Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.03.1989 – C-344/87

Schlußanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 8. März 1989

Herr Präsident,

meine Henen Richter!

1 In diesem vom niederländischen Raad van State zur Vorabentscheidung vorgelegten Fall soll der Gerichtshof im wesentlichen entscheiden, ob jemand dadurch Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrecht wird, daß er eine Form eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen eines Programms der staatlichen Sozialpolitik zur Förderung und Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit solcher Personen, die aufgrund einer (in der Regel) physischen oder geistigen Behinderung auf dem Arbeitsmarkt nicht konkurrieren können, eingeht.

2 Aus dem Vorlagebeschluß und aus den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen ergibt sich, daß der Kläger des Ausgangsverfahrens, ein deutscher Staatsangehöriger, am 15. Juli 1980 in die Niederlande einreiste. In den Jahren 1981 und 1982 beantragte er bei den niederländischen Behörden eine Aufenthaltserlaubnis; den zweiten Antrag stützte er zum Teil darauf, daß er in einem Therapiezentrum für Drogenabhängige behandelt wurde. Die Anträge wurden 1982 abgelehnt; der Kläger erhob dagegen Klage, und das Gericht setzte das Verfahren aus, um die weitere Behandlung des Klägers in einem Therapiezentrum für Drogenabhängige zu ermöglichen. Im November 1982 wies das Gericht die Klage ab, doch der Kläger blieb in den Niederlanden.

3 Durch Bescheid des Staatssecretaris van sociale Zaken en Werkgelegenheid vom 10. Februar 1989 wurde der Kläger für die Anwendung der Wet Sociale Werkvoorziening (Gesetz über die soziale Arbeitsbeschaffung, im folgenden: WSW) einem niederländischen Staatsangehörigen gleichgestellt, da das mit diesem Gesetz geschaffene System normalerweise auf niederländische Staatsangehörige beschränkt ist. In dem Bescheid wurde ausdrücklich festgestellt, daß die Bestimmungen des Gesetzes über den Aufenthalt und die Beschäftigung von Ausländern dadurch unberührt blieben. Am 18. April 1983 ging der Kläger ein befristetes Arbeitsverhältnis mit den Ergonbedrijven, Eindhoven, im Rahmen der WSW ein; dieses befristete Arbeitsverhältnis wurde zum 18. Juni 1983 stillschweigend in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt. In der Sitzung erklärte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers, daß dieser immer noch dort beschäftigt sei.

4 Am 4. November 1983 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis mit der Begründung, daß er eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübe. Als der Antrag am selben Tag abgelehnt wurde, legte der Kläger beim Staatssecretaris Widerspruch ein, den dieser nach Anhörung der Adviescommissie voor Vreemdelingen (beratender Ausschuß für Ausländerangelegenheiten) am 14. Januar 1985 zurückwies. Danach erhob der Kläger am 5. Februar 1985 Klage beim Raad van State, der am 6. November 1987 beim Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen einreichte.

5 Die Vorabentscheidungsfrage lautet:

Ist Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968 — wonach ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats berechtigt ist, ungeachtet seines Wohnorts eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufzunehmen und auszuüben — so zu verstehen, daß dieses Recht auch dann für den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats gilt, der im Hoheitsgebiet der Niederlande im Rahmen der Wet Sociale Werkvoorziening eine Tätigkeit ausübt, wenn

a) er davor, außer im Rahmen einer solchen Anstellung, nicht als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 48 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft anzusehen war und

b) er auch nicht zu dem in Titel III der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968 genannten Personenkreis gehört?

6 Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich klar, daß es in diesem Fall um das Aufenthaltsrecht geht. Das Problem stellt sich folgendermaßen. Nach Artikel 48 EWG-Vertrag ist innerhalb der Gemeinschaft die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herzustellen. Sie umfaßt die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Sie gibt den Arbeitnehmern vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, sich zur Ausübung einer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat aufzuhalten und dort nach Beendigung dieser Beschäftigung zu verbleiben.

7 Nach Artikel 49 EWG-Vertrag wurden diese Bestimmungen durchgeführt durch die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. 1968, L 257, S. 2) und durch die Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom selben Tag zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft (ABl. 1968, L 257, S. 13).

