Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.11.1988 – C-22/87

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 15. November 1988

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A — Sachverhalt

1 In dem Verfahren, das uns heute beschäftigt, soll dem Klageantrag der Klägerin zufolge festgestellt werden, die Beklagte habe dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag verstoßen, daß sie nicht innerhalb der festgesetzten Frist alle erforderlichen Vorschriften erlassen hat, um der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nachzukommen.

Seiner Beurteilung ist in Kürze dies vorauszuschicken:

2 Nach der genannten Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten Garantieeinrichtungen schaffen für die Befriedigung der nichterfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt (Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, Kündigung zwecks Entlassung wegen Zahlungsunfähigkeit, Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Zahlungsunfähigkeit) liegenden Zeitraum betreffen (Artikel 3). Diese Einrichtungen müssen bestimmte, in Artikel 5 der Richtlinie aufgeführte Grundsätze beachten.

3 Die Mitgliedstaaten haben — gemäß Artikel 7 — auch sicherzustellen, daß die Nichtzahlung an ihre Versicherungsträger von Pflichtbeiträgen zu den einzelstaatlichen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit, die vom Arbeitgeber vor Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit geschuldet waren, keine Nachteile für die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer gegenüber diesen Versicherungsträgern mit sich bringt.

4 Außerdem haben sich die Mitgliedstaaten — dem Artikel 8 der Richtlinie zufolge — zu vergewissern, daß die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversicherungseinrichtungen getroffen werden.

5 In Artikel 1 Absatz 2 bestimmt die Richtlinie andererseits, daß die Mitgliedstaaten die Ansprüche bestimmter Gruppen von Arbeitnehmern wegen der besonderen Art des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer oder wegen des Bestehens anderer Garantieformen, die den Arbeitnehmern einen Schutz gewährleisten, der dem sich aus dieser Richtlinie ergebenden Schutz gleichwertig ist, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausschließen können. Dafür ist von Bedeutung die im Anhang der Richtlinie enthaltene Liste und aus ihr Abschnitt II Buchstabe C, wo es für den beklagten Mitgliedstaat heißt: 1. Arbeitnehmer, die Leistungen nach den Vorschriften über die Lohngarantie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens erhalten.

6 Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie waren — gemäß Artikel 11 — innerhalb von 36 Monaten nach ihrer Bekanntgabe (d. h. bis zum 23. Oktober 1983) zu erlassen, und es waren die Mitgliedstaaten auch gehalten, der Klägerin den Wortlaut der Vorschriften mitzuteilen, die sie auf dem unter die Richtlinie fallenden Gebiet erlassen.

7 Weil diese Mitteilung im Falle des beklagten Mitgliedstaats unterblieben ist, richtete die Klägerin am 3. November 1983 eine entsprechende Anfrage an die Beklagte. Daraufhin sind ihr offenbar im März 1984 einige italienische Gesetze aufgezählt worden, die für die Richtlinie in Betracht kommen.

8 Nach ihrer Prüfung richtete die Klägerin am 24. April 1985 ein weiteres Schreiben an die Beklagte, in dem sie im einzelnen darlegte, wieso in dem beklagten Mitgliedstaat von einer vollständigen Durchführung der Richtlinie nicht gesprochen werden könne, und in dem sie abermals um eine vollständige und detaillierte Zusammenstellung aller für die Richtlinie einschlägigen Vorschriften bat.

9 Da dieses Schreiben unbeantwortet blieb, erging am 19. März 1986 eine förmliche Stellungnahme im Sinne des Artikels 169 des EWG-Vertrags. Auf sie reagierte die Ständige Vertretung Italiens mit einem Schreiben vom 25. April 1986, dem ein Aide-mémoire des Arbeitsministeriums des beklagten Mitgliedstaats beigefügt war, das eine Analyse der in Betracht kommenden italienischen Betimmungen enthielt.

10 Am Ende dieses Aide-mémoire wurde festgehalten, einige Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht, das auf den Schutz aller Arbeitnehmer abziele, seien noch nicht erfüllt und es sei notwendig, dafür noch Lösungen zu finden. Entsprechend hieß es auch in dem Begleitschreiben der Ständigen Vertretung, es seien noch Probleme der Anpassung der nationalen Gesetzeslage zu lösen, damit die Verpflichtungen aus der Richtlinie vollständig erfüllt werden, und es war in ihm erwähnt, daß ein interministerieller Ausschuß mit der Ausarbeitung von Vorschlägen zur Ausfüllung bestehender Lücken beauftragt worden sei.

11 Weil die Klägerin von der Tätigkeit dieses Ausschusses und einer etwaigen Umsetzung seiner Vorschläge in geltendes Recht nichts Weiteres hörte, rief sie dann am 23. Januar 1987 den Gerichtshof an und machte so das Infraktionsverfahren anhängig, das heute zu behandeln ist.

