Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.05.1988 – C-101/87

Schlußanträge des Generalanwalts

Marco Darmon

vom 4. Mai 1988

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Dem Gerichtshof ist erneut eine Frage vorgelegt worden, die die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (im folgenden die Richtlinie) betrifft. Die Neuartigkeit beschränkt sich, wie man sehen wird, auf den Fall selbst, und erstreckt sich nicht auf die Ihnen unterbreiteten Probleme, von denen ich meine, daß Ihre jüngsten Vorabentscheidungen sie bereits ausgeräumt haben.

2 Die P. Bork International A/S (im folgenden PBI A/S), die ein Buchenschälwerk von der Orehoved Trae- og Finerindustri A/S (im folgenden OTF A/S) gemietet hatte, kündigte im Herbst 1981 den Mietvertrag zum 22. Dezember 1981. Am 9. Dezember 1981 meldete die PBI A/S die Einstellung der Zahlungen an und teilte ihrem Personal mit, daß sie am 22. Dezember 1981 die Gebäude räumen werde, daß keine Zusage für die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit des Unternehmens durch die OTF A/S für die Zeit danach vorliege und daß alle Arbeitnehmer demnächst ihre Kündigung erhalten würden. Die Kündigungen wurden den Betroffenen Mitte Dezember unter Einhaltung der enstprechenden Fristen bekanntgegeben.

3 Während die Geschäftstätigkeit des Unternehmens am 22. Dezember 1981 tatsächlich eingestellt wurde, führten Ende Dezember 1981 Verhandlungen zwischen der OTF A/S und der Junckers Industrier A/S (im folgenden JI A/S) am 30. Dezember 1981 zu einem schriftlichen Vertrag über den Kauf des Buchenschälwerkes und eines dazugehörenden Kesselhauses durch die JI A/S. Mit diesem Vertrag wurden das Grundstück, die Gebäude, die Maschinen und die Ersatzteile zum 4. Januar 1982 auf die JI A/S übertragen. An diesem Tag nahm die JI A/S das Unternehmen wieder in Betrieb mit Personal, das ausschließlich aus wiedereingestellten Arbeitnehmern der PBI A/S bestand. Später, am 8. Januar 1982, kam es zwischen der PBI A/S und der JI A/S zum Abschluß eines Vertrags, durch den die JI A/S das Warenlager, Ersatzteile, Werkzeuge, Hilfsmaterial und Inventar kaufte, die auf dem Gelände zurückgelassen worden waren. Am 9. Juli 1982 wurde über das Vermögen der PBI A/S der Konkurs eröffnet.

4 Im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten darüber, wer Schuldner von Löhnen und Urlaubsgeld ist, die Arbeitnehmern der PBI A/S wegen ihrer Entlassung durch diese zustehen, hat das Højesteret Ihnen eine Vorabentscheidungsfrage unterbreitet. Dieses Gericht war nämlich der Ansicht, daß die Bestimmung des Schuldners davon abhänge, ob die Stillegung des Buchenschälwerks durch die PBI A/S und seine Übernahme durch die JI A/S einen Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie und des dänischen Durchführungsgesetzes vom 21. März 1979 dargestellt hätten. Da mit einem solchen Übergang die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen, scheint die Frage, ob der Schuldner die Konkursmasse (PBI A/S) oder der Erwerber des Unternehmens (JI A/S) ist, davon abzuhängen, ob ein Übergang des betreffenden Unternehmens im Sinne der Richtlinie vorliegt oder nicht.

5 Aus den Gründen der Vorlageentscheidung wird deutlich, daß es in der juristischen Diskussion, die zu Ihrer Anrufung geführt hat, im wesentlichen darum ging, daß der Vorgang, der von der Einstellung der Geschäftstätigkeit durch die PBI A/S zur Wiederaufnahme der - Geschäftstätigkeit durch die JI A/S geführt hatte, in zwei Schritten stattgefunden hat: Die PBI A/S kündigte den Mietvertrag zum 22. Dezember 1981, und es war der Eigentümer, die OTF A/S, der am 30. Dezember 1981 das Grundstück, die Gebäude, die Maschinen und die Ersatzteile an die JI A/S veräußerte. Letztere hat vor dem innerstaatlichen Gericht, dann vor dem Gerichtshof dargelegt, daß es keinen Übergang im Sinne der Richtlinie geben könne, wenn der ursprüngliche Arbeitgeber in keiner Weise an den Vorgängen beteiligt gewesen sei, die der Schaffung eines Unternehmens durch einen späteren Arbeitgeber vorausgegangen seien. Die Anwendung der Richtlinie setze voraus, daß der frühere Arbeitgeber Partei des Vertrags zur Übertragung des Unternehmens gewesen sei.