8 Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 hat vier Teile. Der Erste Teil trägt die Überschrift Die Beschäftigung und die Familienangehörigen der Arbeitnehmer; der Zweite Teil ist überschrieben Zusammenführung und Ausgleich von Stellenangeboten und Arbeitsgesuchen. Titel I des Ersten Teils trägt die Überschrift Zugang zur Beschäftigung, und Artikel 1 lautet folgendermaßen:

1. Jeder Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist ungeachtet seines Wohnorts berechtigt, eine Tätigkeit im Lohnoder Gehaltsverhältnis im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzunehmen und auszuüben.

2. Er hat insbesondere im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats mit dem gleichen Vorrang Anspruch auf Zugang zu den verfügbaren Stellen wie die Staatsangehörigen dieses Staates.

9 Die Richtlinie 68/360/EWG enthält eine eingehende Regelung der Ausübung des Aufenthaltsrechts und gilt nach ihrem Artikel 1 für die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, auf die die Verordnung Nr. 1612/68 Anwendung findet. Die vorgelegte Frage zielt daher darauf ab, ob ein Angehöriger eines Mitgliedstaats ausschließlich aufgrund seiner Beschäftigung im Rahmen einer Regelung wie der WSW das Recht auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat hat.. Wenn er dieses Recht hat, hat er nach Artikel 4 der Richtlinie Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, die nach dieser Bestimmung auf die Vorlage des Ausweises, mit dem er in das Hoheitsgebiet eingereist ist, und der Einstellungserklärung des Arbeitgebers oder einer Arbeitsbescheinigung erteilt wird.

10 Um die Bedeutung der Frage richtig zu verstehen, sind einige Einzelheiten des durch die WSW geschaffenen Systems näher zu beleuchten. Es ist ein Sozialprogramm zur Erhaltung, Wiederherstellung oder Förderung der Arbeitsfähigkeit von Personen, die erwerbsfähig sind, die aber infolge von Umständen, die in ihrer Person begründet liegen (vielleicht nur vorübergehend) keine Tätigkeit unter normalen Bedingungen ausüben können. In der mündlichen Verhandlung ist klar geworden, daß Zweck und Ziel der WSW enger sind, als es im Vorlagebeschluß und in den beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen den Anschein hatte. Insbesondere läßt sich die Regelung nicht mit solchen vergleichen, die Behinderten eine Beschäftigung in normalen Geschäftsunternehmen ermöglichen sollen. Der Bevollmächtigte der niederländischen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, daß es eine solche Regelung in den Niederlanden gebe, daß diese aber in einem anderen Gesetz geregelt sei.

11 Die WSW ist auch nicht für arbeitsfähige Arbeitnehmer bestimmt, die — ob für kurze oder für lange Zeit — arbeitslos sind. Die Regelung zielt nur auf solche ab, die aufgrund einer physischen oder geistigen Arbeitsunfähigkeit zumindest vorübergehend nicht unter normalen Umständen arbeiten können. I. Bettray, der wegen Drogenabhängigkeit behandelt worden ist, ist vielleicht ein sehr gutes Beispiel dafür, für welche Personen das Programm bestimmt ist.

12 Die Regelung wird in den Niederlanden von den örtlichen Behörden oder Gemeinden durchgeführt. Aus der mündlichen Verhandlung ergibt sich, daß sich in allen Teilen der Niederlande Gemeinden zu diesem Zweck zusammengeschlossen und insgesamt etwa 108 Projekte gegründet haben, um beschützte Arbeitsplätze im Rahmen der WSW zu schaffen. Die Ergonbedrijven in Eindhoven (gegründet von der Gemeinde Eindhoven und den Nachbargemeinden), bei denen der Kläger beschäftigt ist, sind ein solches Projekt. Diese Unternehmen werden offenbar nur zum Wohl von Personen gegründet, die nicht unter normalen Bedingungen arbeiten können, obwohl es in jedem Unternehmen auch eine Leitung gibt, die sich aus Personen zusammensetzt, die nicht arbeitsunfähig sind und die für die Leitung des Unternehmens zuständig sind.

