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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 14.01.1988 – C-352/85

Generalanwalt G. Federico Mancini · ECLI:EU:C:1988:7

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich Ihnen vor, die Fragen, die Ihnen der Gerechtshof Den Haag mit Beschluß vom 30. Oktober 1985 in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit zwischen dem Bond van Adverteerders und anderen einerseits und dem niederländischen Staat andererseits zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, wie folgt zu beantworten: Die in einem Mitgliedstaat von der oder den zugelassenen Anstalt(en) ausgestrahlten Fernsehsendungen sind ihrer Natur nach als einheitliche und unteilbare Dienstleistungen im Sinne der Artikel 59 und 60 des Vertrages anzusehen, auch wenn sie von den Fernsehzuschauern in einem anderen Mitgliedstaat über an Fernmeldesatelliten angeschlossene Kabelnetze empfangen werden. Die Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr stehen einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegen, die die Verbreitung von in der oben beschriebenen Weise aus dem Ausland angebotenen Programmen davon abhängig macht, daß diese weder Werbemitteilungen noch Untertitel in der Sprache des Empfangsstaats enthalten, während für die entsprechenden inländischen Programme keine gleichartigen oder sich zumindest in gleicher Weise auswirkenden Erfordernisse gelten. Die Unvereinbarkeit einer solchen Regelung mit den Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr wird nicht dadurch beseitigt oder gemildert, daß die in den inländischen Programmen enthaltenen Werbemitteilungen nur unter der Kontrolle einer öffentlichen Einrichtung verbreitet werden dürfen, die ein gesetzliches Monopol für Sendezeiten besitzt, und daß die Einnahmen dieser Einrichtung fast völlig dazu bestimmt sind, die Tätigkeit der inländischen Rundfunkund Presseorgane zu finanzieren.

Schlußanträge des Generalanwalts

G. Federico Mancini

vom 14. Januar 1988

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Mit Beschluß vom 30. Oktober 1985 ersucht Sie die Erste Kammer des Gerechtshof Den Haag um Auskunft darüber, ob die niederländischen Bestimmungen betreffend die Verbreitung von Fernsehprogrammen aus anderen Mitgliedstaaten über Kabelverbindungen mit den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zum freien Dienstleistungsverkehr vereinbar sind.

Es geht um folgenden Sachverhalt. Am 26. Juli 1984 erließ der niederländische Minister für Wohlfahrt, Volksgesundheit und Kultur die sogenannte Kabelregeling, eine Verordnung, die die Verbreitung von Hörfunk-und Fernsehprogrammen über Kabel regelt. Gemäß Artikel 4 Absatz 1 dieser Vorschrift

ist die Benutzung einer Antennenanlage zum Zweck der Übertragung von für die [niederländische] Öffentlichkeit bestimmten Hörfunk-und Fernsehprogrammen [auch dann] zulässig, wenn es sich handelt

...

c) um Programme, die vom Ausland her über Kabel-, Funk-oder Satellitenverbindungen angeboten werden, und zwar durch oder im Auftrag von Anstalten oder Gruppen von Anstalten, die das Programm im Lande ihrer Niederlassung mittels eines Rundfunksenders oder eines Kabelnetzes verbreiten, sofern

das Programm keine speziell für das niederländische Publikum bestimmten Werbemitteilungen enthält;

es vorbehaltlich einer Genehmigung durch den Minister nicht mit niederländischen Untertiteln arbeitet.

Der Import ausländischer Fernsehprogramme in die Niederlande wird somit durch zwei Verbote eingeschränkt. Das eine, absolut geltende, betrifft die Werbung; das andere, von dem im Verwaltungswege Ausnahmen bewilligt werden können, bezieht sich auf die Verwendung von Untertiteln in der Landessprache. Wie wir noch näher sehen werden, gelten diese Einfuhrbedingungen hauptsächlich für von Fernmeldesatelliten verbreitete ausländische Fernsehprogramme, wie z. B. die über englischund französischsprachige Kanäle wie Sky Channel, Super Channel oder TV 5 gesendeten Programme.

Der Bond van Adverteerders (Verband der Werbewirtschaft; nachstehend: BVA) und fünfzehn andere Verbände von Werbeagenturen sahen in diesen Bestimmungen eine Behinderung der sich an das niederländische Publikum wendenden kommerziellen Werbung. Sie beantragten deshalb beim Präsidenten der Arrondissementsrechtbank Den Haag, den Vollzug der streitigen Verbote im Wege der einstweiligen Anordnung auszusetzen. Zur Unterstützung des Antrags beriefen sie sich auf eine Verletzung der Artikel 59 ff. EWG-Vertrag sowie von Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention.

Mit Beschluß vom 7. Juni 1985 entschied das befaßte Gericht, das Werbeverbot sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, setzte jedoch den Vollzug des Verbots der Untertitelung aus. Der Gerechtshof als Rechtsmittelinstanz erhielt zwar die Maßnahmen des erstinstanzlichen Gerichts aufrecht, sah es jedoch als erforderlich an, vor dem Erlaß seines Endurteils dem Gerichtshof neun Fragen über die verschiedenen Aspekte der Kabelregeling zur Vorabentscheidung vorzulegen, die deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht problematisch erscheinen lassen. Ich möchte von vornherein feststellen, daß diese Fragen nicht leicht zu lesen sind und daß es keinen Nutzen brächte, sie wiederzugeben oder zusammenzufassen, ohne sich zuvor gefragt zu haben, wie die betroffene innerstaatliche Rechtsordnung und das Gemeinschaftsrecht in ihrem jeweiligen Bereich die zahlreichen Probleme lösen, die durch die Entwicklung der Ausstrahlung von Fernsehsendungen aufgeworfen wurden.

Diese Schlußanträge waren bereits fertiggestellt, als mir eine letzte Information zuging. Am 14. Dezember 1987 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beim Gerichtshof aufgrund von Artikel 169 Klage gegen den niederländischen Staat erhoben: Sie wirft ihm vor, gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 59 des Vertrages verstoßen zu haben, indem er Vorschriften erlassen habe, die den freien Verkehr von für das niederländische Publikum bestimmten Werbesendungen aus anderen Mitgliedstaaten verböten. Die Klageschrift wurde unter der Nummer 370/87 in das Register der Kanzlei eingetragen.

2 Die Beschreibung des niederländischen Rechts der Massenmedien ausschließlich der Presse ist eine gigantische Aufgabe. Ich erinnere daran, daß bei einem internationalen Kolloquium, das vor einigen Jahren in Amsterdam stattfand, der Sachverständige, dem diese Aufgabe übertragen worden war, hierzu einen Gesamtüberblick geben wollte, indem er seine Ausführungen mit einer Anspielung auf das Märchen von Dornröschen begann:

A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables (eine phantastische Geschichte, voll guter und böser Feen, ein Schloß, in dem jedermann in tiefem Schlaf liegt, während draußen alles allmählich von einer Dornenhecke mit Ästen so dick wie Kabeln überwachsen wird) (Arnolds, Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer, 1983, S. 13).

Was mich betrifft, so werde ich mit der prosaischeren Feststellung beginnen, daß das niederländische Parlament mit der Verabschiedung des Rahmengesetzes über Hörfunk und Fernsehen (Omroepwet, Staatsblad 1967, 176) vor allem ein pluralistisches, nichtkommerzielles System schaffen wollte, dergestalt, daß die unzähligen politischen, kulturellen und religiösen Komponenten der niederländischen Gesellschaft — eines kraftvollen Organismus, der jedoch zu den am meisten zersplitterten Europas zählt — Zugang zu diesen grundlegenden Kommunikationsmitteln erhalten können. Zur Erreichung dieser Ziele wurden die Vorschriften über Werbung und Senderecht — auch Antennenrecht genannt — erlassen.

Dieses Recht ist in erster Linie der Nederlandse Omroepstichting (niederländische Rundfunkstiftung; nachstehend: NOS) verliehen, einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung mit der Aufgabe, die Programme zu koordinieren (gegenwärtig bestehen in den Niederlanden auf inländischer Ebene zwei Fernsehkanäle), Sendungen von allgemeinem Interesse durchzuführen (z. B. die Fernsehnachrichten) sowie Hörfunk und Fernsehen der Niederlande im Ausland zu vertreten. Kapitel II Abschnitt 1 gestattet jedoch auch Ausstrahlungen anderer Sendeanstalten (der Omroeporganisaties), der im Parlament vertretenen politischen Parteien und — in geringerem Umfang, d. h. aufgrund einer Genehmigung des zuständigen

Ministers — von religiösen Gruppen (Kirchen und konfessionellen Verbänden) sowie von Gruppen, die Regionalinteressen vertreten.

Gemäß den Artikeln 34 und 11 sind alle diese Stellen in der Wahl von Form und Inhalt der Programme, die sie zu senden beabsichtigen, frei, allerdings mit einer sehr eindeutigen Ausnahme: Ihre Sendungen dürfen keine Werbung enthalten. Dieses Verbot bedeutet freilich nicht, daß es im niederländischen Fernsehen keinerlei Werbung gäbe; mit dieser ist vielmehr nach Artikel 50 die Stichting Etherreclame (Stiftung für Rundfunkwerbung; nachstehend: STER) betraut, eine von den Inhabern des Senderechts völlig unabhängige öffentliche Einrichtung.

Selbstverständlich produziert die STER nicht die Werbespots; sie beschränkt sich darauf, die Sendezeit, für die sie ein Monopol besitzt, den Auftraggebern der Firmen zu verkaufen, die die Spots erstellen. Es läßt sich also sagen, daß jedermann berechtigt ist, Werbung über Hörfunk und Fernsehen zu verbreiten, sofern er hierzu den Weg über die STER nimmt und die sehr strengen Anforderungen der Omroepwet beachtet (die Werbung ist an Sonn-und religiösen Feiertagen verboten; sie ist gewissen zeitlichen Beschränkungen unterworfen; Werbung für Tabak ist untersagt; die Werbung darf nicht die übrigen Sendungen unterbrechen usw.). Die Einnahmen der STER fließen an den Staat, der sie seinerseits in Form von Subventionen an die in Kapitel II Abschnitt 1 aufgezählten Personen und in geringem Umfang an die Presse weiterleitet.

Was die Einnahmequellen dieses Systems betrifft, so sei erwähnt, daß staatlicher und regionaler Rundfunk zu 70 % durch die Erträge der von den Teilnehmern zu entrichtenden Gebühren und zu 30 % durch die Einnahmen der STER finanziert werden. Die Gebührenerhebung wird durch ein Gesetz geregelt (Wet op de omroepbijdragen, Staatsblad 1968, 687), dessen allgemein anerkannte Effizienz darauf beruht, daß die niederländischen Fernsehzuschauer einen umfassenden Gebrauch von Kabelsendungen machen. Mit anderen Worten, die Störche finden zwischen Groningen und Maastricht kaum noch Antennen, auf denen sie sich niederlassen könnten.

