kann, um eine kurzfristige Vertretung zu gewährleisten oder die Erfüllung dienstlicher Aufgaben zu ermöglichen, die vorübergehender Art oder aus einer dringenden Notwendigkeit entstanden oder nicht klar umrissen sind. Im vorliegenden Fall kann dies kein Grund sein, jemanden wie Frau Souna gegenüber Hilfskräften zu benachteiligen, denn ihre Beschäftigung war ebenfalls zeitlich begrenzt. Im Gegenteil deutet der Umstand, daß sie für lange Zeit — wenn auch zeitlich begrenzt — einen Bedarf des Amtes erfüllte, für den keine Planstelle verfügbar war, darauf hin, daß sie im Vergleich zu jemandem, dessen tatsächliche Beschäftigung ein Jahr nicht übersteigen sollte, jedenfalls eher eine günstigere als eine ungünstigere Behandlung verdient.

Die anderen Entscheidungen, die in den Schriftsätzen zitiert werden, lösen das Problem meines Erachtens nicht unmittelbar. In der Rechtssache 16/81 (Alaimo/Kommission, Slg. 1982, 1559) wurde der Klägerin die Eigenschaft einer Bediensteten zugebilligt. Die Frage war nur, ob sie als Bedienstete des Europäischen Zentrums für die Förderung der Berufsbildung eine Bedienstete der Europäischen Gemeinschaften war. Es wurde festgestellt, daß dies zutreffe, da das Zentrum zu den Europäischen Gemeinschaften gehöre.

Es ist ein Satz aus dem Urteil in der Rechtssache 16/64 (Rauch/Kommission, Slg. 1965, 187) angeführt worden: Der Ausdruck Auswahlverfahren innerhalb des Organs [umfaßt] sämtliche im Dienst dieses Organs stehenden Personen, gleichviel in welcher Eigenschaft sie tätig sind. Dieser Satz muß jedoch im Zusammenhang dessen gesehen werden, was streitig war, nämlich, ob eine Hilfskraft an einem solchen Auswahlverfahren teilnehmen kann. Gleichviel in welcher Eigenschaft bedeutet, wie ich es verstehe, gleichviel in welcher Eigenschaft eines Bediensteten und schließt die Verpflichtung als freiberuflicher Mitarbeiter nicht ein.

In der Rechtssache 78/71 (Costacurta/Kommission, Slg. 1972, 163) war der einzige vom Gerichtshof entschiedene Punkt der, daß bei einem internen Auswahlverfahren entweder eine Altersgrenze genannt werden muß oder daß angegeben werden muß, daß eine Altersgrenze nicht für erforderlich erachtet wurde.

Auf der anderen Seite lassen die Urteile, auch wenn sie die Frage nicht unmittelbar entscheiden, doch erkennen, daß der Gerichtshof auf den Wesensgehalt und nicht auf die rechtliche Form abstellt. So hat er in der Rechtssache 17/78 (Deshormes/Kommission, Slg. 1979, 189) ausgeführt, daß die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Kommission von dem Zeitpunkt ihrer ersten Anstellung als Hilfskraft an in einen Vertrag für einen Bediensteten auf Zeit hätte umgewandelt werden müssen, da die Klägerin mit einer Dauerplanstelle betraut war, für die im Stellenplan Haushaltsmittel ausgewiesen waren. Faktisch sei die Klägerin Beamtin auf Zeit gewesen, weshalb ihre Verträge so zu behandeln seien, als seien sie mit einer Bediensteten auf Zeit geschlossen worden. Generalanwalt Reischl vertrat darüber hinaus die Auffassung, daß die früheren Verträge, obwohl sie als Expertenverträge bezeichnet worden seien, ein regelrechtes Beschäftigungsverhältnis mit den Gemeinschaften offenbart hätten. Für den Fall, daß keine Planstelle verfügbar war, schlug der Generalanwalt vor, die Klägerin für die Entscheidung über den Pensionsanspruch als Hilfskraft zu betrachten.

In der Rechtssache Costacurta setzte sich Generalanwalt Roemer mit einer vom Gerichtshof nicht geprüften Rüge auseinander, wonach zu dem fraglichen Auswahlverfahren zu Unrecht free-lance-Mitarbeiter des Amts für Veröffentlichungen zugelassen worden seien. Unter Bezugnahme auf die von mir zitierte Passage des Urteils Rauch führte er aus, daß die Vertragsverhältnisse mit den freiberuflichen Bewerbern schon jahrelang bestanden hätten und anscheinend nur aus budgetären Gründen nicht früher regularisiert werden [konnten]. Er fuhr fort: Es ließe sich somit die Meinung vertreten, daß sich diese Bewerber auch als free-lance-Mitarbeiter bereits in einem so engen Verhältnis zum Amt für Veröffentlichungen befanden, daß sie zumindest mit Hilfskräften verglichen werden können, das heißt mit Personen, die ohne weiteres zu internen Auswahlwettbewerben zuzulassen sind. Obwohl dies ein obiter dictum war, da die freiberuflichen Bewerber zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bewerbungen für das Auswahlverfahren einzureichen waren, bereits Bedienstete auf Zeit waren, läßt es doch den Willen erkennen, auf die wirkliche Lage abzustellen.