13 Ziel des einzelnen Unternehmens ist es nicht, Gewinne zu erzielen, sondern der sozialen Notwendigkeit der Beschäftigung von Personen nachzukommen, die sonst nicht arbeiten könnten. Das System wird weitgehend von der Zentralregierung und den Gemeinden finanziert. Auch wenn die Unternehmen nicht gewinnorientiert sind, scheinen sie doch bestrebt zu sein, ihren Arbeitnehmern in den von der WSW gesetzten Grenzen, auf die ich noch zurückkomme, Bedingungen zu bieten, die soweit wie möglieh den normalen Arbeitsbedingungen entsprechen. Dies steht im Einklang mit dem Ziel der WSW, wonach, wie oben ausgeführt, den aus speziellen Gründen arbeitsunfähigen Personen ermöglicht werden soll, auf den Arbeitsmarkt zu gehen oder dorthin zurückzukehren.

14 Die Tätigkeiten, die jedes Unternehmen ausüben kann, sind in der WSW (und in den Durchführungsverordnungen dazu) festgelegt. Insbesondere dürfen die Bedingungen des Arbeitsmarktes und des Marktes der produzierten Waren nicht ungebührlich beeinträchtigt werden, und die hergestellten Waren dürfen nicht in einer Weise in den Handel gebracht werden, die dem Ansehen der sozialen Arbeitsbeschaffung schadet.

15 Wer die Regelung in Anspruch nehmen möchte, muß einen Antrag bei der örtlichen Behörde stellen, die prüft, ob der Bewerber geeignet ist. Wird er angenommen, durchläuft er einen Probezeitraum von zwei Monaten, nach dem sein Arbeitsplatz bestätigt wird, wenn er seine Aufgaben zufriedenstellend erfüllt hat. Das Beschäftigungsverhältnis besteht mit der Gemeinde, die es auch beenden kann. Die Gemeinde zahlt dem Betroffenen seinen Lohn, und an sie muß er sich auch wenden, wenn es Streit über seine Einordnung im Rahmen der Regelung oder über seine Arbeit gibt. Das Vertragsverhältnis richtet sich jedoch ausdrücklich nach der WSW, so daß der Betroffene vom Status eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst oder eines normalen Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. Zu seinen Verpflichtungen gehört, seine Arbeit gewissenhaft und den Weisungen entsprechend auszuführen, zu versuchen, seine Arbeitsfähigkeit zu verbessern, und mit den Behörden gegebenenfalls bei der Suche nach einer normalen Arbeit zusammenzuarbeiten. Arbeitsentgelt, Arbeitszeit und Disziplinarmaßnahmen sind in Durchführungsverordnungen geregelt.

16 Die Kriterien für die Höhe der Entlohnung gründen sich auf das Niveau der ausgeführten Arbeit und entsprechen soweit wie möglich dem Lohnniveau für vergleichbare Arbeiten in einem Unternehmen, das auf dem freien Markt tätig ist, mit der Einschränkung, daß der Betroffene ein bestimmtes Minimum erhalten muß, um seinen Lebensunterhalt und den seiner Angehörigen zu bestreiten; die Entlohnung richtet sich nicht nach dem tatsächlichen Umfang der geleisteten Arbeit. Die WSW sieht zwei Kategorien von Beschäftigten vor: A und B. Die Mehrzahl der Beschäftigten sind (wie I. Bettray) in die Kategorie A eingestuft; von ihnen wird etwa ein Drittel der Arbeitsleistung eines normalen Arbeiters erwartet. Von dem kleinen Rest, der in B eingestuft ist, wird dies nicht erwartet. Sie müssen nur soviel arbeiten, wie ihr Gesundheitszustand zuläßt.

17 Kurz gesagt, die WSW bietet einen Rahmen für die Rehabilitation derjenigen, die wegen in ihrer Person begründeter Schwierigkeiten keine normale Arbeit suchen können, wobei Ziel der Zugang dieser Personen zum Arbeitsmarkt oder ihre Rückkehr dorthin ist. Für diejenigen, die wahrscheinlich niemals auf den normalen Arbeitsmarkt gehen können — gewöhnlich sind das die in die Kategorie B eingestuften Personen —, erfüllt die Regelung eine nützliche therapeutische Aufgabe.