Wenn dieses umfassende Verteilungsnetz auch die Störche vertreiben mag, so erleichtert es andererseits den unkontrollierten Zugang von Programmen aus dem Ausland. Wie wir alle wissen, konnten ausländische Fernsehsendungen bis vor einigen Jahren in den Niederlanden wie anderswo nur von den Besitzern einer Antenne empfangen werden, mit der sich Hertzsche Wellen auffangen ließen, anders ausgedrückt von den Einwohnern der in der sogenannten natürlichen Sendezone liegenden Grenzgebiete. Mit dem Aufkommen der künstlichen Fernmeldesatelliten wurde es in erheblich stärkerem Maße als bisher möglich, ausländische Sendungen zu empfangen; diese Möglichkeit wird noch zunehmen, wenn einmal die Fernsehsatelliten in Betrieb sein werden. Zur Zeit genügt es jedenfalls, die von einem Satelliten ausgestrahlten Signale in die Kanäle des Kabelnetzes zu leiten, damit selbst Sendungen aus weit entfernten Orten sofort von allen Teilnehmern des Netzes gesehen werden können. Eben diese neue Realität hat die Regierung in Den Haag, die für ihre Möglichkeiten zur Überwachung des inländischen Fernsehmarkts fürchtete, zum Erlaß der Kabelregeling veranlaßt.

Wie aus ihren Begründungserwägungen hervorgeht, verbietet diese Regelung nicht allgemein die Einspeisung ausländischer Fernsehprogramme; ihre Bestimmungen gehen im Gegenteil von der Voraussetzung aus, daß die technischen Errungenschaften, von denen ich soeben andeutungsweise gesprochen habe, solche Vorgänge unvermeidbar machen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber das indirekte Zustandekommen eines kommerziellen Kabel-und Rundfunkprogramms ... in den Niederlanden ... verhindern, das dem inländischen Rundfunk ... unlautere Konkurrenz machen könnte (II c; Hervorhebung durch mich).

Dies ist also die politische Grundlage der Norm — Artikel 4 Absatz 1 —, die ich zu Beginn zitiert habe. Für die Anwendung ihrer Verbote unterscheidet die Kabelregeling jedoch zwischen den über den Äther ausgestrahlten ausländischen Programmen und denjenigen, die über Fernmeldesatelliten empfangen werden können. Die erstgenannten Programme können zwar in den Niederlanden über Kabel — oder in naher Zukunft über Fernsehsatelliten — empfangen und/oder weitergeleitet werden, sind jedoch lediglich für das Publikum des Ursprungslands bestimmt, wo sie u. a. über den Äther verbreitet werden; sie enthalten also keine für den niederländischen Fernsehzuschauer bestimmten Mitteilungen. Hieraus folgt, daß es unnütz wäre, sie Beschränkungen zu unterwerfen, selbst wenn sie von Werbemitteilungen wimmeln sollten. So hindert beispielsweise kein Verbot den hieran interessierten etwaigen Betreiber eines Kabelnetzes daran, die in Italien durch die RAI und die networks von Berlusconi oder in Frankreich durch Antenne 2 und TF 1 übertragenen Programme in die Niederlande weiterzuleiten und dort zu verbreiten.

Dagegen dürfen ausländische Programme, die nicht über den Äther empfangen werden können (siehe die vorgenannten Begründungserwägungen unter I) nicht frei eingeführt werden. Es handelt sich zumeist um Sendungen, die mit Hilfe des sogenannten point to point-Systems über Fernmeldesatelliten ausgestrahlt werden. Die Funktionsweise dieses Systems läßt sich leicht beschreiben. Ein bestimmtes Programm wird in einer auf dem Gebiet des Staats A gelegenen Fernsehstation vorbereitet; aber seine Bilder werden nicht etwa über den Äther an Dritte gesendet, sondern bleiben in einem Signal eingekapselt, das unmittelbar an den Satelliten X gesendet wird, der es seinerseits an den auf dem Gebiet des Staats B ansässigen Kabelbetreiber weiterleitet. Dieser sorgt dafür, daß das Programm in sein Verteilungsnetz eingeführt wird; die Bilder erscheinen dann auf dem Bildschirm des Teilnehmers, der den entsprechenden Kanal eingeschaltet hat.

Der hier beschriebene Weg der Nachrichtenübermittlung ist einfach, geschlossen und technisch unabhängig; er läßt an das Leibnizsche Bild der Monade denken. Aber gerade deswegen — gerade weil er, von allen Gleichnissen abgesehen, es gestattet, ohne die Probleme der gleichzeitigen Verbreitung Sendungen durchzuführen, die für Teilnehmer mit anderer Muttersprache als der Sprache des Ursprungslands bestimmt sind — unterwirft die Kabelregeling die Einstrahlung solcher Sendungen dem doppelten Verbot von Artikel 4. Und aus den gleichen Gründen wollen die Kläger des Ausgangsverfahrens ihre Werbung auf diesem Wege verbreiten.

Ich will die Analyse des niederländischen Systems mit der Erwähnung zweier gesetzgeberischer Schritte abschließen, die nach den streitigen Vorgängen unternommen wurden, aber ganz sicherlich von Interesse sind. Durch Ministerialerlaß vom 4. Oktober 1985 wurde die streitige Bestimmung geändert, um die ordnungsmäßige Verbreitung des europäischen Programms, an dem außer der NOS eine Reihe ausländischer öffentlich-rechtlicher Sendeanstalten teilnehmen, über die niederländischen Netze zu ermöglichen (siehe die den erlassenen Vorschriften beigegebene amtliche Begründung der Regierung). Das Programm, das über eine Satellitenverbindung angeboten wird, muß den unter Buchstabe c genannten Anforderungen genügen; jedoch braucht es abweichend hiervon nicht in dem Staat (der Schweiz) ausgestrahlt zu werden, in dem der Verband der Anstalten, die es erstellt haben, seinen Sitz hat. Diese Abweichung beruht der vorgenannten amtlichen Begründung zufolge auf dem besonderen Charakter des genannten Verbands und auf der Art des Programms, das den europäischen Gedanken und die europäische Kultur fördern soll.

In zweiter Linie ist hervorzuheben, daß nach den im Laufe des Verfahrens von der niederländischen Regierung vorgelegten Informationen die Kabelregeling demnächst durch die Mediawet (Mediengesetz) ersetzt werden soll. Der entsprechende Entwurf sieht die Aufhebung des Verbots der Untertitelung vor und lockert das derzeit absolute Werbeverbot. Die ausländische Sendeanstalt soll vor die Wahl gestellt werden, auf die Ausstrahlung von sich speziell an das niederländische Publikum wendenden Werbemitteilungen zu verzichten oder sich den gesetzlichen Bestimmungen zu fügen (z. B. denen über die Höchstdauer der Spots).

3 Ich wende mich jetzt der Prüfung des Gemeinschaftsrechts zu, das hier lediglich aus zwei Urteilen des Gerichtshofes besteht (Sacchi und Debauve). Die Urteile in den Rechtssachen Coditei I und II betreffen zwar das Thema Fernsehen, beziehen sich aber auf einen anderen Aspekt hiervon, nämlich den Schutz des Urheberrechts, der mit den sich im vorliegenden Rechtsstreit stellenden Problemen nichts zu tun hat (Urteile vom 18. März 1980 in der Rechtssache 62/79 und vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 262/79, Slg. 1980, 881, bzw. Slg. 1982, 3381).

In seinem Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 (Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnrn. 6 und 7 der Entscheidungsgründe) hat der Gerichtshof ausgeführt: In Ermangelung ausdrücklicher entgegenstehender Vertragsbestimmungen ... fällt die Ausstrahlung von Fernsehsendungen als solche, einschließlich jener zu Werbezwecken, unter die Vertragsvorschriften über Dienstleistungen. Dagegen unterliegt der Handel mit sämtlichen Materialien, Tonträgern, Filmen und sonstigen Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, den Bestimmungen über den freien Warenverkehr. Um die Tragweite des in dieser Weise bekräftigten Grundsatzes zu verstehen, ist es nützlich, sich daran zu erinnern, daß gemäß Artikel 60. des Vertrages Dienstleistungen ... Leistungen [sind], die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, und daß die Artikel 59 und 62 in den sich aus Artikel 56 ergebenden Grenzen die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Angehörige der Mitgliedstaaten verbieten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind.

Das Urteil vom 18. März 1980 in der Rechtssache 52/79 (Debauve, Slg. 1980, 833, Randnrn. 8 und 9 der Entscheidungsgründe) hat einen weiteren Schritt in Richtung auf den freien Verkehr von Fernsehprogrammen vollzogen. Es ging in dieser Sache um die Rechtmäßigkeit der belgischen Vorschriften, die die Weiterübertragung von ausländischen Sendungen mit Werbecharakter durch inländische Kabelfernsehgesellschaften verboten, dagegen den Direktempfang solcher Sendungen in den Grenzgebieten als zulässig ansahen; um diese Frage beantworten zu können, mußte vor allen Dingen klargestellt werden, ob die Artikel 59 ff. EWG-Vertrag auf über Kabel übertragene Programme anwendbar sind. Der Gerichtshof hat entschieden, es gebe keinen Grund, die Übertragung derartiger Mitteilungen im Wege des Kabelfernsehens anders zu behandeln; er hat jedoch hinzugefügt, daß die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nicht auf Betätigungen anwendbar sind, deren wesentliche Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (Hervorhebung durch mich).

Weshalb diese Präzisierung? Man kann den Grund hierfür nur verstehen, wenn man sich die Diskussion vor Augen führt, welche die Ihnen damals vorgelegte Frage im Laufe des Verfahrens ausgelöst hatte. Die deutsche Regierung hatte folgende Auffassung vertreten: Der Vertrag verbiete es den Mitgliedstaaten nicht, für den Bereich ihres Hoheitsgebiets die Übertragung von Werbemitteilungen durch Fernsehanstalten — drahtlos oder per Kabel — zu untersagen, und zwar auch dann nicht, wenn der Empfang derartiger durch ausländische Sender ausgestrahlter Mitteilungen im jeweiligen Hoheitsgebiet möglich bleibe ... Ergebe sich die Ausstrahlung über die Grenzen lediglich als unumgängliche Nebenwirkung einer ausschließlich auf das nationale Hoheitsgebiet ausgerichteten Sendung, so könne von einer gemäß Artikel 59 für Angehörige eines anderen Mitgliedstaats bestimmten Dienstleistung nicht gesprochen werden. Die Anwendung von Artikel 59 sei daher ausgeschlossen.

Der Vertreter der luxemburgischen Regierung hielt diese Ansicht für unannehmbar, da sie Sendungen, die aus kleinen Ländern ausgestrahlt oder in diese eingestrahlt würden und deshalb dazu verurteilt seien, die Staatsgrenzen zu überschreiten, der Anwendung des Grundsatzes des freien Verkehrs entziehe. Die belgische Fernsehanstalt hatte ihrerseits bemerkt, die von der Kabelfernsehgesellschaft angebotene Dienstleistung sei technisch von derjenigen der Sendeanstalt verschieden; sie bestehe darin, die [ausländische] Sendung zu empfangen und sie sodann an die Fernsehzuschauer weiterzuleiten. Wenn diese sich im natürlichen Sendegebiet des Senders befänden und dessen Sendung unmittelbar empfangen könnten, so habe die Tätigkeit der Kabelfernsehgesellschaft offensichtlich keinerlei Einfluß auf den Verkehr der Sendung. Befänden sie sich dagegen nicht in diesem Gebiet, so sei die Leistung der Sendeanstalt als auf natürliche Weise erschöpft anzusehen, so daß insoweit kein Anlaß bestehe, auf Artikel 59 zurückzugreifen: Die Leistung der Kabelfernsehgesellschaft werde auf diese Weise zu einer neue[n] Dienstleistung, die insbesondere deshalb eine besondere und unterscheidbare Dienstleistung [sei], weil sie gegen ein vom Fernsehzuschauer ... gezahltes Entgelt erbracht werde (Hervorhebung durch mich).