12 In ihm geht es — wie Sie wissen — um drei Vorwürfe:

Es seien im Recht des beklagten Mitgliedstaats nicht in ausreichendem Umfang Garantieeinrichtungen vorgesehen, wie sie die Artikel 3 und 5 der Richtlinie vorschreiben;

es sei nicht in ausreichendem Maße der Schutz der Leistungsansprüche von Arbeitnehmern gegenüber dem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit sichergestellt und

die Beklagte habe keine Maßnahmen getroffen, wie sie der Artikel 8 der Richtlinie verlange.

B — Stellungnahme

Hierzu ist im einzelnen folgendes zu sagen:

1. Zu den nach den Artikeln 3 und 5 der Richtlinie erforderlichen Maßnahmen

13 a)Insofern kommt in dem bekannten Mitgliedstaat einmal in Betracht das Gesetz Nr. 297 vom 29. Mai 1982. Mit ihm wurde ein Spezialfonds beim Nationalen Institut der sozialen Vorsorge geschaffen, der gewährleistet, daß die in Artikel 2120 des Codice civile vorgesehene Entlohnung wegen Vertragsbeendigung gezahlt wird. Dazu räumt die Klägerin ein, der Fonds entspreche den Anforderungen des Artikels 5 der Richtlinie. Sie bemängelt aber — und sieht ihn deshalb nicht als ausreichend für die Richtlinie an —, daß es dabei nur um eine Entschädigung bei Beendigung des Vertragsverhältnisses und nicht um die nichterfüllten Lohnzahlungsansprüche der Arbeitnehmer für den in Artikel 3 der Richtlinie visierten Zeitraum geht. Außerdem sei zu beachten, daß die vorgesehene Leistung — ein Monatsgehalt pro Jahr der Beschäftigung — bei kurzen Arbeitsverhältnissen nicht den in Artikel 4 der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang (drei Monatsgehälter) erreiche.

14 Zum anderen ist im gegenwärtigen Zusammenhang von Bedeutung — darauf bezieht sich der bereits erwähnte in Anhang II Buchstab C Punkt 1 der Richtlinie enthaltene Satz —, daß mit Hilfe der Cassa integrazione guadagni — gestione straordinaria, einem gleichfalls beim Nationalen Institut für soziale Vorsorge geschaffenen Fonds, dafür gesorgt wird, daß Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung 80 % ihres Gehalts bekommen können, wenn sich das Unternehmen, bei dem sie beschäftigt sind, in einer Krise befindet. Auch das hält die Klägerin jedoch nicht für ausreichend zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Richtlinie, weil davon nur bestimmte Unternehmen erfaßt werden (im wesentlichen große und mittlere Industriebetriebe und große Handelshäuser, nicht dagegen landwirtschaftliche Betriebe, Dienstleistungsunternehmen und der Kleinhandel), weil die Einrichtung nicht für alle Arten von Arbeitnehmern gilt (nämlich nicht für leitende Angestellte, Lehrlinge und Heimarbeiter) und weil der interministerielle Ausschuß für die Industriepolitik (CIPI) bei der Handhabung der Regelung einen Ermessensspielraum hat, der — weil es maßgeblich auf die soziale Wichtigkeit einer Krise, also die Unternehmensgröße und Beschäftigungslage in einer Region, ankommt — dazu führt, daß kleine und mittlere Unternehmen und ihre Arbeitnehmer nur selten in den Genuß dieser Regelung kommen.

15 b)Sieht man sich zu diesen Feststellungen das Verteidigungsvorbringen der Beklagten an, so wird sehr schnell klar, daß es sicher nicht verfängt, soweit es um den an erster Stelle genannten Spezialfonds zur Sicherung der Entlohnung bei Vertragsbeendigung geht.

16 Sie erinnern sich: Hierzu wurde vor allem geltend gemacht, auf diese Weise werde im allgemeinen für wirksameren Schutz gesorgt, als ihn die Richtlinié vorsehe (weil die vorgesehene Leistung in aller Regel einen größeren Umfang aufweise als der von der Richtlinie vorgesehene Mindestschutz — drei Monatslöhne). Bemerkt wurde zum anderen, die Unternehmen des Mitgliedstaats seien durch die genannte Leistung (da der Garantiefonds aus Arbeitgeberbeiträgen gespeist werde) schon erheblich belastet und sie würden, wenn es der Richtlinie zufolge noch zu zusätzlichen Maßnahmen käme, in einer Weise beeinträchtigt, die mit dem der Richtlinie zugrundeliegenden Harmonisierungsgedanken unvereinbar sei.