18 Die Frage ist also, ob jemand aufgrund seiner Beschäftigung im Rahmen einer solchen Regelung Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts wird. Der Gerichtshof ist wiederholt wegen der Definition des Arbeitnehmers angerufen worden; die Rechtsprechung zu dieser Frage muß daher herangezogen werden, auch wenn ich aus Gründen, auf die ich später noch zurückkommen werden, nicht glaube, daß diese Rechtsprechung auf die ungewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falls unmittelbar übertragbar ist. In der Rechtssache 53/81 (Levin/Staatsseecretaris van Justitie, Sig. 1982, 1035) hat der Gerichtshof festgestellt, daß dieser Begriff den Anwendungsbereich einer der vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten festlegt und deshalb nicht einschränkend ausgelegt werden darf. In jener Rechtssache hat der Gerichtshof für Recht erkannt, daß jemand auch dann als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist, wenn er nur eine Teilzeitbeschäftigung ausübt und weniger verdient, als das, was als Existenzminimum angesehen wird, vorausgesetzt, daß er tatsächlich eine echte Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübt.

19 Die in der Rechtssache Levin festgelegten Kriterien sind in einer Reihe von späteren Entscheidungen verdeutlicht und erweitert worden. Sie werden sich daran erinnern, daß in der Rechtssache 139/85 (Kempf/Staatssecretaris van Justitie, Sig. 1986, 1741), die auch eine Vorlage des niederländischen Raad von State betraf, Herr Kempf eine Teilzeitarbeit als Musiklehrer hatte, die zwölf Wochenstunden umfaßte, und daß die niederländische Regierung in diesem Fall bezweifelte, daß eine solche Arbeit für sich genommen als eine tatsächliche und echte Erwerbstätigkeit im Sinne des Urteils Levin angesehen werden könne. Zur Prüfung dieser Frage bestand jedoch nach Auffassung des Gerichtshofes kein Anlaß, da der Raad van State selbst festgestellt hatte, daß die Arbeitnehmertätigkeit von Herrn Kempf keinen so geringen Umfang hatte, daß sie sich als untergeordnet und unwesentlich dargestellt hätte. Aufgrund dessen ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, daß jemand, der eine tatsächliche und echte Teilzeitbeschäftigung ausübt, seine Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts nicht allein deswegen verliert, weil seine Einkünfte aus dieser Tätigkeit unter dem Existenzminimum liegen, selbst wenn er zur Ergänzung dieser Einkünfte finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln beantragt.

20 In der Rechtssache 66/85 (Lawrie Blum/Land Baden-Württemberg, Slg. 1986, 2121, Randnr. 17) hat der Gerichtshof festgestellt, daß das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses... darin [besteht], daß jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.

21 Mit Urteil vom 21. Juni 1988 hat der Gerichtshof in der Rechtssache 197/86 (Brown/Secretary of State für Scotland, Randnr. 23) wie folgt für Recht erkannt:

Ein Angehöriger eines anderen Mitgliedstaats, der im Gastland ein Beschäftigungsverhältnis für die Dauer von acht Monaten eingeht, um dort anschließend ein Universitätsstudium im selben Fachbereich zu beginnen, und der von seinem Arbeitgeber nicht eingestellt worden wäre, wenn er nicht zuvor zur Universität zugelassen worden wäre, ist als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 anzusehen.

In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof jedoch weiter festgestellt (Randnr. 27), daß die Arbeitnehmereigenschaft unter diesen Umständen keinen Anspruch auf ein Stipendium nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 begründet, da das Arbeitsverhältnis im Verhältnis zum Studium nur von untergeordneter Bedeutung ist.

22 Nach Ansicht der niederländischen Regierung kann eine Arbeit im Rahmen der WSW nicht als eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Sinne des Urteils Levin angesehen werden. Die Regierung verweist dazu auf das besondere Ziel und die Besonderheiten der WSW und führt dazu vor allem folgendes aus.

23 Erstens diene die Tätigkeit der Erhaltung, Wiederherstellung oder Förderung der Arbeitsfähigkeit von Personen, die nicht unter normalen Bedingungen arbeiten könnten. Dazu meine ich jedoch, daß zum Beispiel ein Versehrter oder behinderter Arbeitnehmer, der aufgrund seiner Behinderung nicht unter normalen Bedingungen arbeiten kann, trotzdem aber im Rahmen eines Arbeitnehmerverhältnisses eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist, so daß dieses erste Merkmal der WSW jemanden nicht vom Geltungsbereich der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften ausschließt. Dies gilt meines Erachtens auch dann, wenn die betreffende Person dauernd behindert ist und somit aller Wahrscheinlichkeit nach selbst nach Rehabilitation und Therapie nicht mehr unter normalen Bedingungen arbeiten kann.