Der Passus aus dem Urteil des Gerichtshofes, den ich weiter oben zitiert habe, ist also eine Antwort auf dieses Vorbringen. Sicherlich läßt sich nicht sagen, daß die Richter bei seiner Formulierung alle Aspekte des Problems und im besonderen die Einwände Luxemburgs berücksichtigt hätten; sie sind aber, wie wir alsbald sehen werden, wenn auch im Rahmen einer völlig anderen Problemstellung, sehr rasch über diese Position hinausgegangen und haben sich zu einer weit elastischeren und liberaleren Auslegung von Artikel 59 bekannt.

Auf der Ebene der Rechtsetzung weist das Gemeinschaftsrecht lediglich den Vorschlag für eine Richtlinie des Rates auf (ABl. C 179 vom 17.7.1986, S. 4), die sich insbesondere auf den Inhalt von Fernsehen ohne Grenzen stützt, ein von der Kommission am 23. Mai 1984 veröffentlichtes Grünbuch. Die vorgeschlagene Regelung soll den freien Verkehr aller Sendungen in Übereinstimmung mit dem Recht des Ursprungsstaats sichern. Zu diesem Zweck definiert Artikel 21 Absatz 1 den Begriff der Rundfunksendung in der Weise, daß er die drahtlose oder drahtgebundene, terrestrische oder durch Satelliten vermittelte, unverschlüsselte oder verschlüsselte Erstsendung oder Weiterverbreitung von Hörfunk-und Fernsehprogrammen einbezieht, die zum Empfang durch die Öffentlichkeit bestimmt sind. Anschließend werden die Sendungen in zwei Kategorien unterteilt. Als inländische Sendungen werden bezeichnet die Erstsendungen öffentlicher oder privater Unternehmen, die im Staatsgebiet eines Mitgliedstaats Rundfunksendungen durchführen, einschließlich der Sendungen, die ausschließlich zum Empfang durch die Öffentlichkeit in einem anderen Mitgliedstaat bestimmt sind. Grenzüberschreitende Sendungen sind demgegenüber inländische Sendungen, die in einem anderen Mitgliedstaat von der Öffentlichkeit direkt oder mittels Weiterverbreitung empfangbar sind, auch wenn die Weiterleitung durch ein Unternehmen im Staatsgebiet des anderen Mitgliedstaats erfolgt.

4 Nach dieser Präzisierung des rechtlichen Rahmens, in dem sich unser Problem auf innerstaatlicher und auf Gemeinschaftsebene stellt, werden die von dem Gerechtshof Den Haag gestellten Fragen verständlich. Es sind neun an der Zahl, die sich jedoch auf folgende sechs Fragen reduzieren lassen:

"a) Sind ausländische Fernsehprogramme, die nicht über den Äther empfangen werden können und auf dem inländischen Gebiet über Kabel verbreitet werden, als eine oder mehrere Dienstleistungen anzuseilen, von denen sich nicht sagen läßt, daß ihre wesentlichen Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen?

b) Bei Bejahung der ersten Frage: Ist eine mitgliedstaatliche Regelung mit Artikel 59 EWG-Vertrag vereinbar, die die in der oben beschriebenen Weise aus dem Ausland angebotenen Programme der — nicht oder nicht in gleichem Maße für entsprechende inländische Programme geltenden — Bedingung unterwirft, daß sie weder Werbemitteilungen noch Untertitel in der Sprache des betroffenen Staats enthalten dürfen?

c) Wird die Beantwortung dieser Frage in irgendeiner Weise durch den Umstand beeinflußt, daß in den inländischen Programmen enthaltene kommerzielle Mitteilungen nur unter Kontrolle einer öffentlichen Einrichtung verbreitet werden können, die das gesetzliche Monopol für Sendezeiten der Fernsehwerbung besitzt und deren Einnahmen fast völlig zur Finanzierung der Tätigkeiten der inländischen Rundfunkanstalten und der inländischen Presse bestimmt sind?

d) Muß eine solche inländische Regelung, um nicht gegen die Artikel 59 ff. EWG-Vertrag zu verstoßen, nicht nur frei von Diskriminierung, sondern auch den von ihr verfolgten Zielen angemessen und durch Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein?

e) Läßt sich in dieser Hinsicht eine Rechtfertigung in dem Bestreben erblicken: 1. den pluralistischen und nichtkommerziellen Charakter eines Hörfunk-und Fernsehsystems zu wahren; 2. zu verhindern, daß die inländischen Fernsehprogramme dem unlauteren Wettbewerb ausländischer Programme ausgesetzt sind?

f) Sind in derartigen Fällen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die von der Gemeinschaftsordnung anerkannten Grundrechte (im besonderen die Mei-nungs-und Informationsfreiheit) für die Mitgliedstaaten unmittelbar verpflichtend?

5 Schriftliche Erklärungen haben im Laufe des Verfahrens vor dem Gerichtshof eingereicht die Kläger des Hauptverfahrens, die Regierungen in Den Haag, Paris und Bonn sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften. Nur der französische Bevollmächtigte hat nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Bereits an dieser Stelle sei hervorgehoben, daß die Beteiligten mit Ausnahme des französischen Bevollmächtigten und seines niederländischen Kollegen in den Verboten der streitigen Vorschriften einen Diskriminierungsversuch erblicken. Die Bundesregierung ist jedoch der Auffassung, diese Beschränkungen könnten durch das Allgemeininteresse daran gerechtfertigt sein, den pluralistischen und nichtkommerziellen Charakter des Fernsehens zu bewahren. Das Exekutivorgan der Gemeinschaft ist gegenteiliger Ansicht.

Wenden wir uns nun der ersten Frage zu. Das vorlegende Gericht will von Ihnen erfahren, ob bei Fernsehprogrammen, die nicht über den Äther empfangen werden können und über Kabel in einem anderen Lande verbreitet werden, mehr als eine Dienstleistung vorliegt, deren wesentliche Elemente zumindest teilweise über die Grenzen des betroffenen Mitgliedstaats hinausweisen. Es ist klar, daß die Betonung auf dem Begriff wesentliche Elemente liegt, den der Gerichtshof wie erinnerlich in seinem Urteil Debauve als Kriterium für die Unterscheidung zwischen inländischen und grenzüberschreitenden Tätigkeiten geprägt hat oder den er, wenn man diese Ausdrucksweise vorzieht, verwendet hat, um den Grenzstein zu bezeichnen, der den Bereich, in dem die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr eingreifen, von dem Bereich trennt, in dem sie nicht zum Zuge kommen.

Die französische Regierung scheint den Gegenstand der Frage nicht begriffen zu haben. Von der Prämisse ausgehend, daß der innerstaatliche Richter für die Feststellung zuständig sei, ob die wesentlichen Elemente einer bestimmten Tätigkeit nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen, bemerkt sie, Artikel 4 ziele auf aus dem Ausland angebotene Programme, die speziell für die niederländische Öffentlichkeit bestimmte Werbemitteilungen enthalten, um alsdann hieraus zu folgern, das Gericht in Den Haag habe vorliegend die Existenz mindestens eines außerhalb der Niederlande liegenden wesentlichen Elements angenommen, mithin eines Elements, das die Anwendung von Artikel 59 rechtfertige. Aber wenn das zuträfe, wäre es unverständlich, weshalb der Gerechtshof uns befaßt hat. Jedenfalls ist klar, daß es dem Gericht zumindest im vorliegenden Fall nicht um die Tatsache geht, daß (Werbe-)Sendungen aus dem Ausland für inländische Fernsehzuschauer bestimmt sind; was er wissen möchte, ist, ob point to point gesendete ausländische Fernsehprogramme, mögen sie einen kommerziellen Inhalt haben oder nicht, vom Gemeinschaftsrecht erfaßte Dienstleistungen sind.

Die von den anderen Beteiligten geäußerten Ansichten gehen zwar erheblich auseinander, fügen sich jedoch in den Rahmen der gestellten Frage ein. So haben nach Ansicht der BVA die Verbote der Kabelregeling mindestens drei Leistungen zum Gegenstand, die sämtlich die Voraussetzungen der Artikel 59 und 60 des Vertrages erfüllten. Die beiden ersten Leistungen würden von den ausländischen Sendeanstalten erbracht, und zwar die eine an den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Kabelbetreiber (Ausstrahlung von Fernsehsendungen im allgemeinen), die andere an die niederländische Werbefirma (Ausstrahlung ausländischer Werbemitteilungen). Die dritte Leistung sei diejenige des Betreibers der Kabelanlage, der die aus dem Ausland stammenden Programme und Werbemitteilungen an die Öffentlichkeit der Niederlande weiterleite (Verbreitung ausländischer Programme).

Die Bonner Regierung ist zurückhaltender: Sendungen, die nach dem point to point-System übertragen werden, gliederten sich lediglich in zwei Dienstleistungen: Die eine werde von der ausländischen Sendeanstalt erbracht, die andere vom Kabelbetreiber. Nur die erstgenannte Leistung habe grenzüberschreitenden Charakter, obwohl offensichtlich sei, daß ihr freier Verkehr durch etwaige Beschränkungen beeinträchtigt werden könne, denen die an zweiter Stelle genannte Leistung unterworfen würde. Die Kommission geht von ähnlichen Prämissen aus, gelangt aber zu völlig anderen Ergebnissen. Grundsätzlich lägen zwei Dienstleistungen vor: Erstens diejenige, die der Kabelbetreiber zugunsten seiner Teilnehmer erbringe und die in allen ihren Elementen innerhalb eines einziges Landes erfolge; zweitens diejenige der ausländischen Sendeanstalt. Die Leistung dieser Anstalt bestehe jedoch in der Erarbeitung eines den Zuschauern in einem anderen Mitgliedstaat angebotenen Programms; es lasse sich daher sagen, daß sie die Tätigkeit des Kabelbetreibers absorbiere und schließlich mit dieser zu einer einzigen Dienstleistung verschmelze. Ihr offenkundig grenzüberschreitender Charakter liege dann in ihrer Erstreckung vom Sender bis zum Teilnehmer.

Die Meinung der niederländischen Regierung steht in völligem Gegensatz zu den Ansichten, die ich soeben zusammengefaßt habe: Zwar handele es sich bei den umstrittenen Vorgängen in der Tat um eine einzige Dienstleistung, die jedoch in der Tätigkeit des Kabelbetreibers bestehe; da sie sich ausschließlich im Inland abspiele, werde sie von den Bestimmungen des Vertrages nicht erfaßt. Die Kabelregeling habe lediglich die Verbreitung von Sendungen durch Kabel zum Gegenstand; die Verbote des Artikels 4 seien im besonderen auf Sendungen anwendbar, die nicht über den Äther empfangen werden könnten und die Öffentlichkeit nur über Kabel erreichten. Die Vorschrift gelte also für einen Sachverhalt, der dadurch gekennzeichnet sei, daß der Kabelbetreiber nicht als Mittelsperson bei der Weiterleitung eines bereits ausgestrahlten Programms fungiere, sondern als Veranstalter eines erstmals gesendeten Programms; bei dieser Sachlage sei die Form, in der ihm die Sendung zugeleitet wird — über Fernmeldesatelliten oder, was auch geschehen könne, in einer versiegelten Videokassette, die eine Aufzeichnung des zu verbreitenden Programms enthält —, für ihn von keiner oder geringer Bedeutung.