17 Demgegenüber ist einfach wichtig — auf den Umstand, daß die fragliche Leistung prinzipiell erst bei Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig wird, gehe ich jetzt nicht weiter ein —, daß mit Hilfe des Entschädigungsfonds wegen der erwähnten Berechnungsweise das von der Richtlinie festgelegte Schutzniveau nicht stets erreicht oder gar übertroffen wird. So verhält es sich offensichtlich bei kurzen Arbeitsverhältnissen, die bei jungen Arbeitnehmern gegeben sein können, zu denen es aber auch wegen der Mobilität der Arbeitnehmer kommen kann, von der sich wohl schwerlich sagen läßt, daß sie in dem beklagten Mitgliedstaat nur von ganz untergeordneter Bedeutung sei.

18 Wesentlich ist zum anderen, daß die Richtlinie nur einen gewissen Mindestschutz vorschreibt, also nicht verlangt, daß die in ihr vorgesehenen Maßnahmen zusätzlich zu bereits bestehenden getroffen werden. Wenn es aber — was die Richtlinie allein verlangt — zu einer Anpassung des nationalen Rechts an ihre Erfordernisse dergestalt kommt, daß im Schutz der Arbeitnehmer keine Lücke mehr verbleibt, kann sicher nicht davon die Rede sein, dies bedeute für Produzenten des beklagten Mitgliedstaats eine übermäßige und nicht gerechtfertigte Belastung. Die Beklagte hat selbst angegeben, angesichts des schon erreichten hohen Schutzniveaus hätten diese Fälle nur marginale Bedeutung; daraus folgt, daß eine übermäßige Mehrbelastung nicht die Folge sein kann. Vielmehr wird so nichts anderes bewirkt als die Herstellung eines für die ganze Gemeinschaft möglichst einheitlichen Zustandes.

19 c)Klar ist für mich des weiteren, daß die in der Regelung für die Cassa integrazione guadagni — gestione straordinaria auszumachenden Lücken es nicht zulassen, von einer ausreichenden Umsetzung der Richtlinie bezüglich ihrer Artikel 3 und 5 zu sprechen, und daß auch insofern die Vorwürfe der Klägerin berechtigt erscheinen.

20 aa)So kommt man tatsächlich nicht um die Feststellung herum, daß die Regelung nicht fúr alle Unternehmen gilt, sondern nur für die auf den Seiten 6 und 7 des Aide-mémoire des italienischen Arbeitsministeriums im einzelnen aufgeführten, also insbesondere nicht für kleinere und bestimmte mittlere Betriebe.

21 Sicher ist auch, daß die Beklagte hier nicht damit gehört werden kann, gemäß Artikel 2 der Richtlinie komme es für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit maßgeblich auf die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens an und ein solches (nämlich der Konkurs) scheide nach dem Königlichen Dekret Nr. 297 vom 16. März 1942 in Verbindung mit dem Artikel 2083 des Codice civile aus für kleinere Unternehmen wie Bauern, Handwerker, kleine Händler und Familienbetriebe. Auch wenn dies zutrifft und demnach insofern von der Richtlinie Schutzmaßnahmen nicht zwingend vorgeschrieben werden, so bleibt doch in jedem Fall die Erkenntnis, daß es sich offensichtlich bei den von der Regelung des Mitgliedstaats ausgeschlossenen Unternehmen nicht nur um die zuletzt genannten handelt, sondern auch um andere kleine und mittlere Betriebe, für die ein Verfahren zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durchaus möglich ist und die folglich von der Richtlinie erfaßt werden.

22 bb)Fest steht ferner, daß die für die Cassa integrazione guadagni — gestione straordinaria geltende Regelung nicht fiir die Gesamtheit der bezahlten Arbeitnehmer gilt, nämlich nicht für die leitenden Angestellten, die Lehrlinge und die Heimarbeiter, und klar ist auch, daß ihr Ausschluß gleichfalls nicht zu rechtfertigen ist.

23 So läßt sich — was die leitenden Angestellten angeht — schwerlich die Ansicht vertreten, die Richtlinie (nach deren Artikel 2 das einzelstaatliche Recht für die Begriffsbestimmung unter anderem des Wortes Arbeitnehmer maßgeblich ist) sei auf leitende Angestellte überhaupt nicht anwendbar. Tatsächlich hat die Klägerin überzeugend gezeigt, daß gemäß Artikel 2095 des Codice civile (in der Fasssung des Gesetzes Nr. 190 vom 13. Mai 1985) die für die bezahlten Arbeitnehmer geltenden Regeln — von punktuellen Ausnahmen abgesehen — auch für die leitenden Angestellten gelten und daß es insofern nach Lehre und Rechtsprechung des beklagten Mitgliedstaats keinen Zweifel gibt. Mit Recht hat sie außerdem betont, daß — wäre tatsächlich für diese bedeutende Gruppe eine Sonderregelung beabsichtigt gewesen — dem im Anhang der Richtlinie ausdrücklich Rechnung getragen worden wäre.