In den verbundenen Rechtssachen 225 und 241/81 (Toledano Laredo/Kommission, Slg. 1983, 347) hat der Gerichtshof wiederum festgestellt, daß eine Hilfskraft, die genau bestimmte Aufgaben des öffentlichen Dienstes der Gemeinschaft erfüllt hat, für die Planstellen insgesamt verfügbar waren, Anspruch darauf hat, daß diese Dienstzeit zum Zweck ihrer Anrechnung für die Versorgungsordnung der Gemeinschaft als in der Eigenschaft eines Bediensteten auf Zeit zurückgelegte Dienstzeit angesehen wird.

Festzuhalten ist ferner, daß der Gerichtshof in seinem Urteil Deshormes auf Seite 201 ausgeführt hat, daß es im Hinblick auf die zeitliche Begrenztheit der wahrgenommenen Aufgaben auf der Hand [liegt], daß [von den Beschäftigungsbedingungen] nicht mißbräuchlich Gebrauch gemacht werden darf, um dieses Personal über längere Zeiträume hinweg mit ständigen Aufgaben zu betrauen, weil dies zu einer regelwidrigen Verwendung der Betroffenen um den Preis einer andauernden Ungewißheit führen würde. Ich habe Zweifel daran, daß, außer aus budgetären Gründen, mit dem von den Gemeinschaften eingeführten Einstellungssystem wirklich beabsichtigt ist, ganztägig, kontinuierlich und über einen langen Zeitraum freiberufliche Mitarbeiter zu beschäftigen. Werden Leute auf diese Weise beschäftigt, sollten sie nach meiner Meinung keinen Nachteil erleiden, wenn es um die Altersgrenzen für die Zulassung zu einem Auswahlverfahren geht.

Im Lichte des in diesen Rechtssachen angewandten Lösungsansatzes halte ich es im vorliegenden Fall nicht für ausreichend, lediglich festzustellen, wie dies die Kommission letztlich tut, daß die Rechtsnatur des Vertrages von Frau Souna eine andere sei, sie sich deshalb in einer anderen Lage befinde und in bezug auf die Ausnahme von der Altersgrenze anders behandelt werden könne. Es ist auf den Wesensgehalt abzustellen. Ich räume ein, daß jemand, der nicht dauernd oder unregelmäßig oder aufgrund von Einzelaufträgen arbeitet, sich in einer anderen Lage befindet als ein Bediensteter, der regelmäßig arbeitet. Andererseits befindet sich jemand, der fünf Jahre lang auf Vollzeitbasis Dienstleistungen erbringt, meines Erachtens in einer mit Bediensteten auf Zeit oder Hilfskräften vergleichbaren Lage, soweit es um die Frage der Gewährung einer Ausnahme von der Altersgrenze geht. Es mag sich hier sehr wohl um einen außergewöhnlichen Fall handeln; nach meiner Auffassung war jedoch die Entscheidung, die Frau Souna auszuschließen, weil sie dreieinhalb Monate zu alt war, mit Rücksicht darauf, daß die Vergünstigung Bediensteten auf Zeit und Hilfskräften eingeräumt wurde, diskriminierend und unbillig. Der Umstand, daß ihr in einem vom Parlament durchgeführten Auswahlverfahren die Ausnahme gewährt wurde (wozu die Kommission das Parlament für berechtigt hält), obgleich in der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens nur von Beamten und sonstigen Bediensteten die Rede war, unterstreicht nur das unglückliche Ergebnis im vorliegenden Fall.

Unabhängig davon würde ich jedenfalls die Rüge der Klägerin gelten lassen, daß die Entscheidung keine oder keine angemessene Begründung enthielt und insoweit fehlerhaft war.

Ich bin jedoch der Meinung, daß ihre Nichtzulassung aufzuheben ist, weil ihr die Ausnahme von der Altersgrenze hätte zugebilligt werden müssen, und daß ihr die Kosten des Verfahrens zu erstatten sind. Dies erscheint mir als eine ausreichende Wiedergutmachung, da keine besondere finanzielle Einbuße behauptet wird; der Schadensersatzantrag ist deshalb meines Erachtens zurückzuweisen.