24 Zweitens verweist die niederländische Regierung darauf, daß die Produktivität der WSW-Arbeitnehmer zu gering sei, um ihnen einen normalen Arbeitsplatz vermitteln zu können, daß ihr Lohn nicht von ihrer Produktivität abhänge und daß die Kosten der Regelung weitgehend vom Staat getragen würden. Auch dies ist meines Erachtens unerheblich, da es eine Alltäglichkeit ist, daß vielerlei Arbeitsprogramme aus den verschiedensten sozialen und wirtschaftlichen Gründen aus staatlichen Mitteln — und sogar aus Gemeinschaftsmitteln — gefördert werden.

25 Drittens meint die niederländische Regierung, auch wenn sie (zu Recht, unter Berücksichtigung des oben erwähnten Urteils Lawrie Blum) einräumt, daß die Regelung Bestandteile eines normalen Beschäftigungsverhältnisses enthalte, nämlich die Ausführung einer Arbeit gegen Entgelt unter der Leitung einer anderen Person, daß diese Bestandteile nur Mittel zur Erreichung der sozialen Ziele der Regelung seien. Es handele sich dabei um soziale Maßnahmen, die im wesentlichen vom Staat finanziert würden.

26 Dieser Punkt, der in der mündlichen Verhandlung vom Bevollmächtigten der niederländischen Regierung hervorgehoben wurde, betrifft meines Erachtens die zentrale Frage in dieser Rechtssache. Wenn die Bestandteile des normalen Beschäftigungsverhältnisses gegenüber den sozialen Zielen der Regelung wirklich nebensächlich sind, dann könnte die betreffende Tätigkeit gegenüber diesen sozialen Zielen als völlig unwesentlich — um einen Begriff aus dem Urteil Levin zu verwenden — angesehen werden. Zwar ließe sich noch nicht behaupten, daß die Tätigkeiten ... einen so geringen Umfang haben, daß sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Es handelt sich hier um eine substantielle Tätigkeit. Aber die Rechtssache Levin betraf ein normales Arbeitsverhältnis, während hier die Tätigkeit insgesamt als in gewissem Sinne unwesentlich angesehen werden könnte. Außerdem hat der Gerichtshof in der Rechtssache Brown zwar festgestellt, daß Herr Brown Arbeitnehmer war, obwohl das betreffende Arbeitsverhältnis gegenüber seinem Universitätsstudium nur von untergeordneter Bedeutung war, doch erging auch diese Feststellung im Rahmen eines normalen Arbeitsverhältnisses.

27 In diesem Zusammenhang ist ein Hinweis auf das Ziel hilfreich, das mit der Sicherstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer verfolgt wird. Es besteht, wie es in Randnummer 15 des Urteils Levin heißt, unter anderem [darin], eine harmonische Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft und eine Hebung der Lebenshaltung zu fördern.

28 Allerdings hat die Freizügigkeit der Arbeitnehmer eine umfassendere Zielsetzung, die insbesondere in der Präambel zur Verordnung Nr. 1612/68 zum Ausdruck kommt. Die dritte Begründungserwägung dieser Verordnung lautet folgendermaßen:

Die Freizügigkeit ist ein Grundrecht der Arbeitnehmer und ihrer Familien; die Mobilität der Arbeitskräfte innerhalb der Gemeinschaft soll für den Arbeitnehmer eines der Mittel sein, die ihm die Möglichkeit einer Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen garantieren und damit auch seinen sozialen Aufstieg erleichtern, wobei gleichzeitig der Bedarf der Wirtschaft der Mitgliedstaaten befriedigt wird; allen Arbeitnehmern der Mitgliedstaaten muß das Recht zuerkannt werden, eine von ihnen gewählte Tätigkeit innerhalb der Gemeinschaft auszuüben.

29 Die Begründungserwägung macht deutlich, daß Arbeit im Gemeinschaftsrecht nicht als eine Handelsware angesehen werden darf; insbesondere räumt sie den Grundrechten der Arbeitnehmer Vorrang vor der Befriedigung des Bedarfs der Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten ein.

30 Aus der Begründungserwägung ergibt sich jedoch auch klar, daß der EWG-Vertrag und die Rechtsvorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer für alle Gemeinschaftsangehörigen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit den gleichen Zugang zu Beschäftigungsmöglichkeiten gewährleisten sollen. Wer für den Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht, fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen.