24 Soweit aber von der Beklagten darüber hinaus geltend gemacht wurde, den leitenden Angestellten sei ein entsprechender Schutz durch andere Regelungen (vielfach insbesondere durch Kollektivverträge) sichergestellt worden, muß sie sich sagen lassen, daß es (gemäß Artikel 11 der Richtlinie) an ihr gewesen wäre, dies im einzelnen deutlich zu machen und zu belegen, und daß davon im Verfahren keine Rede sein konnte.

25 Was weiter die Lehrlinge anbelangt, so ist ebenfalls nicht zweifelhaft, daß sie nach dem Recht des beklagten Mitgliedstaat als Arbeitnehmer gelten — wie die Klägerin gezeigt hat unter Hinweis auf den Artikel 2134 des Codice civile, das Gesetz Nr. 25 vom 19. Januar 1955 und die einschlägige Rechtsprechung — und daß folglich die Richtlinie grundsätzlich auch auf sie anwendbar ist. Sicherlich verfehlt ist in diesem Zusammenhang zum einen der Hinweis auf die Dauer solcher Arbeitsverhältnisse. So mußte sich die Beklagte mit Recht entgegenhalten lassen, daß in Wahrheit von regelmäßig kurzen Arbeitsverhältnissen nicht zu sprechen ist in Anbetracht der nach Artikel 7 des Gesetzes Nr. 25 geltenden Obergrenze von fünf Jahren. Außerdem ist klar, daß es darauf nach der Richtlinie (die in Artikel 4 einen Mindestschutz lediglich für drei Monate vorsieht) gar nicht ankommen kann. Verfehlt ist in diesem Zusammenhang sicherlich auch die Bezugnahme auf den bereits erwähnten Artikel 1 Absatz 2 (wonach die Mitgliedstaaten die Ansprüche bestimmter Gruppen von Arbeitnehmern vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließen können) sowie die Erklärung, die Beklagte werde — sollten Lehrlinge tatsächlich zum Anwendungsbereich der Richtlinie gehören — eine entsprechende Ergänzung des Anhangs der Richtlinie beantragen. Für das gegenwärtige Verfahren ist einfach maßgeblich, daß Lehrlinge nach der geltenden Rechtslage vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausgenommen sind. Darüber hinaus könnte hierzu auch angemerkt werden, daß es recht fraglich erscheint, ob eine derartige Änderung des Anhangs, die ja nicht einseitig von einem Mitgliedstaat vorgenommen werden kann, sondern vom Rat beschlossen werden muß, überhaupt denkbar ist, kann doch von einem gleichwertigen anderen Schutz der Lehrlinge im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Richtlinie offenbar nicht gesprochen werden und ist doch auch schwerlich die Ansicht vertretbar, es handle sich hierbei um eine besondere Gruppe von Arbeitnehmern, für die ein Schutzbedürfnis nicht besteht.

26 Keinem ernsthaften Zweifel dürfte ferner unterliegen, daß die Heimarbeiter gleichfalls als Arbeitnehmer anzusprechen sind und folglich grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Insofern ist schon von Interesse, daß es für notwendig erachtet wurde, sie im Anhang — was Irland angeht — ausdrücklich auszunehmen. Dafür ist namentlich auch von Bedeutung, was sich hierzu — wie die Klägerin gezeigt hat — dem Recht des beklagten Mitgliedstaats entnehmen läßt, nämlich den Artikeln 2094 und 2128 des Codice civile, dem Gesetz Nr. 817 vom 18. November 1973 mit seiner Definition des Heimarbeiters sowie der Rechtsprechung und den in ihr entwickelten maßgeblichen Kriterien (auch wenn dazu einzuräumen war, daß sich im Einzelfall Abgrenzungesprobleme ergeben können und so immer wieder Streit entsteht).

27 Soweit sich die Beklagte hier aber für ihren abweichenden Standpunkt auf das Gesetz Nr. 433 vom 8. August 1985 (nach dem Heimarbeiter unter Umständen nicht berücksichtigt werden im Zusammenhang mit Handwerksbetrieben) bezogen hat, muß sie sich meines Erachtens sagen lassen, daß daraus ebensowenig ein ernsthaftes Argument gegen die Einbeziehung der Heimarbeiter in den Anwendungsbereich der Richtlinie hergeleitet werden kann, wie dies auch die einfache Behauptung abgibt, auf Heimarbeiter könnten die für bezahlte Arbeitnehmer geltenden Schutzsysteme nicht ausgedehnt werden (Seite 5 der Duplik).

28 cc)Mit Recht hat die Klägerin endlich zu der für die Cassa geltenden Regelung noch kritisch festgehalten, daß sogar innerhalb ihres Anwendungsbereiches keine lükkenlose Zahlungspflicht gilt, sondern ein Beurteiltungsermessen maßgeblich ist. Dies kann — weil es für die Cassa vor allem auf die soziale Bedeutung eines von einer Krise betroffenen Unternehmens ankommt — immer wieder dazu führen, daß kleinere und mittlere Unternehmen nicht in den Genuß der Regelung gelangen.