Diese Ausführungen würden durch einen Umkehrschluß bekräftigt. Angenommen, in einer bestimmten Zone des von der ausländischen Sendung erreichten inländischen Hoheitsgebiets fehle es an Kabelbetreibern oder die vorhandenen Kabelbetreiber verfügten nicht mehr über Kanäle, so würde niemand behaupten — was aber in der Logik der deutschen These liege —, in einem solchen Fall werde die Leistung der ausländischen Sendeanstalt mehr oder weniger zulässigerweise beschränkt; man werde vielmehr feststellen, daß sie durch tatsächliche Verhältnisse verhindert werde, wie sie diesem Marktsektor eigen seien. Auf der Grundlage dieser Überlegungen — so führen die Niederlande weiter aus — sei die Annahme einer einzigen, sich vom Sender bis zum Teilnehmer erstreckenden grenzüberschreitenden Leistung völlig realitätsfern. In technischer Hinsicht werde hierbei übersehen, daß das von einem Fernmeldesatelliten ausgestrahlte Programm ohne das Tätigwerden des Kabelbetreibers unsichtbar bleiben würde. Wirtschaftlich betrachtet unterscheide sich diese Tätigkeit eindeutig von derjenigen der Sendestation, was dadurch bewiesen werde, daß der Betreiber das Programm nur mit Zustimmung der Inhaber der Urheberrechte verbreiten könne. Rechtlich gesehen schließlich liege es auf der Hand, daß zwischen der Sendeanstalt und dem Teilnehmer keine relevanten — seien es auch nur indirekte — Beziehungen bestünden. Die Teilnehmer entrichteten nämlich ihre Gebühren lediglich an den Kabelbetreiber, der wiederum keinerlei Zahlungen an die Sendeanstalt leiste.

Auch die Rechtslehre hat sich zum Wesen der Kabel(weiter)übertragung von point to point-Sendungen geäußert und hierbei eine Ansicht vertreten, die derjenigen der Kommission sehr ähnlich ist. Nach Ansicht von Ivo Schwartz zum Beispiel ist auf dem uns beschäftigenden Sachgebiet die einzige gemeinschaftsrechtlich bedeutsame Tatsache die, daß die Sendung aus einem Mitgliedsland stamme und in einem anderen Mitgliedsland der Gemeinschaft empfangen werde. Auf welchem Wege die Signale die Grenze zwischen den beiden Staaten überschritten, sei ohne jede Bedeutung; insbesondere erfülle die Tätigkeit des Kabelbetreibers, der den Inhalt der Erstsendung nicht ändere, sondern sich darauf beschränke, ihn zu verbreiten, lediglich die Nebenfunktion einer Verlängerung.

Letzten Endes seien die Dienste, die eine Sendeanstalt für die Teilnehmer eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Kabelbetreibers erbringe, als eine Dienstleistung anzusehen, die die Voraussetzungen der Artikel 59 und 60 erfülle, da sie einheitlich und grenzüberschreitend sei sowie gegen Entgelt erbracht werde. Was dieses letztere Merkmal angehe — so Schwartz weiter —, mache zwar zunächst die Tatsache stutzig, daß die Teilnehmer ihre Zahlungen lediglich an den örtlichen Kabelbetreiber leisteten. Aber diese Zweifel legten sich, wenn man berücksichtige, a) daß Artikel 60 weder ein grenzüberschreitendes Entgelt noch die Bezahlung der Dienstleistung durch alle ihre Empfänger fordere; b) daß die Sendeanstalt jedenfalls von den Zuschauern des Staats entlohnt werde, in dem sie ihren Standort habe (Radiodiffusion et traité CEE, in: Revue du Marché commun, 1986, 5. 387).

6 Keine dieser Stellungnahmen erscheint mir überzeugend. Wie wir noch sehen werden, liegt ihr Fehler von Anfang an darin, daß sie weder dem Wesen der Fernsehsendungen noch dem Einfluß, den die jüngste technische Entwicklung in diesem Sektor auf den Begriff der Übertragung hat, angemessene Bedeutung beilegen.

Einzuräumen ist, daß die Haager Regierung sich auf Angaben stützt und Argumente vorbringt, die geeignet sind, ein deutlicheres Licht auf eine Reihe von Aspekten des uns unterbreiteten Problems zu werfen. So ist es beispielsweise zutreffend, daß nicht die ausländischen Programme als solche, sondern die in ihnen möglicherweise enthaltenen Werbemitteilungen an die niederländischen Zuschauer gerichtet sein müssen, damit die Verbote der Kabelregeling eingreifen. Richtig ist auch, daß die Programme diesen Zuschauern nicht über den Äther, sondern über Kabel zugeleitet werden, und zwar durch einen niederländischen Betreiber, der sie von einem Satelliten empfängt; wahr ist daher, daß sie, wenn sie auf den Bildschirmen der Niederlande erscheinen, nicht notwendigerweise bereits vom Publikum des Sendestaats gesehen und vergütet worden sein müssen. Die Kritik der Niederlande an der Theorie der verlängerten Dienste oder der einheitlichen grenzüberschreitenden Dienstleistung trifft daher ins Schwarze. Diese Theorie unterstellt, daß die Sendung zwar von den inländischen Zuschauern bezahlt wird, sich aber an ein ausländisches Publikum wendet; folgerichtig bezeichnet sie die Tätigkeit des Kabelbetreibers als akzessorisch. Wie ich aber bereits dargelegt habe, entsprechen die Prämissen bezüglich der Adressaten und der Vergütung des Programms nicht stets der Wirklichkeit; es besteht kein Zweifel daran, daß die Tätigkeit des Kabelbetreibers zumindest bei über Fernmeldesatelliten empfangenen Sendungen für den eigentlichen Adressaten der Sendung, d. h. für den Teilnehmer, ebenso unentbehrlich ist wie die Leistung der Sendeanstalt.

Aber nicht nur die Auffassung der Kommission erscheint im Vergleich zu derjenigen der niederländischen Regierung als die weniger überzeugende. Noch schwächer sind die These der BVA, der man den Gebrauch des Rasiermessers von Wilhelm von Occam empfehlen möchte (entia non sunt multiplícanda praeter necessitatevi, Wesenheiten sollten nicht unnötig vervielfacht werden) und diejenige der deutschen Regierung, welche die sogenannte Theorie des Ineinander-übergehens (compénétration) aufgreift, die Waelbroeck in der mündlichen Verhandlung in den Rechtssachen Debauve und Coditei I vertreten hatte. Diese Theorie übersieht nämlich den logischen Übergang, der den Kern der niederländischen Überlegungen ausmacht: Zu behaupten, die Rolle des Kabelbetreibers beschränke sich auf eine völlig inländische Dienstleistung, läuft auf die Ansicht hinaus, der Betreiber sei keine für die Weiterleitung Sorge tragende Mittelsperson, sondern der wirkliche und eigentliche Veranstalter der Sendung. Nun kann aber ein als Beschränkung von Sendungen verstandenes Werbeverbot naturgemäß nur einheitlich angewendet werden, d. h. unabhängig davon, aus welchem Land das vom Kabelbetreiber verbreitete Programm stammt; es ist infolgedessen ausgeschlossen, es als ein Hindernis anzusehen, das sich in unzulässiger Weise auf den von der ausländischen Sendeanstalt geleisteten Dienst auswirken würde.

Die — wie Sie sich erinnern — von der Pariser Regierung vertretene gegenteilige Meinung ist nicht weniger anfechtbar. Zwar vermeidet sie den Widerspruch, in den sich die Bonner Regierung verwickelt, indem sie aus der Wendung in Artikel 4 (aus dem Ausland angebotene Programme) die grenzüberschreitende Natur der Tätigkeit des Kabelbetreibers ableitet; dafür vernachlässigt sie aber die Tatsache, daß sich der Betreiber im Verhältnis zum Adressaten der Sendung auf eine weiterleitende Tätigkeit beschränkt. Mit anderen Worten, Frankreich irrt sich nicht nur über den Sinn der Frage, die uns der Gerechtshof stellt; es gelingt ihm auch ebensowenig wie der Kommission und Deutschland, die gesamte Wirklichkeit der uns beschäftigenden Vorgänge in juristisch befriedigenden Begriffen wiederzugeben.

Müssen wir also dem Haager Gericht so antworten, wie es uns die Niederlande vorschlagen? Das habe ich bereits verneint. Obwohl sie mit Scharfsinn vorgetragen wurde, setzt sich die Theorie von der einheitlichen inländischen Leistung einer dreifachen Kritik aus:

1) Sie klammert die Tatsache aus, daß der Kabelbetreiber eine Sendung verbreitet, die ihm, wie der Ausdruck point to point zeigt, über eine oder mehrere Grenzen zugegangen ist.

2) Sie steht in Widerspruch zum neuen Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Kabelregeling, der unter Abänderung des vorangegangenen Buchstaben c die Ausstrahlung eines europäischen Programms über Fernmeldesatelliten aus den Niederlanden und dorthin gestattet und damit anerkennt, daß dieses Programm in sich selbst, also unabhängig von der Tätigkeit des Kabelbetreibers, grenzüberschreitenden Charakter hat.

3) Sie verweigert den über Fernmeldesatelliten verbreiteten Sendungen — also der Sendeform, die heute in einem großen Teil Europas vorherrscht — jenen freien Verkehr, den der Gerichtshof seit 1974 den Fernsehprogrammen im allgemeinen gewährleistet, wenn auch in den Grenzen, die sich aus dem Fehlen einer gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung ergeben.

7 Was nun? Nun, so meine ich, bleibt uns weiter nichts übrig, als uns wieder der Frage des Gerechtshof zuzuwenden und uns zuvor die Frage vorzulegen, ob eine Fernsehsendung für die Zwecke der Artikel 59 und 60 als einheitliche Tätigkeit anzusehen ist oder aber als ein Vorgang, der sich in zwei oder mehr selbständige Leistungen zerlegen läßt. Räumen wir zunächst einige denkbare Mißverständnisse aus. Wie ich unter Punkt 3 in Erinnerung gerufen habe, betraf die Rechtssache 52/79 Fernsehprogramme, die über Kabel an Zuschauer geleitet wurden, die sich außerhalb der natürlichen Zone des Senders befanden. Da diese Programme jedoch zunächst über Hertzsche Wellen ausgestrahlt wurden, konnten sie von der gesamten Öffentlichkeit empfangen werden; eben aus diesem Grund hielt es der Gerichtshof für richtig, das Kabelfernsehen in gleicher Weise zu behandeln wie normal ausgestrahlte Fernsehsendungen. Vorliegend werden die Programme dagegen über Fernmeldesatelliten übertragen und können nicht über den Äther empfangen werden; deshalb läßt sich die Rechtsprechung in der Sache Debauve auf unseren Fall nicht blindlings anwenden.

