Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.04.1989 – C-171/88

Schlußanträge des Generalanwalts

Marco Darmon

vom 19. April 1989

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Das Arbeitsgericht Oldenburg hat Ihnen eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, mit der es im wesentlichen wissen möchte, welchen Einfluß das Verbot der Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern auf eine die Teilzeitarbeit betreffende Gesetzesvorschrift hat.

2 Es handelt sich um folgenden Sachverhalt: Frau Rinner-Kühn ist seit Mai 1985 bei einem Gebäudereinigungsunternehmen in Delmenhorst (Bundesrepublik Deutschland) als Raumpflegerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden beschäftigt. Am 16. Januar 1988 machte sie die Fortzahlung ihres Lohnes für acht Stunden krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit geltend. Ihr Arbeitgeber lehnte die Zahlung unter Berufung auf das deutsche Lohnfortzahlungsgesetz (im folgenden: LohnFG) ab, wonach Arbeiter, deren regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht übersteigt, keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall erhalten.

3 In dem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Oldenburg hat Frau Rinner-Kühn die Auffassung vertreten, diese Bestimmung stelle eine Diskriminierung der Frau dar und sei nicht mit Artikel 119 EWG-Vertrag vereinbar, da es wesentlich mehr weibliche Teilzeitbeschäftigte gebe als männliche.

4 Das vorlegende Gericht hat Ihnen daraufhin eine Vorabentscheidungsfrage nach der Vereinbarkeit des LohnFG mit Artikel 119 EWG-Vertrag und mit der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 (im folgenden: Richtlinie) gestellt.

5 Die Frage der Teilzeitbeschäftigung ist dem Gerichtshof nicht neu. Ich werde darauf noch zurückkommen, denn zunächst müssen wir uns einem ersten Problem zuwenden, das der Aufmerksamkeit der Kommission nicht entgangen ist: der Frage, ob der im Krankheitsfall fortgezahlte Lohn rechtlich als Entgelt im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag zu qualifizieren ist.

6 Das in Artikel 119 enthaltene Verbot der Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern bezieht sich nämlich auf das Entgelt, worunter der Lohn sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen [sind], die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

7 In Ihrem Urteil Defrenne III haben Sie ausgeführt:

Im Gegensatz zu den Artikeln 117 und 118, die im wesentlichen programmatischen Charakter haben, stellt Artikel 119 eine auf das Problem der Lohndiskriminierung zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern beschränkte Sonderbestimmung dar, deren Anwendung an genaue Voraussetzungen geknüpft ist.

Sonach kann die Tragweite dieses Artikels nicht auf andere Aspekte des Beschäftigungsverhältnisses als diejenigen erstreckt werden, auf die er sich ausdrücklich bezieht.

Generalanwalt Capotorti hatte im übrigen in seinen Schlußanträgen erklärt, das Entgelt zähle zwar gewiß zu den in den Artikeln 117 und 118 geregelten Arbeitsbedingungen, es sei aber außerdem Gegenstand des Artikels 119. Dieser habe also eine spezielle Tragweite.

8 In Ihrem Urteil Garland haben Sie den Begriff des Entgelts dahin definiert, daß er

alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gezahlten Vergütungen umfaßt, vorausgesetzt, daß sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses zahlt.

9 Fällt der im Krankheitsfall fortgezahlte Lohn unter diese Definition?

10 Auf dem Gebiet der Altersrenten ist Ihre Rechtsprechung bereits umfangreich. In der Tat haben Sie in Ihrem Urteil Defrenne I die gesetzlichen Altersrentensysteme vom Geltungsbereich des Artikels 119 unter Hinweis darauf ausgenommen, daß der finanzielle Beitrag, der hierzu von Arbeitnehmern, Arbeitgebern und gegebenenfalls der öffentlichen Hand geleistet werde,

weniger vom Dienstverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als von sozialpolitischen Erwägungen abhängt.

11 Ebenso haben Sie in Ihrem Urteil Newstead entschieden, daß ein Beitrag zu einem betrieblichen Altersversorgungssystem, das obligatorisch sei und an die Stelle des allgemeinen gesetzlichen Systems trete, in den Anwendungsbereich des Artikels 118 EWG-Vertrag, nicht aber in den des Artikels 119 falle.

12 Dagegen haben Sie in Ihrem Urteil Bilka einer durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschaffenen betrieblichen Altersversorgung Entgeltcharakter zuerkannt.

13 Außerdem haben Sie in dem Urteil Worringham und Humphreys auch Teilbeträge des Bruttolohns als Entgelt qualifiziert, die der Arbeitgeber unmittelbar einbehalten und für Rechnung des Arbeitnehmers an einen tarifvertraglichen Rentenfonds überwiesen hatte.