29 Demgegenüber hat sich die Beklagte — ohne Erfolg — auf eine Entscheidung des interministeriellen Ausschusses für die Koordinierung der Industriepolitik vom 12. Juni 1984 berufen. Denn abgesehen davon, daß vorrangige Bedeutung natürlich dem ihr zugrundeliegenden Gesetz zukommt (das — wie gesagt — vor allem auf die soziale Bedeutung betroffener Unternehmen abstellt), ist nach dem Gesamtinhalt dieser Entscheidung wohl unbestreitbar, daß von einer automatischen Zahlungspflicht in allen Fällen keine Rede sein kann (ich verweise dazu insbesondere auf den fünften Erwägungsgrund, wo gesprochen wird von der eccezionale rilevanza della situazione occupazionale, und auf den Tenor, wo zu lesen ist von der eccezionale rilevanza dei provvedimenti, da desumersi in rapporto all'organico aziendale, alla localizzazione d'impresa e al settore di attività in cui operavano i lavoratori sospesi).

30 Desgleichen läßt sich die Kritik nicht mit der Einlassung entkräften, nach Artikel 1 der Richtlinie könnten Gruppen von Arbeitnehmern von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden, und demgemäß sei im Anhang bezüglich des beklagten Mitgliedstaats die abstrakte Kategorie der Arbeitnehmer visiert, auf die die Regelung der Cassa überhaupt anwendbar sei. Diese Ausnahmebestimmung wird man vielmehr — wie die Klägerin meinte — zu sehen haben im Rahmen des gesamten Systems, das heißt, sie setzt voraus, daß die Richtlinie grundsätzlich befolgt wurde mit der Wirkung eines umfassenden Schutzes der Arbeitnehmer, der immer dann eingreift, wenn Ausnahmebestimmungen nicht zum Zuge kommen. Vor allem auch ist nach dem Sinn der Regelung des Artikels 1 — Vermeidung eines kumulativen Schutzes, wo gleichwertiger Schutz gewährleistet ist — klar, daß es auf die konkreten Auswirkungen einer Ausnahmeregelung ankommt, und dem entspricht auch der Wortlaut des sich auf den beklagten Mitgliedstaat beziehenden Teils des Anhangs, in dem gesprochen wird von Arbeitnehmern, die Leistungen nach den Vorschriften über die Lohngarantie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens erhalten, also nicht erhalten können. Gedeckt von der Ausnahmevorschrift sind also tatsächlich nur die Sachverhalte, bei denen die Regelung der Cassa praktisch wird, und es hat deshalb die Klägerin mit Recht hervorgehoben, wieweit hierfür eine Ermessensbefugnis von Bedeutung ist.

31 d)Zu den sonach in Ansehung der Artikel 3 und 5 der Richtlinie im italienischen Recht zweifellos nachweisbaren Lücken kann zu guter Letzt wohl auch der allgemeine Rechtfertigungsversuch der Beklagten nicht gelingen, andere wirksame Garantien sorgten für einen wirksamen Schutz.

32 Dies gilt sicherlich für den Hinweis darauf, daß Forderungen von Arbeitnehmern im Konkurs einen bevorrechtigten Platz hätten. Denn ganz offensichtlich kommt so nicht eine Sicherheit bei Zahlungsunfähigkeit zustande, wie sie mit Hilfe der Garantieeinrichtungen nach den Artikeln 3 und 5 der Richtlinie für Lohnansprüche geschaffen werden soll.

33 Dies gilt auch für den Hinweis auf Kollektivverträge, wie sie etwa im Handel und im Tourismus bestehen sollen. Dazu wurde nämlich nichts Näheres ausgeführt, und es wurde vor allem nicht gezeigt, daß auf diese Weise eine vollständige und ausreichende Abdeckung aller Lücken bewirkt wird, von denen bisher die Rede war.