Was weiterhin den Gesichtspunkt der wesentlichen Elemente anbelangt, so trifft das Vorbringen der französischen Regierung zwar zu, der Gerichtshof habe es dem innerstaatlichen Richter überlassen, in tatsächlicher Hinsicht festzustellen, an welchem Ort und in welcher Weise die Dienstleistung erbracht werde. Etwas ganz anderes ist es aber, festzustellen, aus welchen Elementen sich eine Dienstleistung zusammensetzt oder, um genauer zu sein, wann dieser Begriff auf eine nach ihrer Struktur und den an ihr mitwirkenden Personen gemischte Tätigkeit anwendbar ist. Es kann z. B. geschehen, daß eine bestimmte Tätigkeit als eine einheitliche anzusehen ist, obwohl sie in mehrere gleichartige (oder verschiedene) kumulative, auf dem Hoheitsgebiet mehrerer Staaten zu erbringende Leistungen zerfällt: So kann etwa der Transport einer Zeitung von ihrer Druckerei in London zu den Zeitungskiosken in Amsterdam als eine einzige Dienstleistung betrachtet werden, selbst wenn mindestens drei Transportunternehmen aus zwei verschiedenen Mitgliedstaaten zu ihrer Erbringung beitragen. Ebenso ist es jedoch möglich, daß ein und dieselbe Tätigkeit als eine Gesamtheit gleichartiger, aber voneinander unabhängiger Leistungen aufgefaßt werden muß, eben weil diese von einer Personenmehrheit und an verschiedenen Orten erbracht werden.

Die Wahl zwischen der ersten und der zweiten Betrachtungsweise — und zwischen den höchst unterschiedlichen Rechtsfolgen, die sich hieraus jeweils ergeben — zu treffen, ist nun aber eine Aufgabe, der sich der Gerichtshof nicht entziehen kann. In dem Fall, den ich als Beispiel gebracht habe, würden Sie wahrscheinlich entscheiden, daß die Leistung des Verbringens der Londoner Zeitung nach Amsterdam unteilbar ist [siehe im übrigen Artikel 34 des Genfer Übereinkommens vom 15. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR)]. Und wie steht es mit der Fernsehsendung? Bekanntlich stehen uns zwei Definitionen dieses Vorgangs zur Verfügung, die sich beide in urheberrechtlichen Regelungen finden: der Konvention über die Internationale Fernmeldeunion (1947), die ihn definiert als Sendungen, die zum unmittelbaren Empfang durch die Öffentlichkeit bestimmt sind, und dem Abkommen von Rom über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (1961), das ihn bezeichnet als Ausstrahlung... mittels radioelektrischer Wellen zum Zwecke des Empfangs durch die Öffentlichkeit. Was jedoch die point to poin-Sendungen betrifft, die, wie wir wissen, nicht von der Öffentlichkeit, sondern von den Kabelbetreibern empfangen werden, so erscheinen jene Wendungen ungenügend; im übrigen werfen die Spezialisten des Immaterialgüterrechts nicht zufällig die Frage auf, ob die Verpflichtung, dem Autor eine Vergütung zu zahlen, die ausstrahlende Sendestation trifft oder den Kabelbetreiber, der die Sendung an die Fernsehzuschauer weiterleitet (siehe Cohen Jehoram, Legal Issues of Satellite Television in Europe, in: Revue internationale du droit d'auteur, 1984, S. 146 ff.). Hinzuzufügen ist, daß das internationale Urheberrecht vom Grundsatz der Territorialität beherrscht wird, so daß die von diesem Wissenschaftszweig erarbeiteten Begriffe nicht unmittelbar auf den uns beschäftigenden Gegenstand angewendet werden können.

Dagegen bieten die Randnummern 6 und 8 des Urteils in der Rechtssache Sacchi einen guten Ausgangspunkt für die von mir vorzunehmende Untersuchung. Dort hat der Gerichtshof entschieden, daß Fernsehsendungen ihrer Natur nach als Dienstleistungen anzusehen [sind], weshalb die Ausstrahlung [solcher Sendungen] als solche ... unter die Vertragsvorschriften über Dienstleistungen [fällt]. Diese Feststellungen erscheinen zunächst banal; aber wenn wir sie gewissermaßen in Zeitlupe analysieren, sind sie höchst bedeutungsvoll.

Die Sendung ist ihrer Natur nach eine Dienstleistung. Gut: Aber was für Dienste werden geleistet, und um was für Leistungen handelt es sich? Beginnen wir mit der Feststellung, daß der Inhalt oder meinetwegen das Wesen des Vorgangs in der gleichzeitigen Ausstrahlung von Bildern und Tönen über eine räumliche Entfernung hinweg besteht; einer Ausstrahlung überdies, die sich nicht in Abschnitte zerlegen läßt, deren jeder einen Wert hätte, der in einem bestimmten Verhältnis zum Wert des Ganzen stünde. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Sendung infolgedessen eine einzige, unteilbare Leistung. Aber Dienste bestehen nicht nur aus ihrem Wesen; sie sollen, wie ihr Name besagt, dienen, d. h. Nutzen bringen. Eine Mitteilung ist aber nur insoweit nützlich, als sie verbreitet wird; ihre Verbreitung partizipiert notwendigerweise an der Einheit und Unteilbarkeit, die ihr Wesen kennzeichnen. Ist dem aber so, so kommt den technischen Mitteln, die diesen Vorgang ermöglichen (gestern Hertzsche Wellen, heute Fernmeldesatelliten, an die Kabelbetreiber angeschlossen sind, morgen unmittelbare Übertragung durch Fernsehsatelliten), und der Zahl der mitwirkenden Personen keinerlei Bedeutung zu. Was zählt, ist einzig und allein, daß der Prozeß bis zum Ende abläuft, daß die Sendung ihren vollen Nutzen erbringt, indem sie ihre natürlichen Adressaten erreicht: die Fernsehzuschauer. Der Ausstrahlung und der Verbreitung folgt somit der Empfang, der jedoch an der Problematik nichts ändert, es sei denn, daß er den Aspekten der Einheitlichkeit und Unteilbarkeit noch den des grenzüberschreitenden Charakters hinzufügt, wenn die Zuschauer sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden als demjenigen, in dem die Sendung ausgestrahlt wird.

Das Ergebnis, zu dem diese Überlegungen führen, nähert sich demjenigen, zu dem die Kommission und die Rechtslehre gelangt sind. Es vermeidet dabei die von den Niederlanden zu Recht kritisierte Vorstellung, nämlich die Prämisse, wonach das Programm sich bewußt an die Öffentlichkeit eines anderen Landes wende, und die Vorstellung von der Funktion des Kabelbetreibers als einer Neben-Figur bei der point to point-Übertragung. Ich könnte daher meine Ausführungen an diesem Punkt abschließen. Aber ich glaube, daß das Problem eine Lösung verdient, die dem Gemeinschaftsgedanken in stärkerem Maße Rechnung trägt und überdies nicht nur die Gegenwart, sondern auch die Zukunft berücksichtigt, eine Zukunft, in der, wie ich dargelegt habe, das Satellitenfernsehen das vorherrschende, wenn nicht ausschließliche Mittel der Übertragung sein wird.

8 Wie mehrfach ausgeführt wurde, muß eine Dienstleistung, um unter die Artikel 59 und 60 des Vertrages zu fallen, grenzüberschreitenden Charakter haben und in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Die zweite Bedingung ist also nicht kategorisch formuliert; was Fernsehsendungen betrifft, wurde sie von Ihrer Rechtsprechung völlig unbeachtet gelassen: So hat der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Debauve das innerstaatliche Gericht zwar auf die Notwendigkeit aufmerksam gemacht, daß sich die Leistung nicht gänzlich innerhalb ein und desselben Staats vollziehen dürfe, es aber nicht aufgefordert zu prüfen, ob der Erbringung der Leistung die Zahlung einer Vergütung durch den Empfänger gegenübersteht. Doch ist Vorsicht geboten: Wenn ich auf diese Umstände hinweise, will ich damit nicht etwa abstreiten, daß die verschiedenen Personen, die an Ausstrahlung, Verbreitung, Empfang einer Sendung mitwirken — also die Sendeanstalt, die werbende Firma, der Eigentümer des Satelliten, der Kabelbetreiber und der Fernsehzuschauer —, ein wirtschaftliches Interesse verfolgen oder, anders ausgedrückt, daß eine Vermögenswerte Leistung vorliegt. Ich will lediglich sagen, daß — gerade weil vielfältige Interessen beteiligt sind — der Vermögenscharakter der Leistung nicht dadurch vermindert wird, daß wie in unserem Fall die von mir zuletzt genannte Person keine Zahlung an die zuerst genannte leistet. Meiner Meinung nach würde vielmehr selbst dann eine Vermögenswerte Leistung vorliegen, wenn keinerlei Vergütung gezahlt würde (so bei den Wohltätigkeitsprogrammen, an denen berühmte Sportler oder Schauspieler mitwirken; a. A. Schwartz, a. a. O., S. 394, und Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Debauve).

Die Bedingung des grenzüberschreitenden Charakters erfordert eine vielschichtige Analyse. Wie ich unter Punkt 3 dargelegt habe, hat der Gerichtshof in dem Urteil in der Rechtssache Debauve — nachdem er zunächst andeutungsweise darauf hingewiesen hatte, daß die Tätigkeit zumindest teilweise in mehreren Ländern ausgeübt werden muß — einen Begriff der Leistung entwikkelt, der nicht mehr streng an das Erfordernis der Grenzüberschreitung geknüpft ist, sondern auf den eigentlichen Inhalt der Dienstleistung als eine Tätigkeit abstellt, die auch den Bürgern anderer Mitgliedstaaten als des Staats, in dem der Erbringer der Leistung ansässig ist, Nutzen bringt. Ich denke selbstverständlich an das Urteil vom 31. Januar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 286/82 und 26/83 (Luisi und Carbone, Sig. 1984, 377). Dort heißt es: Zur Erbringung der Dienstleistung kann sich entweder der Leistende in den Mitgliedstaat, in dem der Leistungsempfänger ansässig ist, oder dieser in den Mitgliedstaat begeben, in dem der Leistende ansässig ist. Während der erste Fall ausdrücklich [in den Artikeln 59 und 60] erwähnt wird, ... stellt der zweite Fall die notwendige Ergänzung hierzu dar, die dem Ziel entspricht, jede gegen Entgelt geleistete Tätigkeit, die nicht unter den freien Waren-und Kapitalverkehr und unter die Freizügigkeit der Personen fällt, zu liberali-sieren (Randnr. 10 der Entscheidungsgründe; Hervorhebung durch mich).

Wie ich glaube, hat der Gerichtshof mit dieser Entscheidung anerkannt, daß die Anwendbarkeit der Artikel 59 ff. nicht notwendigerweise davon abhängt, daß die Leistung eine Grenze überschreitet, sondern daß sie sich vielmehr in allen ihren Bestandteilen innerhalb des Hoheitsgebiets ein und desselben Mitgliedstaats vollziehen kann. Für meinen Teil habe ich in meinen Schlußanträgen in diesen Rechtssachen, was inbesondere Fremdenverkehr, medizinische Behandlung und Ausbildung anbelangt, die Auffassung vertreten, daß die Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr sich nicht nur an die Erbringer, sondern auch an die Empfänger der Leistungen richten. Aber das Ziel, das der Gerichtshof bei jener Gelegenheit verfolgt hat — nämlich die Liberalisierung des Verkehrs aller Tätigkeiten, die nicht von den Artikeln 30, 48 und 67 erfaßt werden —, betrifft notwendigerweise auch die Fernsehsendungen. Denn diese Dienstleistung unterscheidet sich von den soeben genannten Tätigkeiten allein dadurch, daß hier weder der Erbringer noch der Empfänger der Leistung zu einem Ortswechsel gezwungen ist. Und dieser Unterschied beruht einzig und allein darauf, daß die Unteilbarkeit dieser Dienstleistung und die Möglichkeit, sie in Zonen zu empfangen, die vom Staat der Ausstrahlung immer weiter entfernt sind, zur Folge haben, daß es sich weder um eine inländische noch um eine grenzüberschreitende, sondern — und das ist das endgültige Ergebnis meiner Überlegungen — um eine Dienstleistung bandelt, die keine Grenzen kennt.