31 Diese Auffassung läßt sich auf den Wortlaut des Vertrages selbst gründen, der in Artikel 48 Absatz 3 Buchstaben a, b und c das Recht nennt, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben. Zu demselben Ergebnis kommt man aufgrund des Aufbaus und aufgrund der einzelnen Bestimmungen der Verordnung Nr. 1612/68, einschließlich des Wortlauts des bereits erwähnten Artikels 1 der Verordnung; bekanntlich gilt die Richtlinie 68/360 ausdrücklich für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten, auf die die Verordnung Nr. 1612/68 Anwendung findet.

32 Wer nicht in der Lage ist, sich um offene Stellen auf dem Arbeitsmarkt zu bewerben, fällt daher meines Erachtens weder unter die Zielsetzung des EWG-Vertrags noch in den Anwendungsbereich der Durchführungsregelungen. Herr Bettray, der sich einer Behandlung wegen Drogenabhängigkeit unterzogen hatte, war zu einer Arbeit unter normalen Bedingungen nicht in der Lage. Er wurde zu dem WSW-Projekt zugelassen, was zeigt, daß ihm Arbeit unter normalen Bedingungen nicht möglich war. Er konkurrierte nicht mit anderen Arbeitnehmern um einen Arbeitsplatz auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Nach seiner vollständigen Rehabilitation wird er gemäß der WSW das Projekt verlassen und dann in der Lage eines gewöhnlichen Gemeinschaftsbürgers sein, der sich in jeden Mitgliedstaat begeben darf, um dort Arbeit zu suchen, und dort auch bleiben darf, wenn er tatsächlich eine echte Arbeit findet.

33 Was im vorliegenden Fall von Bedeutung ist, ist der wesentlich soziale Charakter der WSW-Regelung. Wenn die Arbeitsbedingungen in den Unternehmen soweit wie möglich an die Arbeitsbedingungen auf dem freien Markt angeglichen sind, so doch nur zu Rehabilitationszwecken; die hergestellten Waren und die ausgeführte Arbeit sind genau begrenzt, damit keine unvertretbare Konkurrenz zu Waren und Arbeit auf dem freien Markt entsteht. Das System ist vergleichbar mit oft von Wohltätigkeitsorganisationen verwalteten Systemen, in denen der Behinderte kleine Haushaltsgegenstände herstellt oder verpackt. Diese werden dann vielleicht verkauft, doch erwirbt sie der Käufer in der Regel nicht, weil er sie besonders benötigt, sondern um ein gutes Werk zu tun. Somit erfüllt die Wohltätigkeit einen doppelten Zweck. Sie bringt Finanzmittel auf und sorgt auch dafür, daß die Begünstigten etwas zu tun haben — und eben diesen Begünstigten wird zudem der Eindruck vermittelt, daß sie zu ihrem eigenen Unterhalt beitragen. Aber die von den Begünstigten ausgeführte Arbeit soll weder ein Beitrag zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten der Gemeinschaft sein noch den Lebensstandard verbessern; sie hat rein sozialen Charakter und wird bewußt vom freien Markt ferngehalten. Obwohl der Staat und nicht eine Wohltätigkeitsorganisation das WSW-System durchführt, erfüllt es dennoch im wesentlichen einen sozialen Zweck, gegenüber dem die Ausführung der Arbeit und die Herstellung von Waren völlig unwesentlich sind. Obwohl in solchen Systemen vielleicht Waren hergestellt und verkauft werden mögen und die Arbeit unter Bedingungen ausgeführt werden mag, die normalen Arbeitsbedingungen entsprechen sollen, handelt es sich meines Erachtens doch nicht um tatsächliche und echte Tätigkeiten im Sinne des Levin-Urteils oder des Artikels 48 EWG-Vertrag.

34 In einem Fall wie dem vorliegenden ist das Verhältnis zwischen dem einzelnen und seiner Arbeit umgekehrt wie in einem normalen Beschäftigungsverhältnis, in dem die Herstellung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen das Ziel und die Arbeit ein Mittel dazu ist. Außerdem ist in der Regel die Person des Arbeitnehmers ohne Bedeutung. In Systemen wie dem von mir genannten steht jedoch die Person im Mittelpunkt, und die Arbeit wird im Hinblick auf ihre Bedürfnisse geschaffen und angepaßt. Die Arbeitsstelle hat für sich genommen keine wirtschaftliche Bedeutung, sondern wird geschaffen, um die Ziele der Regelung zu erreichen. Etwas anderes mag gelten, wenn Personen, die unter solche Regelungen fallen, in einem normalen wirtschaftlich ausgerichteten Betrieb beschäftigt werden.