2. Zu den nach Artikel 7 der Richtlinie zu erlassenden Maßnahmen

34 In diesem Zusammenhang ist der Artikel 2116 des italienischen Codice civile von Bedeutung, nach dem Leistungen der gesetzlichen Sozialversicherung auch zu erbringen sind, wenn der Arbeitgeber Beiträge nicht regelmäßig abgeführt hat. Nach Ansicht der Klägerin ist aber wichtig, daß sich in dieser Bestimmung ein Vorbehalt für abweichende, in Spezialgesetzen enthaltene Vorschriften findet und daß er eine Rolle spielt hinsichtlich der im Gesetz Nr. 485 vom 11. August 1972 geregelten Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversicherung. Zwar heiße es hier (in Artikel 23 b), die Beitragspflicht gelte als erfüllt, auch wenn es tatsächlich nicht zu Zahlungen gekommen ist; es komme aber darauf an, daß die Verjährungsfrist (von 10 Jahren) noch nicht abgelaufen sei. Wenn die Verjährung eingreife, könne es also — und dies bemängelt die Klägerin — zu einem Anspruchsverlust für Arbeitnehmer kommen, für den ein Ausgleich allein über Artikel 2116 Absatz 2 des Codice civile, nämlich mit Hilfe von Schadensersatzansprüchen gegen den säumigen Arbeitgeber, angestrebt werden könne. Offensichtlich sei dieser Ausgleich jedoch vollkommen untauglich im Sinne der Richtlinie, sei er doch zeitraubend und teuer sowie überdies wenig aussichtsreich in den von der Richtlinie visierten Fällen (Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens), weil es ja allenfalls zu einem Anspruch gegen die Konkursmasse komme.

35 a)Was diese Problematik angeht, so kann der Beklagten sicher nicht gefolgt werden, soweit sie sich verteidigt unter Hinweis auf Artikel 6 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten vorsehen können, daß die Artikel 3, 4 und 5 nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den einzelstaatlichen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit gelten.

36 In der Tat ist schwerlich anzunehmen, es sei Sinn (dieser offenbar durch den Rat allein eingeführten Bestimmung), Abweichungen von den Artikeln 7 und 8 schlechthin zuzulassen. Denn dies würde — entgegen dem dezidierten Wortlaut der beiden genannten Artikel — darauf hinauslaufen, die für den Arbeitnehmerschutz wichtigen Vorschriften der Artikel 7 und 8 zu bloßen Empfehlungen zu degradieren, und dies würde bedeuten, daß eine gravierende Lücke verbliebe in dem Schutzsystem für Arbeitnehmer, die von der Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers bedroht werden. Viel eher liegt nach dem Aufbau der Richtlinie und namentlich nach dem Wortlaut des Artikels 6 die Annahme nahe, es gehe hier allein um das Problem der vom Arbeitgeber nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge und nicht um eine Einschränkung des Schutzes der Leistungsansprüche aus der Sozialversicherung. Wenn also in Artikel 6 in bezug auf die Beiträge (und lediglich für sie) Abweichungen von den Artikeln 3 bis 5 für zulässig erklärt sind, so bedeutet dies allein, daß insoweit nicht Garantieeinrichtungen nach Maßgabe der genannten Artikel zu schaffen sind. Vielmehr kann insoweit Vorsorge auch in anderer Weise getroffen werden, etwa — wie es in dem beklagten Mitgliedstaat ja grundsätzlich geschehen ist — indem das Risiko der Nichtzahlung von Beiträgen den Einrichtungen der sozialen Versicherung aufgebürdet wird.

37 b)Nicht überzeugend finde ich ferner die Einlassung der Beklagten, der von der Klägerin im italienischen System aufgezeigte Nachteil sei zu vermeiden mit Hilfe des in der Sozialversicherung bestehenden Kontrollsystems (wonach die Sozialversicherung jährlich den Arbeitnehmern Auszüge zur Kontrolle der Erfüllung der Beitragspflicht zusendet und danach der Eintritt der Verjährung ausgeschlossen werden kann, wenn der Arbeitgeber wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen angezeigt wird). Desgleichen erscheint mir die Bemerkung nicht stichhaltig, die von der Klägerin bemängelte Regelung habe nach ihren praktischen Auswirkungen nur ganz marginale Bedeutung.

38 Seinem Wortlaut zufolge kommt dem Artikel 7 eine weitreichende Schutzfunktion zu. Wenn er vorsieht, daß die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen keine Nachteile für die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer mit sich bringen darf (was die Verankerung des Prinzips der automatischen Leistung ohne Rücksicht auf die Beitragszahlung bedeutet), so dürfte damit schwerlich ein System vereinbar sein, das den betroffenen Arbeitnehmern eine beträchtliche Verantwortung auferlegt und das offensichtlich auch — wie die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung zu Artikel 2116 Absatz 2 des Codice civile zeigt — nicht befriedigend funktioniert (ohne daß übrigens ersichtlich wäre, ob dies allein auf die Nachlässigkeit der Arbeitnehmer oder auch darauf zurückgeht, daß es bei den jährlichen Mitteilungen durch die Sozialversicherung zu Pannen kommt).