Was für die Kommission (erinnern wir uns an das Grünbuch vom 23. Mai 1984) den Wert eines Vorhabens oder eines Schlagworts hat, ist somit meiner Meinung nach ein bereits gegebener, offen zutage liegender Umstand. Die sich hieraus ergebenden Folgen liegen auf der Hand. Um den Schutz des Gemeinschaftsrechts zu genießen, muß die Fernsehsendung eine einzige Voraussetzung erfüllen: Sie muß aus einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft in Einklang mit den dort geltenden Rechtsvorschriften ausgestrahlt werden. Sie weiteren Bedingungen zu unterwerfen wäre unzulässig. Ebenso wie eine in Frankreich hergestellte Zeitung oder Revue (z. B. Le Monde oder Le Canard enchaîné) oder ein Arbeitnehmer italienischer Staatsangehörigkeit (z. B. der Gewerkschaftler Rutili) sich frei auf dem gesamten Hoheitsgebiet der Gemeinschaft bewegen können, muß auch eine Fernsehsendung britischen Ursprungs (z. B. die ITN News von Super Channel) ohne Hemmnisse frei zwischen London und Las Palmas oder Heraklion zirkulieren können, gleichviel welchen Mittels der Übertragung sich ihr Produzent bedient.

In diese Richtung weist auch der Richtlinienvorschlag, den ich unter Punkt 3 erwähnt habe: Sein Hauptziel ist, den freien Verkehr aller Sendungen im Gebiet der Gemeinschaft zu gewährleisten, die dem Recht des Mitgliedstaats entsprechen, in dem sie ihren Ursprung haben. Man wird vielleicht einwenden, Artikel 21 unterscheide zwischen inländischen und grenzüberschreitenden Sendungen, aber dieser Umstand — obwohl bedenklich, da er zu Mißverständnissen führen kann — hat wenig Gewicht, wenn es zutrifft, daß die zugehörigen Begriffsbestimmungen im wesentlichen nur die inländischen Sendungen betreffen und lediglich für die Zwecke der Regelung der Werbung und des urheberrechtlichen Schutzes von Bedeutung sind (siehe jedenfalls die Änderungsanträge Nrn. 63 und 64 des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments zu diesen Normen, Bericht Barzanti vom 8. Dezember 1987, Sitzungsdokumente 1987 — 1988, Nr. A2-0246/87).

Ein letzter Punkt. Das Ergebnis, zu dem ich gekommen bin, entspricht nicht nur der technischen und rechtlichen Wirklichkeit der Fernsehsendung; es steht auch mehr als jedes andere in Einklang mit der Philosophie, auf der das Gebäude der Gemeinschaft ruht, vor allem was die Anerkennung der vier großen Freiheiten angeht. Zu diesem Punkt überlassen wir das Wort Martin Seidel, dem Generalberichterstatter des FIDEKongresses von 1984. Den Vertretern der Auffassung, Artikel 56 des Vertrages gestatte es den Mitgliedstaaten, die Verbreitung ausländischer Programme zu untersagen, wenn sie befürchten, diese würde die Erfüllung der Aufgaben des inländischen Fernsehens beeinträchtigen, ist er wie folgt entgegengetreten: Der Zugang der Gemeinschaftsbürger zu den kulturellen Programmen anderer Mitgliedstaaten ist nicht auf die Fälle begrenzt, in denen sie von ihrer Bewegungsfreiheit Gebrauch machen und sich in den Mitgliedstaat begeben, dessen Rundfunk kulturelle Dienstleistungen anbietet. Den Zielen der Gemeinschaft entspricht es, daß die Erzeugnisse der nationalen Kulturen allen in der gesamten Gemeinschaft zugänglich sind, gleichviel welche Anstalt sie anbietet. Wenn die wechselseitige Durchdringung und Integrierung der Kulturen durch den Austausch von Gütern (Büchern, Zeitschriften, Filmen, Mode), durch den Fremdenverkehr und die Freizügigkeit der Künstler keinerlei Bedenken erwecken, so muß das gleiche für die Verbreitung von Fernsehsendungen als Kulturmittler gelten (FIDE, Europe and the Media, Den Haag, 1984, S. 20).

Auf die erste Frage ist daher zu antworten, daß für die Zwecke von Artikel 59 und 60 des Vertrages das in einem Mitgliedstaat von der oder den dort zugelassenen Fernsehanstalt(en) ausgestrahlte Programm als eine einzige Dienstleistung anzusehen ist, selbst wenn es die Fernsehzuschauer eines anderen Staats über Satelliten erreicht, und auch dann, wenn es über Kabel verbreitet wird.

9 Die Fragen b bis e des Gerechtshof zielen in erster Linie darauf, ob die in der Kabelregeling ausgesprochenen, die ausländischen Fernsehprogramme betreffenden Verbote der Werbung und der Untertitelung angesichts eines Monopols, wie es die STER innehat, mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung vereinbar sind; in zweiter Linie — für den Fall, daß die vorstehende Frage bejaht wird — will das vorlegende Gericht wissen, ob diese Verbote in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihnen angestrebten Ziel stehen oder ob sie jedenfalls durch Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind wie den Schutz der inländischen Programme gegen unlauteren Wettbewerb aus dem Ausland oder die Wahrung des nichtkommerziellen und pluralistischen Charakters des niederländischen Rundfunkwesens.

Die niederländische Regierung bejaht ganz offensichtlich diese Fragen. Da kraft Gesetzes keine in-oder ausländische Einrichtung ohne Einschaltung der STER Werbung treiben könne, gelte das entsprechende Verbot ohne jegliche Diskriminierung und beseitige allenfalls eine Lage, die für die niederländischen Einrichtungen eindeutig nachteilig gewesen sei. Denn die ausländischen Veranstalter von Sendungen, deren Programme in den Niederlanden über Fernmeldesatelliten verbreitet würden, seien in der Regel private Unternehmen; weit davon entfernt, öffentlich-rechtliche Auflagen erfüllen zu müssen, strebten sie nach Gewinn. Dagegen sei es den Omroeporganisaties und den ihnen gleichgestellten Einrichtungen im Interesse der Gewährleistung des nichtkommerziellen und pluralistischen Charakters des Systems verwehrt, Einnahmen kommerzieller Herkunft zu erzielen; sie würden vielmehr durch den Staat finanziert, der zu diesem Zweck ebenfalls auf die Einkünfte der STER zurückgreife. Wenn daher die streitige Beschränkung nicht bestünde, könnten die ausländischen Sendeanstalten in beliebigem Maße Werbung über Kabel verbreiten und die hierdurch erzielten Einnahmen frei verwenden; die inländischen Anstalten würden sich dagegen weiterhin in einem nichtkommerziellen Rahmen bewegen und scharfen Kontrollen unterliegen.

Es lasse sich auch nicht sagen, das Monopol der STER bringe Diskriminierungen mit sich. Zwar treffe es zu, daß alle — und damit auch die ausländischen Sendeanstalten — sich an diese Stelle wenden müßten, wenn sie Werbung über den Äther verbreiten wollten; jedoch sei nicht ersichtlich, inwiefern die Anwendung der gleichen Regel auf die den niederländischen Kabelbetreibern über Satelliten zum Zwecke der Verbreitung über die inländischen Netze zugeleiteten ausländischen Programme zu einer Ungleichbehandlung führen könnte. Schließlich habe auch die Bestimmung über die Untertitelung keinen diskriminierenden Inhalt. Wenn sie eine Genehmigung durch den zuständigen Minister vorsehe, so wolle sie damit eher eine Umgehung des Werbeverbots verhindern; anders ausgedrückt, der Gesetzgeber habe mit diesem Verbot der Möglichkeit Rechnung getragen, daß der niederländischen Öffentlichkeit Sendungen, die ursprünglich nicht für sie bestimmt gewesen seien, verständlich gemacht würden und, da in Programme mit niederländischen Untertiteln eingefügt, sich dann letztlich doch an sie wendeten.

Da der Vorwurf der Diskriminierung somit widerlegt sei — so fährt die Haager Regierung fort —, hätten die Verbote der Kabelregeling keine weitere Prüfung mehr zu bestehen. Zum Überfluß könne jedoch noch hervorgehoben werden, daß die Vorschrift geschaffen worden sei, um den niederländischen Bürgern eine Information zu sichern, die allen Teilen ihrer Gesellschaft offenstehe, und daß sie angesichts der Bedeutung dieses Allgemeininteresses nichts Übersteigertes an sich habe. Bekanntlich habe der Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. Juli 1985 in den verbundenen Rechtssachen 60 und 61/84 (Cinéthèque und andere, Slg. 1985, 2605) eingeräumt, daß von den Mitgliedstaaten verfolgte kulturpolitische Ziele einschränkende Maßnahmen rechtfertigen könnten, auch wenn diese Maßnahmen wirtschaftliche und finanzielle Bestimmungen enthielten. Die niederländische Regierung fügt hinzu, die Kabelregeling ziele in keiner Weise darauf ab, den Wettbewerb zu behindern; dieser würde im Gegenteil verfälscht, wenn die niederländischen Kabelbetreiber Programme aus dem Ausland verbreiten könnten, ohne den Beschränkungen unterworfen zu sein, denen sich das inländische Kabelfernsehen fügen müsse.

Von den anderen Verfahrensbeteiligten habe ich bereits unter Punkt 5 gesprochen. Während die Pariser Regierung sich dem niederländischen Vorbringen anschließt, sind BVA und Kommission der Meinung, die in Rede stehenden Verbote seien diskriminierend, stünden in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Interessen, die sie zu schützen vorgäben, und ließen sich jedenfalls nicht rechtfertigen. Die deutsche Regierung nimmt gewissermaßen eine mittlere Position ein. Sie hält zwar die Bestimmungen der Kabelregeling für diskriminierend, führt jedoch in allgemein gehaltenen Wendungen aus, Beschränkungen mit dem Ziel, die Meinungsvielfalt im Fernsehen zu gewährleisten, müßten als durch die Ordre-public-Klausel geschützt oder jedenfalls als erlaubtermaßen im öffentlichen Interesse erlassen angesehen werden. Im übrigen stellt Deutschland fest, kein Mitgliedstaat überlasse die Organisation des Fernsehwesens dem freiem Spiel der wirtschaftlichen Kräfte.

10 Prüfen wir zunächst die Fragen b und c. Ich erinnere daran, daß die Artikel 59 und 60 des Vertrages nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes unmittelbare Wirkung haben und jede Form der Diskriminierung untersagen. Sie sind mithin nicht nur auf Ungleichbehandlungen anwendbar, die offensichtlich an die Staatsangehörigkeit des Leistenden und an den Ursprung der Leistung anknüpfen, sondern auch auf solche, die diese Absicht verschleiern und sich an scheinbar neutralen Gesichtspunkten orientieren (Urteil vom 17. Dezember 1981 in der Rechtssache 279/80, Webb, Slg. 1981, 3305, Randnr. 14 der Entscheidungsgründe; Urteil vom 3. Februar 1982 in den verbundenen Rechtssachen 62 und 63/81, Seco/Evi, Slg. 1982, 223, Randnr. 8 der Entscheidungsgründe; Urteil vom 4. Dezember 1986 in der Rechtssache 205/84, Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1986, 3755, Randnr. 25 der Entscheidungsgründe).