Aber im vorliegenden Fall ist das Unternehmen selbst errichtet worden, um den Betroffenen simulierte Arbeitsbedingungen zu bieten.

35 Bevor ich zum Schluß komme, ist noch der hilfsweise vorgetragene Klagegrund zu erwähnen, daß der Kläger, wenn er nicht als Arbeitnehmer anzusehen sei, dann doch als Dienstleistungsempfänger eine Vorzugsstellung innehabe. Obwohl das nationale Gericht dazu keine Frage vorgelegt hat, mag der Hinweis zweckmäßig erscheinen, daß es fraglich sein könnte, ob der Kläger als Dienstleistungsempfänger unter das Kapitel des EWG-Vertrags über die Dienstleistungen (Artikel 59 bis 66) fällt und dadurch, wenn schon kein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer, zumindest doch die Rechte nach Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs (ABl. 1973, L 162, S. 14) besitzt, der folgendermaßen lautet:

Für Leistungserbringer und Leistungsempfänger entspricht das Aufenthaltsrecht der Dauer der Leistung.

Die Bestimmungen des EWG-Vertrags über Dienstleistungen sind jedoch durch Artikel 60 auf Leistungen begrenzt, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, so daß diese Bestimmungen hier wohl nicht anwendbar sind. Außerdem betreffen diese Bestimmungen keinen sehr langen oder zeitlich unbegrenzten Aufenthalt. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache 196/87 (U. Steymann/Staatssecretaris van Justítie, Slg. 1988, 6159) festgestellt, daß eine Tätigkeit, die auf Dauer ausgeübt wird oder deren Ende nicht abzusehen ist, nicht unter die Gemeinschaftsbestimmungen über Dienstleistungen fällt, und er hat entschieden, daß die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag nicht auf den Fall anwendbar sind, daß ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats begibt und dort seinen Hauptwohnsitz begründet, um dort für unbestimmte Zeit Leistungen zu erbringen oder in Anspruch zu nehmen. Aus diesen Gründen meine ich, daß der hilfsweise vorgetragene Klagegrund zurückzuweisen ist.

36 Wieder zur zentralen Frage zurückkehrend, möchte ich unterstreichen, daß der Sachverhalt dieser Rechtssache ungewöhnlich und das Ergebnis, zu dem ich gelange, daher nur von begrenzter Tragweite ist. Meines Erachtens ist es nicht entscheidend, ob jemand aufgrund einer bestimmten Behinderung nicht unter normalen Arbeitsbedingungen arbeiten kann, da er trotzdem als Arbeitnehmer angesehen werden könnte, wenn an seinem Arbeitsplatz die erforderlichen Vorkehrungen getroffen würden und er dadurch in die Lage versetzt würde, unter solchen Bedingungen zu arbeiten. Auch ist nicht entscheidend, ob das System auf Freiwilligkeit basiert oder ob es in der Hauptsache vom Staat finanziert wird. Nicht entscheidend ist, ob der Betroffene von dem Unternehmen selbst beschäftigt wird oder in einem Beschäftigungsverhältnis zum Staat steht, da nur der Inhalt und nicht die rechtliche Form der Vereinbarungen zählt. Das einzig entscheidende Kriterium ist meines Erachtens, daß das Unternehmen einzig und allein deswegen besteht, um Personen, die nicht unter normalen Arbeitsbedingungen arbeiten können, eine ähnliche Tätigkeit anzubieten wie diejenige, für die sie angestellt werden könnten, wenn sie unter normalen Arbeitsbedingungen zu arbeiten imstande wären. In einem solchen Fall wird die Tätigkeit für die Person geschaffen, und es geht keineswegs um die Frage des Zugangs zu einer Beschäftigung.

37 Daher sollte die vom Raad van State vorgelegte Frage meines Erachtens wie folgt beantwortet werden:

Die Gemeinschaftsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gelten nicht für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die unter normalen Arbeitsbedingungen nicht arbeiten können und in einem anderen Mitgliedstaat einer Erwerbstätigkeit in einem Unternehmen nachgehen, das einzig und allein errichtet worden ist, um die Ausübung solcher Tätigkeiten zu ermöglichen.