39 Was zum anderen die praktischen Auswirkungen der beanstandeten Regelung und ihre angeblich marginale Bedeutung angeht, so ist wichtig, daß der Richtlinie zufolge im Bereich des Artikels 7 ein vollständiger, lükkenloser Schutz herzustellen ist. Die Rüge der nicht korrekten Umsetzung ist also auch — weil im Verfahren nach Artikel 169 des EWG-Vertrags der Grundsatz de minimis non curat praetor nicht gilt — angebracht, wenn das nationale Recht so ausgestaltet ist, daß das Ziel der Richtlinie nur in wenigen Fällen nicht erreicht wird. Deshalb ist auch nicht weiter auf die Auseinandersetzung einzugehen, ob die von der Klägerin angezogene Rechtsprechung tatsächlich durchweg einschlägig ist. Ausreichend ist, daß klargemacht wurde, es sei jedenfalls in einer Reihe von Fällen zu Schadensersatzklagen nach Artikel 2116 Absatz 2 wegen Nichtzahlung von Beiträgen durch die Arbeitgeber und wegen Eintritts der zehnjährigen Verjährung gekommen.

40 c)Soweit die Beklagte in bezug auf die sich aus Artikel 7 der Richtlinie ergebende Verpflichtung außerdem noch auf die Möglichkeit hingewiesen hat, eine gewisse Abhilfe über das Gesetz Nr. 1338 vom 12. August 1962 zu erreichen (wonach trotz unterbliebener Beitragszahlung durch den Arbeitgeber und Eintritt der Verjährung ein Leistungsanspruch durch Nachzahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer begründet werden kann), so ist wohl offensichtlich, daß auch so dem Vorwurf der nicht vollständigen Umsetzung des Artikels 7 nicht begegnet werden kann.

41 Dazu bedarf es keines einzigen Wortes zu der an letzter Stelle genannten Fallgestaltung (Nachzahlung durch den Arbeitnehmer), die sicher als Nachteil im Sinne des Artikels 7 zu qualifizieren ist. Was aber die Möglichkeit der Nachzahlung durch den Arbeitgeber betrifft, so setzt sie natürlich voraus, daß er zahlungsfähig ist (woran es eben in den Fällen fehlt, für die die Richtlinie gedacht ist). Außerdem ist entscheidend — das macht die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung klar —, daß den Arbeitgeber keine Verpflichtung trifft und daß folglich, wenn er nicht für diese Abhilfe sorgt, allein der als unbefriedigend anzusehende Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers ihm gegenüber übrig bleibt.

42 d)Festzuhalten ist somit tatsächlich, daß die Klägerin mit Recht auch den Artikel 7 der Richtlinie in die Aufzählung der Vorschriften aufgenommen hat, zu denen die Rechtsordnung des beklagten Mitgliedstaats den Anforderungen der Richtlinie noch nicht genügt.

3. Zu den nach Artikel 8 der Richtlinie erforderlichen Maßnahmen

43 In der Rechtsordnung des beklagten Mitgliedstaats kommt hierfür — nach den unwidersprochenen Erklärungen der Klägerin — allein der Artikel 2117 des Codice civile in Betracht, nach dem vom Arbeitgeber eingerichtete Spezialfonds der sozialen Vorsorge nicht für andere Zwecke verwendet werden können als die, für die sie bestimmt sind, und nach dem sie nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers sein können. Dies hat — wie uns gesagt wurde — im Falle des Konkurses die Wirkung, daß die in dem Jahr vor Konkurseröffnung vom Arbeitgeber in den Fonds entrichteten Leistungen nicht der Anfechtung unterliegen.

44 Nach Auffassung der Klägerin ist auch damit den Anforderungen der Richtlinie nicht genügt; für notwendig hält sie vielmehr Maßnahmen für den Fall, daß der Arbeitgeber die Ausstattung eines solchen Fonds mit den notwendigen Mitteln versäumt.

45 a)Die Beklagte hat sich hierzu im schriftlichen Verfahren allein verteidigt unter Hinweis auf den bereits erwähnten Artikel 6 der Richtlinie sowie mit der Einlassung, derartige Maßnahmen seien in dem beklagten Mitgliedstaat nur wenig bekannt (etwa im Bereich der leitenden Angestellten und der Bankangestellten); es habe erst in den letzten Jahren eine nennenswerte Entwicklung in diesem Bereich stattgefunden.

46 Daß damit nichts auszurichten ist, dürfte jedoch ohne weiteres klar sein. Tatsächlich wurde bereits gezeigt, daß die Beklagte von einem falschen Verständnis des Artikels 6 der Richtlinie ausgeht, der in Wahrheit nur die Möglichkeit gibt, für Beiträge der Arbeitnehmer zu den betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen von den Garantieeinrichtungen nach dem Muster der Artikel 3 und 5 abzusehen. Außer Zweifel steht aber auch, daß es nicht nur dann angebracht ist, von einem Verstoß bei der Durchführung der Richtlinie zu sprechen, wenn Auswirkungen auf eine beträchtliche Gruppe der arbeitenden Bevölkerung festzustellen sind. Deshalb reicht im vorliegenden Zusammenhang das Eingeständnis der Beklagten aus, daß Zusatzversorgungseinrichtungen der in Artikel 8 der Richtlinie genannten Art in diesem Mitgliedstaat vorhanden sind, und es ist nicht weiter der Frage nachzugehen, ob tatsächlich die Feststellung der Klägerin zutrifft, in dem beklagten Mitgliedstaat existierten schon 200 solcher Zusatzversorgungseinrichtungen für mehr als 1 Million Arbeitnehmer, oder ob zu dieser — einem Zeitungsbericht über einen Kongreß von Versicherungsunternehmen entnommenen — Feststellung die Erklärung der Beklagten zutrifft, es handele sich dabei um Fonds ganz anderer Art, die mit der Versorgung im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie nichts zu tun hätten.