Mir scheint nun, daß der Tatbestand der versteckten Diskriminierung in der streitigen Regelung ein besonders typisches Beispiel findet. Aus Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe c der Kabelregeling geht in der Tat hervor, daß die Verbote der speziell für das niederländische Publikum bestimmten Werbemitteilungen und der niederländischen Untertitel für Programme gelten, die aus dem Ausland... angeboten werden, und zwar über Fernmeldesatelliten, für Programme also, die die inländischen Fernsehzuschauer nur über Kabel empfangen können; dagegen sind für die Programme der inländischen Fernsehanstalten keine entsprechenden Beschränkungen vorgesehen oder vorgeschrieben. Sicherlich sind diese Anstalten verpflichtet, nicht von sich aus Werbemitteilungen auszustrahlen; da jedoch ebenfalls feststeht, daß die Sendungen der beiden inländischen Netze derartige Mitteilungen enthalten, sind diese Verpflichtung sowie der Umstand, daß die Verbreitung von Werbung einer öffentlichen Einrichtung mit Monopolcharakter übertragen wurde, eindeutig unerheblich.

Unerheblich, wohlgemerkt, im Hinblick auf den freien Dienstleistungsverkehr; der Grund hierfür ist nicht schwer zu verstehen. Die streitigen Verbote haben nicht die Tätigkeit oder die Art und Weise der Finanzierung der verschiedenen Sendeanstalten zum Gegenstand; sie bezwecken vielmehr, von den niederländischen Bildschirmen einen beträchtlichen Teil des audiovisuellen Materials fernzuhalten, das dank der neuen technischen Errungenschaften dorthin gebracht werden könnte. Mit anderen Worten, indem sie den Empfang von für die Verbraucher der Niederlande bestimmten oder diesen durch Untertitel verständlich gemachten Werbespots verbieten, verhindern die Vorschriften der Kabelregeling auch, daß diese Verbraucher die aus dem Ausland über Satelliten angebotenen Programme sehen und hören. Der niederländische Gesetzgeber räumt dies selbst ein; denn in dem den umstrittenen Bestimmungen beigefügten Bericht heißt es: Allgemein läßt sich sagen, daß [die Verbote des Artikels 4] das indirekte Zustandekommen eines kommerziellen Kabelrundfunkprogramms ... in den Niederlanden [verhindern], das dem niederländischen Rundfunk ... unlautere Konkurrenz machen könnte (a. a. O. unter 2, Hervorhebungen durch mich).

Letzten Endes läßt sich also eine Diskriminierung ausmachen, so sorgfältig sie auch versteckt sein mag. Wie wir gesehen haben, bedeutet das jedoch nicht, daß Artikel 4 mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar wäre. Denn aufgrund der in Artikel 66 des Vertrages ausgesprochenen Verweisung können Ausländer einer Sonderregelung unterworfen werden, wenn Gründe der öffentlichen Ordnung dies fordern (Artikel 56 Absatz 1); es besteht kein Zweifel daran, daß diese Generalklausel hinreichend weit gefaßt ist, um die — auf dem Umweg über die Finanzierung der Sendeanstalten erfolgende — Bewahrung eines pluralistischen, nichtkommerziellen Fernsehsystems zu umfassen.

Hat also die deutsche Regierung recht? Ich glaube es nicht. Meine Überzeugung gründet sich allerdings nicht auf den Umstand, daß Artikel 56 von der Diskriminierung eines Staatsangehörigen spricht, während im vorliegenden Fall eine Dienstleistung diskriminiert wird. Der Gerichtshof hat sich zwar noch nicht darüber ausgesprochen (obwohl er in der Rechtssache Debauve hierzu Gelegenheit gehabt hätte), ob die Vorschrift so gelesen werden kann, daß sie sich nicht nur auf den Erbringer der Leistung, sondern auch auf die Leistung selbst bezieht; aber die Kommission und die bedeutendsten Vertreter der Lehre (Schwartz, a. a. O., S. 398; Tizzano, Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario, in: Foro italiano, 1986, V, S. 464, Nr. 8) setzen sich für diese Auslegung ein, die zwar dem Wortlaut der Bestimmung ein wenig Gewalt antut, jedoch zweifellos der Ratio legis eher entspricht und den auf dem Spiel stehenden Interessen besser gerecht wird.

Der Grund, der mich veranlaßt, die Auffassung der deutschen Regierung abzulehnen, liegt anderswo, und zwar in der äußersten Strenge, mit welcher der Gerichtshof nach einer langen und mühsamen Entwicklung den Begriff der öffentlichen Ordnung letztlich ausgelegt hat. Ich beziehe mich vor allem auf die Urteile vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77 (Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 35 der Entscheidungsgründe) und vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115 und 116/82 (Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe). In der zuerst genannten Sache haben Sie festgestellt, daß die Berufung auf die öffentliche Ordnung zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Freizügigkeit nur zulässig sei, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt; im zweiten Urteil haben Sie entschieden, daß das Verhalten von Angehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats Beschränkungen des Aufenthaltsrechts des Betroffenen nicht zu rechtfertigen vermag, wenn der zuletzt genannte Staat wegen des gleichen Verhaltens seiner eigenen Staatsangehörigen keine Zwangsmaßnahmen mit vergleichbarer Wirkung ergreift.

Im Lichte dieser beiden Gesichtspunkte erscheint es mir nicht notwendig, die gesellschaftspolitischen Werte, welche die streitige Regelung angeblich aus Gründen der öffentlichen Ordnung schützen will, näher zu bestimmen und kritisch zu beleuchten. Wie ich schon mehrfach dargelegt habe, ist das niederländische Fernsehen nicht frei von Werbung. Ganz im Gegenteil sind die Programme der inländischen Kanäle, wenn sie von den durch Vermittlung der STER ausgestrahlten Spots auch nicht gerade unterbrochen werden, doch in starkem Maße hiervon durchsetzt, und es läßt sich sicherlich nicht behaupten, diesen Spots fehlten die Untertitel, weil eine bestimmte Vorschrift ihnen diese untersagte. Um mit den Worten des Urteils in der Rechtssache Adoui zu sprechen, werden die Werbemitteilungen, die in den über Satelliten und Kabel verbreiteten Sendungen enthalten sind, mit Maßnahmen bekämpft, welche die Niederlande gegenüber den Spots inländischen Ursprungs nicht ergreifen. Es liegt ja auf der Hand, daß die in der Omroepwet angeordneten Beschränkungen — obwohl sie, und das mit Recht, sehr streng sind — sich nicht mit den einschneidenden Verboten vergleichen lassen, die die Kabelregeling vorsieht.

Aber, so wird man einwenden, diese Ausführungen vernachlässigen doch die Tatsache, daß dieselbe Omroepwet, um den für angemessen gehaltenen pluralistischen Charakter des Fernsehens zu sichern, zugunsten der zur Sendung von Programmen ermächtigten Anstalten eine öffentliche Finanzierung aus einer Quelle vorsieht, zu der die ausländischen Sendeanstalten und die Betreiber von Kabelnetzen nichts beisteuern. Eine solche Bemerkung wäre nicht unbedingt falsch. Sie würde jedoch ihrerseits übersehen, daß, wie wir unter Punkt 2 feststellen konnten, die in Rede stehende Finanzierungsquelle — d. h. die von der STER dank dem Verkauf von Sendezeiten erzielten Einnahmen — die Sendeanstalten in Höhe von 25 bis 30 % subventioniert, also in einem zu begrenzten Umfang, als daß sich annehmen ließe, die Zahlungen seien für den Schutz der Unabhängigkeit der Anstalten tatsächlich unentbehrlich.

Um auf die Kabelregeling zurückzukommen, scheint mir nach alledem die Schlußfolgerung vernünftig, daß die durch sie angeordneten Beschränkungen mit dem Schutz der Meinungsvielfalt nur in einem äußerst losen, besser gesagt kaum greifbaren Zusammenhang stehen. Was immer die Niederlande hierzu vorbringen mögen, wir wissen nun mit Sicherheit, daß der Erlaß jener Vorschriften weitestgehend von der Absicht diktiert war, die inländischen Programme gegen die Konkurrenz der aus dem Ausland kommenden niederländischen Programme zu schützen. Es ist dieses ausgesprochen wirtschaftliche Ziel, das es uns letztlich verbietet, auf die genannten Beschränkungen die Klausel des Artikels 56 anzuwenden. Wie der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Sacchi ausgeführt hat, dürfen die Mitgliedstaaten ihre Fernsehsendungen gegen die ausländische Konkurrenz schützen, sogar durch Errichtung eines Monopols, aber stets nur aus nichtwirtschaftlichen Gründen siehe Randnr. 14 der Entscheidungsgründe; Hervorhebung durch mich).

11 Da die Fragen d und e nur unter der — meines Erachtens nicht zu akzeptierenden — Voraussetzung gestellt wurden, daß die Verbote der Kabelregeling ohne Diskriminierung Anwendung finden, werde ich auf sie lediglich eingehen, um dem Brauch zu folgen, der es dem Generalanwalt zur Pflicht macht, sich zu allen Aspekten der Rechtssachen zu äußern, die ihm zugewiesen wurden. Es interessiert den Gerechtshof, ob eine den Zugang von Werbemitteilungen einschränkende innerstaatliche Vorschrift in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen stehen muß, die der Gesetzgeber mit ihrem Erlaß angestrebt hat, und ob sie durch Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein muß. Diese Gründe stimmen zum Teil mit denjenigen überein, welche die Bonner Regierung auch unter einem etwas abweichenden Gesichtspunkt, dem der öffentlichen Ordnung, zugunsten der umstrittenen Beschränkungen ins Feld führt: Wahrung des pluralistischen und nichtkommerziellen Charakters des Fernsehsystems und Schutz der inländischen Programme gegen den unlauteren Wettbewerb ausländischer Sender.

Die Antwort auf die in dieser Weise gestellten Fragen muß von zwei Prämissen ausgehen. Die erste ist von allgemeiner Tragweite und läßt sich dahin formulieren, daß die Anwendbarkeit der Artikel 59 ff. des Vertrages zwar nicht von der Harmonisierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften für das betroffene Sachgebiet abhängt, daß jedoch das Fehlen einer einheitlichen Regelung und die besondere Natur gewisser Tätigkeiten dazu führen können, daß ein Gesetz, das den Erbringer von Dienstleistungen Beschränkungen unterwirft, als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar anzusehen ist. Die Beschränkungen sind jedoch nur dann zulässig, wenn die innerstaatlichen Vorschriften für alle ... Personen oder Unternehmen gelten, die im Hoheitsgebiet des Bestimmungsstaats tätig sind, und wenn sie durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind: Diesem Interesse wiederum darf nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen [sein], denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist; eine weitere Voraussetzung ist, daß dieses Interesse nicht durch weniger einschneidende Vorschriften geschützt werden kann (siehe das bereits zitierte Urteil vom 4. Dezember 1986 in der Rechtssache 205/84, Randnr. 27 der Entscheidungsgründe, und die dort erwähnten früheren Urteile).