6 Zu dieser Diskussion, in der der Garantiefonds für Arbeitnehmer und die Kommission einen der JI A/S entgegengesetzten Standpunkt vertreten haben, besteht heute kein Anlaß mehr. Wie Sie nämlich in Ihrem Urteil Tellerup vom 10. Februar 1988 klargestellt haben, schließt der Umstand,

daß ... die Übertragung in zwei Schritten in der Weise erfolgt, daß das Unternehmen zunächst vom ersten Pächter auf den Eigentümer zurückübertragen wird, der es anschließend dem neuen Pächter überträgt, ... die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht aus, soweit die betroffene wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt.

Der Umstand, daß der Mieter des Unternehmens nach der Kündigung nicht an dem die Wiederinbetriebnahme ermöglichenden Vertrag zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber beteiligt gewesen ist, schließt für sich allein einen Übergang im Sinne der Richtlinie nicht aus.

7 Die Prüfung einer rechtlichen Situation, wie sie das vorlegende Gericht schildert, beschränkt sich jedoch nicht auf die Frage, welche Folgen das Fehlen einer Rechtsbeziehung zwischen dem Mieter eines Unternehmens und dem, der es nach Kündigung des Mietvertrags von seinem Eigentümer kauft, haben kann. Für eine zweckdienliche Antwort ist zu prüfen, ob die Richtlinie auch dann angewendet werden kann, wenn zwischen der Einstellung der Geschäftstätigkeit durch eine Firma und ihrer Wiederaufnahme durch eine andere Firma eine gewisse Zeit vergangen ist, während deren das Unternehmen nicht mehr arbeitete. Die JI A/S hat in ihren Erklärungen geltend gemacht, daß es keinen Übergang im Sinne der Richlinie geben könne, wenn die Geschäftstätigkeit des Unternehmens eingestellt worden sei und man die Stillegung in diesem Fall für endgültig gehalten habe. Auf diesen Aspekt der Frage hat die Kommission ihr Vorbringen im wesentlichen gerichtet und die Anwendbarkeit der Richtlinie vertreten.

8 Es ist zunächst darauf hinzuweisen, mit welchen Worten Ihre Rechtsprechung die Voraussetzungen für das Bestehen eines Unternehmensübergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie definiert. Nach Ihrem kürzlich ergangenen Urteil Ny Mølle Kro vom 17. Dezember 1987 betrifft diese Bestimmung

den Fall, daß das Unternehmen seine Identität in dem Sinne bewahrt, daß eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert wird, was sich unter anderem daraus ergibt, daß ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen GeSchäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.

9 In Ihrem Urteil Spijkers vom 18. März 1986 geben Sie die Methode für die Feststellung, ob die so definierten Voraussetzungen eines Übergangs erfüllt sind, an:

Für [diese] Feststellung... müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder NichtÜbergang der materiellen Aktiva, wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder NichtÜbernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder NichtÜbergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Sie stellen jedoch klar, daß

alle diese Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung sind und deshalb nicht isoliert beurteilt werden können.

10 Aber ein Aspekt Ihrer Rechtsprechung, der in meinen Augen für die von Ihnen zu gebende Antwort wesentlich ist, ist in dem — übrigens in den Urteilen Spijkers und Ny Mølle Kro übereinstimmenden — Absatz enthalten, in dem es, nach der Bestimmung der Voraussetzungen des Übergangs und der nicht abschließenden Aufzählung der zu erfüllenden Beurteilungskriterien, heißt:

Für die tatsächliche Beurteilung, die zur Feststellung erforderlich ist, ob ein Übergang in dem angegebenen Sinn vorliegt, ist das nationale Gericht zuständig, das dabei die vorgenannten Auslegungskriterien zu beachten hat.

11 Die Beachtung dieser von Ihnen getroffenen Unterscheidung muß heute Ihre Antwort bestimmen — nämlich die Unterscheidung zwischen der Aufgabe, die Ihnen im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens bezüglich der Richtlinie zukommt und die darin besteht, eine allgemeine Definition der Voraussetzungen eines Unternehmensübergangs zusammen mit einer nicht abschließenden Aufzählung von Beurteilungskriterien dafür, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, zu geben, auf der einen Seite und der dem staatlichen Richter obliegenden Aufgabe, diese Auslegungsregeln mittels der tatsächlichen Beurteilung anzuwenden, die zur Feststellung, ob ein Übergang vorliegt, erforderlich ist, auf der anderen Seite. Und nur wenn Sie Ihre Rechtsprechung zu diesem Punkt in Frage stellen wollen, können Sie eine tatsächliche Beurteilung der Anwendung eines der in Ihren Urteilen Spijkers und Ny Mølle Kro aufgezählten Kriterien vornehmen.