47 b)In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte dann ihre Verteidigung überraschenderweise vollkommen geändert (überraschenderweise vor allem deswegen, weil im schriftlichen Verfahren ja davon die Rede war, zu Artikel 8 der Richtlinie werde ein Gesetz ausgearbeitet mit dem Ziel, die Zahlungsfähigkeit solcher zusätzlichen Fonds zu garantieren, etwa durch Einrichtung eines zentralen Garantiefonds). Jetzt steht die Beklagte bekanntlich auf dem Standpunkt, was der Artikel 2117 des Codice civile vorsehe, sei als Regelung für den Artikel 8 der Richtlinie ausreichend; weitere Maßnahmen der Art, wie sie die Klägerin vermißt, schreibe der Artikel 8 in Wahrheit nicht vor, und es könne deshalb von seiner nicht ausreichenden Befolgung keinesfalls die Rede sein.

48 Auch dem wird man indessen schwerlich zustimmen können. Wichtig ist für meine Begriffe vor allem, daß der Artikel 8 eindeutig Maßnahmen zum Schutze erworbener oder in der Entstehung begriffener Rechte aus Zusatzversorgungseinrichtungen fordert. Da sich im allgemeinen wohl derartige Rechte nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit bemessen, ist offensichtlich ein Schutz unzulänglich, der sich auf die Unantastbarkeit tatsächlich gebildeter Fonds beschränkt und sich nicht auch darauf bezieht, daß die Fonds ausreichend mit Mitteln versorgt werden.

49 Demgegenüber läßt sich meines Erachtens nicht überzeugend mit einem Vergleich des Artikels 8 mit dem Artikel 7 arbeiten, wie es die Beklagte vor allem getan hat, wenn sie darauf hinweist, der Artikel 7 spreche anders als der Artikel 8 ausdrücklich von der Nichtzahlung von Beiträgen. Dazu läßt sich nämlich einmal anmerken, daß die Nichterwähnung von Beitragsleistungen auch darauf zurückgehen mag, daß Zusatzversorgungseinrichtungen nicht nur auf diese Weise mit Mitteln ausgestattet werden können, sondern beispielsweise auch durch innerbetriebliche Rückstellungen. Dazu kann vor allem auch mit dem bereits erwähnten Artikel 6 argumentiert werden, in dem ja Beiträge zu Zusatzversorgungseinrichtungen tatsächlich erwähnt werden. Der Umstand — so läßt sich sagen —, daß ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen wurde, insofern von den Garantieeinrichtungen der Artikel 3 bis 5 abzusehen (aber auch nur von ihnen), spricht durchaus dafür, daß die Verfasser der Richtlinie auch im Zusammenhang mit Artikel 8 das Problem der Alimentierung der Fonds durchaus miterfassen wollten.

50 Schließlich spricht für die von der Klägerin vertretene Auslegung meines Erachtens auch die vom Rat — unter Abweichung von dem Vorschlag der Klägerin — gewählte Eingangsformulierung des Artikels 8 die Mitgliedstaaten vergewissern sich... (statt: die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Maßnahmen...). Ihr Sinn ist es nicht etwa, eine geringere Stringenz der Vorschrift deutlich zu machen; sie erklärt sich viel eher daraus, daß es in diesem Zusammenhang mit staatlichen Maßnahmen allein (etwa von der Art des Artikels 2117 des Codice civile) nicht getan ist, sondern daß hier im Zentrum Maßnahmen der Unternehmen und ihrer Verbände stehen müßten, auf deren Erlaß die Mitgliedstaaten nur hinzuwirken haben.

51 c)Auch der Vorwurf der nicht ausreichenden Umsetzung des Artikels 8 der Richtlinie wurde also von der Klägerin zu Recht erhoben.

C — Schlußantrag

52 Danach kann ich zusammenfassend nur vorschlagen, dem Klageantrag der Klägerin zu folgen und festzustellen, daß die Beklagte gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag verstoßen hat, weil sie nicht innerhalb der gesetzten Frist alle erforderlichen Vorschriften erlassen hat, um der Richtlinie 80/987/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nachzukommen. Außerdem ist antragsgemäß die beklagte Italienische Republik zur Tragung der Kosten des Verfahrens zu verurteilen.