Die zweite Prämisse betrifft die Besonderheit der Dienstleistungen, die Fernsehsendungen darstellen. Wie wir wissen, wurde die Anwendbarkeit der Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr auf diese Leistungen bereits 1974 anerkannt; oben unter Punkt 8 habe ich die Auffassung vertreten, daß die Mittel, mit denen sie übertragen werden, keinerlei Einfluß auf dieses Recht haben. Nach dem Urteil in der Sache Debauve gelten jedoch für die Ausstrahlung von Werbesendungen ... in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedliche Regelungen ..., die von einem nahezu vollständigen Verbot... bis zu Regelungen reichen, die durch eine weitgehende geschäftliche Freiheit gekennzeichnet sind. Weiter heißt es dort: In Ermangelung einer Harmonisierung der geltenden Rechtsvorschriften bewegt sich ein derartiges Verbot im Rahmen der jedem Mitgliedstaat belassenen Zuständigkeit, Fernsehwerbung in seinem Hoheitsgebiet aus Gründen des Allgemeininteresses Rechtsvorschriften zu unterwerfen, zu beschränken oder sogar völlig zu verbieten. Nichts anderes gilt, wenn sich derartige Beschränkungen oder Verbote auf die aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Fernsehsendungen erstrecken, soweit sie tatsächlich in gleicher Weise auf die innerstaatlichen Fernsehanstalten angewandt werden (Randnrn. 13 und 15 der Entscheidungsgründe ; Hervorhebungen durch mich).

Das Urteil Debauve ist im Jahre 1980 ergangen. Hat sich seitdem die im ersten Teil der zitierten Stelle beschriebene Sachlage geändert? Ja, in einem gewissen Umfang und nicht nur wegen der Fortschritte der Technik, die den Empfang ausländischer Fernsehprogramme in fast allen Ländern der Gemeinschaft möglich gemacht haben. Während der letzten sieben Jahre zum Beispiel haben sich manche Systeme, die eine Zeitlang auf ein strenges öffentliches Monopol gegründet waren, dem Wettbewerb privater Gesellschaften geöffnet, die ihrerseits (wie in dem bekannten Fall der 5) die Beteiligung von Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten nicht ausschließen. Auf dem Werbesektor haben sich die gleichen oder andere Organisationen berufsethische Kodizes gegeben oder werden das in den kommenden Jahren auf der Grundlage der am 23. Februar 1984 vom Ministerkomitee des Europarats angenommenen Empfehlung Nr. R(84)3 tun. Aber es ist sicher, daß diese Prozesse der Deregulierung und der Selbstdisziplinierung Randerscheinungen sind (die einzigen innerstaatlichen Märkte, die hiermit in größerem Umfang befaßt wurden, sind der italienische und seit einiger Zeit der französische); außerdem liegt die Geburtsstunde einer gemeinsamen Fernsehordnung wahrscheinlich noch in weiter Ferne, wie die Tatsache zeigt, daß erst im vergangenen Jahr ein Vorschlag für eine einschlägige Richtlinie angekündigt wurde.

Mit anderen Worten, die Ausführungen des Gerichtshofes in Randnummer 13 der Entscheidungsgründe des Urteils Debauve sind nach wie vor in vielfacher Hinsicht gültig. Wenn dem aber so ist, dann scheint es mir auf der Hand zu liegen, daß die konkreten Feststellungen in Randnummer 15 der Entscheidungsgründe sowie diejenigen des Urteils vom 4. Dezember 1986 auf Werbemitteilungen anwendbar bleiben. Man wird daher innerstaatliche Rechtsvorschriften, welche die inländische Fernsehwerbung regeln und in diesem Rahmen die Einspeisung von Werbemitteilungen aus anderen Mitgliedstaaten spezifischen Bedingungen unterwerfen, als mit den Artikeln 59 und 60 des Vertrages vereinbar ansehen müssen, wenn sie a) den Schutz eines allgemeinen (oder öffentlichen) Interesses anstreben; b) alle auf dem genannten Sektor erbrachten Leistungen gleich behandeln, ohne Rücksicht auf ihren Ursprung oder auf die Staatsangehörigkeit oder den Sitz der Niederlassung der einzelnen Leistungserbringer; c) ihr Ziel mittels Rechtsnormen verfolgen, die ihm angemessen sind. Wenn wir aber unter Allgemeininteresse die Gesamtheit der Grundsätze der politischen Ethik verstehen, von denen ein staatliches Gemeinwesen lebt, so läßt sich unmöglich bestreiten, daß die Wahrung der nichtkommerziellen und pluralistischen Natur eines Fernsehsystems durch einschränkende, aber in nicht diskriminierender Weise angewendete Maßnahmen unter diesen Begriff fällt oder, besser gesagt, grundsätzlich fällt, ebenso wie sie grundsätzlich (unabhängig davon, ob sie ohne Diskriminierungen angewendet wird) von dem benachbarten Begriff der öffentlichen Ordnung gedeckt wird (siehe oben Punkt 10).

Weshalb dieser Vorbehalt? Da die Klausel des Allgemeininteresses praktisch unbegrenzte Tragweite hat, verleitet sie zu jeglicher Art von Mißbrauch. Wie die von mir erwähnten Urteile dartun, neigt der Gerichtshof deshalb dazu, sie mit großer Vorsicht zu handhaben und ihr nur dann derogierende Kraft beizumessen, wenn der Unterschied zwischen den Regelungen, denen die einzelnen Mitgliedstaaten eine bestimmte Art von Dienstleistungen unterwerfen, derart groß ist, daß er eine völlige Freizügigkeit auf dem betroffenen Gebiet als verfrüht und damit im Hinblick auf das Allgemeininteresse der Gemeinschaft kontraproduktiv erscheinen ließe. Wenn das richtig ist, glaube ich aber, daß es ein zuverlässiges Kriterium gibt, mit dessen Hilfe sich in Zweifelsfällen ermitteln läßt, ob der Rückgriff auf jene Klausel zur Rechtfertigung bestimmter einschränkender Normen rechtmäßig ist: Man muß prüfen, ob er jedenfalls teilweise auf wirtschaftliche Erwägungen gegründet ist. Trifft dies zu, so stehen diese Normen ganz gewiß in Streit mit der Wirtschaftsordnung der Gemeinschaft, für die der freie Dienstleistungsverkehr eine der entscheidenden Grundlagen ist (siehe im übrigen die am Ende des vorangegangenen Abschnitts in Zusammenhang mit einem ähnlichen Problem zitierte Randnummer 14 der Entscheidungsgründe des Urteils Sacchi).

Diese Erwägungen passen in jeder Hinsicht zum Fall der Kabelregeling. Es ist richtig, daß die Gewährleistung eines pluralistischen Fernsehens zu deren Zielen zählt, wenn auch an ziemlich untergeordneter Stelle; ebenso trifft aber zu, daß die Verbote des Artikels 4 gerade insoweit, als sie darauf abzielen, den Wettbewerb der im Ausland produzierten niederländischen Programme zu treffen, auf inländische öffentliche Interessen wirtschaftlicher Art gegründet und deshalb mit den Vorschriften des Vertrags unvereinbar sind. Dieser Sachverhalt ändert sich nicht dadurch, daß dieser Wettbewerb, wie die Haager Regierung behauptet, unlauter ist. Unlauter ist er sicher insofern, als die in jenen Programmen enthaltenen Werbespots sich nicht an die Regeln halten, die für inländische Werbemitteilungen gelten. Dennoch ist es nicht zulässig, auf diese Gefahr mit Verboten zu reagieren; die einzigen diesbezüglich annehmbaren Abwehrmittel sind administrative Kontrollen und die Androhung wirksamer Geldstrafen.

12 Die letzte Frage geht dahin, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die von der Rechtsordnung der Gemeinschaft anerkannten Grundrechte (im besonderen diejenigen der Meinungs-und Informationsfreiheit) die Mitgliedstaaten unmittelbar verpflichten. Was den ersten Punkt betrifft, so verweise ich auf meine unmittelbar vorangegangenen Ausführungen: Die Staaten, die aus Gründen des Allgemeininteresses die Ausübung bestimmter Tätigkeiten einschränken wollen, müssen alle Maßnahmen unterlassen, die für den Schutz dieses Interesses nicht unbedingt erforderlich sind (Urteil vom 26. November 1975 in der Rechtssache 39/75, Coenen/Sociaal-Economische Raad, Slg. 1975, 1547, Randnrn. 11 und 12 der Entscheidungsgründe; Urteil vom 4. Dezember 1986, a. a. O., Randnr. 29 der Entscheidungsgründe).

Anders liegen die Dinge, was die Grundrechte betrifft. Der Gerichtshof hat... für [ihre] Einhaltung auf dem Gebiet des Gemeinschaftsrechts zu sorgen, wobei er auf die Europäische Menschenrechtskonvention Bedacht nimmt; er lehnt es jedoch ab, auf dieser Grundlage ein.. Gesetz [zu prüfen], das wie im vorliegenden Fall zu einem Bereich gehört, der in das Ermessen des nationalen Gesetzgebers fällt (Urteil vom 11. Juli 1985, a. a. O., Randnr. 26 der Entscheidungsgründe; Tizzano, a. a. O., S. 468 ff.). Wie ein bekannter deutscher Jurist festgestellt hat, bleibt uns in dieser Hinsicht nichts übrig, als darauf zu warten, daß die Rechtsprechungen der Mitgliedstaaten im Wege eines dialectical development durch Ihre Rechtsprechung beeinflußt werden: Da das Gemeinschaftsrecht unmittelbar in die innerstaatlichen Rechtssysteme hineinwirkt, ist es in der Tat unwahrscheinlich, daß die staatlichen Gerichte bei der Auslegung ihrer inländischen Rechtsnormen im Lichte der Grundrechte hinter den Standards zurückbleiben, die der Gerichtshof aufgestellt hat (Frowein, Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe, in: Cappelletti/Seccombe/Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, Band I, Buch 3, Berlin-New York, 1986, S. 302).

13 Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich Ihnen vor, die Fragen, die Ihnen der Gerechtshof Den Haag mit Beschluß vom 30. Oktober 1985 in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit zwischen dem Bond van Adverteerders und anderen einerseits und dem niederländischen Staat andererseits zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, wie folgt zu beantworten:

Die in einem Mitgliedstaat von der oder den zugelassenen Anstalt(en) ausgestrahlten Fernsehsendungen sind ihrer Natur nach als einheitliche und unteilbare Dienstleistungen im Sinne der Artikel 59 und 60 des Vertrages anzusehen, auch wenn sie von den Fernsehzuschauern in einem anderen Mitgliedstaat über an Fernmeldesatelliten angeschlossene Kabelnetze empfangen werden.

Die Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr stehen einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegen, die die Verbreitung von in der oben beschriebenen Weise aus dem Ausland angebotenen Programmen davon abhängig macht, daß diese weder Werbemitteilungen noch Untertitel in der Sprache des Empfangsstaats enthalten, während für die entsprechenden inländischen Programme keine gleichartigen oder sich zumindest in gleicher Weise auswirkenden Erfordernisse gelten.

Die Unvereinbarkeit einer solchen Regelung mit den Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr wird nicht dadurch beseitigt oder gemildert, daß die in den inländischen Programmen enthaltenen Werbemitteilungen nur unter der Kontrolle einer öffentlichen Einrichtung verbreitet werden dürfen, die ein gesetzliches Monopol für Sendezeiten besitzt, und daß die Einnahmen dieser Einrichtung fast völlig dazu bestimmt sind, die Tätigkeit der inländischen Rundfunkund Presseorgane zu finanzieren.