12 Die Frage der Einstellung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens veranschaulicht meiner Ansicht nach diese Notwendigkeit, die Aufgabenteilung zwischen dem Gerichtshof und dem nationalen Gericht zu beachten. Sie haben in Ihrem Urteil Ny Mølle Kro als einen der vom nationalen Gericht zu beurteilenden Tatsachen den Umstand genannt,

daß das... Unternehmen zum Zeitpunkt des Übergangs vorübergehend geschlossen war und daher keine Arbeitnehmer beschäftigte,

und dazu klargestellt:

Dennoch können die vorübergehende Schließung des Unternehmens und das daraus folgende Fehlen von Beschäftigten zum Zeitpunkt des Übergangs allein nicht ausschließen, daß ein Unternehmensübergang ... vorliegt.

Diese letzte Aussage geht ganz eindeutig dahin, daß eine vorübergehende Einstellung der Geschäftstätigkeit an sich nicht unbedingt ein Hindernis für das Vorliegen eines Unternehmensübergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie ist und daß ihre Auswirkungen auf das Vorliegen eines solchen Übergangs von sämtlichen sie begleitenden Tatsachen abhängen, deren Beurteilung dem nationalen Gericht zusteht.

13 Somit steht es Ihnen meiner Ansicht nach nicht zu, im Zuge aufeinanderfolgender Vorabentscheidungsersuchen die verschiedenen möglichen Arten der vorübergehenden Einstellung der Geschäftstätigkeit zu untersuchen, um diejenigen, die die Anwendung der Richtlinie ausschließen, von denen zu unterscheiden, die zu ihrer Anwendung führen. Eine solche Untersuchung fällt jeweils in die Zuständigkeit des mit dem Ausgangsverfahren befaßten staatlichen Gerichts. Nur wenn hinreichend bestimmte Anhaltspunkte für die Feststellung vorliegen, daß keine wirtschaftliche Einheit mehr besteht, können Sie veranlaßt sein, aus einem bestimmten Fall von Einstellung der Geschäftstätigkeit Schlüsse zu ziehen.

14 Die Untersuchung Ihrer Rechtsprechung führt mich nun zu der Feststellung, daß die Fälle, in denen Sie, von einem bestimmten Sachverhalt ausgehend, auf die Unanwendbarkeit der Richtlinie schließen, rechtlich genau abgegrenzten Situationen entsprechen. So erkennen Ihre Urteile vom 7. Februar 1985 Abels und Botzen für Recht, daß

Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie ... nicht auf den Übergang eines Unternehmens ... anwendbar ist, wenn über das Vermögen des Veräußerers der Konkurs eröffnet worden ist.

Außerhalb solcher Fälle aber findet man äußerst differenzierte Formulierungen, von denen die bezeichnendsten, wie ich dargelegt habe, in Ihren Urteilen Spkijkers, Tellerup und Ny Mølle Kro entwickelt worden sind. Und Herr Generalanwalt Mancini hat in seinen Schlußanträgen vom 9. Februar 1988 in den verbundenen Rechtssachen Berg und Busschers/Besselsen den Stand Ihrer Rechtsprechung treffend zusammengefaßt, als er äußerte:

Letztlich sind die einzigen Fälle, in denen Artikel 1 (der Richtlinie) immer und unzweifelhaft keine Anwendung findet, diejenigen des Unternehmens im Konkurs und der Gesellschaft in Liquidation.

15 Gehört der Sachverhalt, der Anlaß zu Ihrer Anrufung war, zu einem dieser Fälle, der es Ihnen erlaubt, endgültig auf die Nichtanwendbarkeit der Richtlinie zu schließen? Über das Vermögen der PBI A/S war tatsächlich der Konkurs eröffnet worden, allerdings mehr als sieben Monate nach dem streitigen Übergang. Dieser Umstand ist also nicht rechtserheblich. Außerdem ist der von der PBI A/S behauptete einseitige Wille, im Laufe des Dezembers 1981 ihre Geschäftstätigkeit einzustellen, mit einer Unternehmensliquidation im prozessualen Sinne dieses Begriffs, nämlich einer gerichtlichen Abwicklung, nicht vergleichbar.

16 Kann man jedoch jenseits der eng umgrenzten Konkurs- und Liquidationsfälle in dem Sachverhalt, der das Højesteret zu Ihrer Anrufung veranlaßt hat, Gesichtspunkte finden, die in Ihren Augen mit dem Vorliegen eines Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie ebenso unvereinbar wären? Die JI A/S hat vor Ihnen dargelegt, daß die PBI A/S bei ihren Entscheidungen vom Dezember 1981 die Einstellung der Geschäftstätigkeit des Buchenschälwerks als endgültig angesehen habe, da damals keine Wiederinbetriebnahme beabsichtigt gewesen sei, und daß die Kündigung ihres Personals eine Entlassung gewesen sei, die das Arbeitsverhältnis sofort beendet habe.

17 Diese Gesichtspunkte scheinen mir keineswegs zu erlauben, in diesem Stadium eine bestimmte, verneinende Antwort auf die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie zu geben. Sie können nämlich nicht isoliert von anderen Umständen betrachtet werden, wie dem Nichtablaufen der Kündigungsfrist, der Kürze der Einstellung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens, ihrem Zusammenfallen mit den Feiertagen zum Jahresende, die, wie das vorlegende Gericht ausdrücklich hervorgehoben hat, zwangsläufig eine deutlich spürbare Verlangsamung der Geschäftstätigkeit mit sich bringen, der Ähnlichkeit zwischen der Geschäftstätigkeit der PBI A/S und der dann von der JI A/S ausschließlich mit Personal, das vorher von der PBI A/S beschäftigt worden war, ausgeübten Tätigkeit.

18 Zudem könnten zum einen die Kürze der Einstellung der Geschäftstätigkeit des Buchenschälwerks und die sehr schnelle Wiederinbetriebnahme am Morgen nach den Feiertagen zum Jahresende, zum anderen die Ähnlichkeit dieses Werkes mit dem, von dem unmittelbar vor diesen Feiertagen angenommen wurde, daß es zu bestehen aufgehört hatte, möglicherweise Anlaß zu der Frage geben, ob Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie, der es verbietet, eine Kündigung auf den Übergang als solchen zu stützen, beachtet worden ist. Bedenkt man, daß die OTF A/S bei Beendigung des Mietverhältnisses mit der PBI A/S das Ziel hatte, in möglichst kurzer Zeit alle unbeweglichen und beweglichen Bestandteile zu veräußern, um so einem Dritten die Wiederinbetriebnahme des Unternehmens zu ermöglichen, kann man dann annehmen, daß die Weigerung des Eigentümers, auf eigene Rechnung die Geschäftstätigkeit nach Beendigung des Mietverhältnisses fortzusetzen, ausreicht, um die Kündigung der Beschäftigten durch die PBI A/S als eine Entlassung zu betrachten, die das Arbeitsverhältnis endgültig beendet? Sollte bei Beendigung des Mietverhältnisses die Weiterfuhrung durch Übertragung des Unternehmens grundsätzlich vorgesehen gewesen sein, kann man nämlich, selbst wenn noch keine bestimmte Übertragung vereinbart gewesen wäre, die Auffassung vertreten, daß Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie verbietet, die Kündigungen als Entlassungen anzusehen, die das Arbeitsverhältnis beenden.

19 Eine gewisse Zahl von Fragen und Erörterungen ist also meiner Meinung nach unvermeidbar. Das bedeutet, daß der Sachverhalt, der zu Ihrer Anrufung geführt hat, nichts enthält, was es Ihnen erlauben würde, abschließend die Anwendbarkeit der Richtlinie zu verneinen und damit das nationale Gericht von der Beurteilung sämtlicher Tatsachen zu entbinden, zu der Ihre neueren Urteile Spijkers und Ny Mølle Kro es auffordern.

20 Ich schlage Ihnen daher vor, wie folgt für Recht zu erkennen:

Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 771 187/EWG ist dahin auszulegen, daß er angewendet werden kann, wenn ein vermietetes Unternehmen nach Beendigung des Mietverhältnisses vom Eigentümer an einen Erwerber veräußert wird, sofern eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit übergegangen ist. Um zu beurteilen, ob das der Fall ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu können gegebenenfalls eine Schließung des Unternehmens zwischen der Beendigung des Mietverhältnisses und der Übertragung an einen Erwerber gehören sowie das daraus folgende Fehlen des Personals, dem vor der Schließung gekündigt worden war; diese Gesichtspunkte allein können aber — vor allem im Falle einer Schließung von kurzer Dauer, die eine sofortige Wiederaufnahme einer gleichartigen Geschäftstätigkeit nicht verhindert — nicht die Anwendbarkeit der Richtlinie ausschließen, deren Artikel 4 Absatz 1 die Möglichkeit von Kündigungen beschränkt, falls die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit des Unternehmens grundsätzlich vorgesehen war.