14 Schließlich haben Sie in Ihrem Urteil Liefting Sozialversicherungsbeiträgen Entgeltnatur zuerkannt, die von den Arbeitnehmern geschuldet waren und die unmittelbar die Berechnung anderer mit dem Lohn verbundener Vergünstigungen wie der Entschädigungen beim Ausscheiden, der Leistungen bei Arbeitslosigkeit, der Familienbeihilfen und der Krediterleichterungen bestimmten.

15 Im vorliegenden Fall erfolgt die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber. Zwar wird ein Teil dieses Lohnes von den Krankenkassen erstattet, die betreffende Bestimmung hat jedoch nur begrenzte Bedeutung, da sie nur für Unternehmen gilt, die weniger als 20 Personen beschäftigen. Im übrigen haben die Voraussetzungen für die Gewährung dieses Lohnes ihre Grundlage in dem Arbeitsverhältnis, da nur Arbeitnehmer mit einer bestimmten wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit in den Genuß dieser Regelung gelangen können. Die Höhe der Leistungen hängt auch unmittelbar von dem regelmäßig gezahlten Arbeitsentgelt ab. Der finanzielle Beitrag des Arbeitgebers hängt somit — um die Formulierung in Ihrem Urteil De/renne I aufzugreifen und umzukehren — mehr vom Dienstverhältnis als von sozialpolitischen Erwägungen ab. Dies alles muß nach meinem Dafürhalten zu der Feststellung führen, daß die fragliche Leistung als Entgelt im Sinne des Artikels 119 EWG-Vertrag zu qualifizieren ist.

16 Wenden wir uns nun der Frage zu, ob die betreffende Gesetzesbestimmung diskriminierender Natur ist oder nicht.

17 Ich möchte noch einmal daran erinnern, daß die Vorabentscheidungsfrage sowohl Artikel 119 EWG-Vertrag als auch die Richtlinie 74/117 zum Gegenstand hat. Wie Sie bereits festgestellt haben,

soll diese Richtlinie... im wesentlichen die konkrete Anwendung des in Artikel 119 EWG-Vertrag genannten Grundsatzes des gleichen Entgelts erleichtern und berührt deshalb in keiner Weise den Inhalt und die Tragweite dieses Grundsatzes, wie er in dieser Vorschrift definiert ist.

18 Ich werde daher meine Ausführungen auf Artikel 119 beschränken: In der Tat dürfte eine Entscheidung des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits im Rahmen der Auslegung allein dieses Artikels möglich sein.

19 Wie gesagt haben Sie sich in Ihrer Rechtsprechung bereits mit Problemen der Teilzeitarbeit befaßt. In Ihrem Urteil Jenkins haben Sie erklärt:

Die Tatsache, daß für Teilzeitarbeit ein geringerer Stundenlohn gezahlt wird als für Vollzeitarbeit, [stellt] nicht fiir sich allein eine nach Artikel 119 verbotene Diskriminierung dar, wenn diese Stundensätze ohne Unterscheidung nach dem Geschlecht für die Arbeitnehmer der beiden Gruppen gelten.

Sie haben weiter ausgeführt, daß eine solche unterschiedliche Entlohnung nicht gegen den Grundsatz des gleichen Entgelts verstoße, soweit sie auf Faktoren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Stelle sich dagegen heraus, daß ein erheblich geringerer Prozentsatz der weiblichen Arbeitnehmer als der männlichen Arbeitnehmer die Mindestzahl der Wochenarbeitsstunden leistet, die die Voraussetzung für den Anspruch auf den Stundenlohn zum vollen Satz ist, so stehe das ungleiche Entgelt dann im Widerspruch zu Artikel 119, wenn es nicht durch Umstände zu erklären ist, die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ausschließen. Sie haben dann dem nationalen Gericht die Beurteilung dieses letzten Punktes überlassen.

20 In Ihrem Urteil Bilka haben Sie diese Rechtsprechung wie folgt bekräftigt:

Falls sich herausstellen sollte, daß ein erheblich geringerer Prozentsatz Frauen als Männer vollzeitbeschäftigt ist, steht der Ausschluß der Teilzeitbeschäftigten von der betrieblichen Altersversorgung... dann im Widerspruch zu Artikel 119 EWG-Vertrag, wenn — unter Berücksichtigung der für weibliche Arbeitnehmer bestehenden Schwierigkeiten, als Vollzeitbeschäftigte zu arbeiten — diese Maßnahme nicht durch Umstände zu erklären ist, die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ausschließen.

21 In diesem Punkt haben Sie jedoch eine Umkehr der Beweislast vorgenommen, denn Sie haben im Tenor dieses Urteils für Recht erkannt:

Ein Kaufhausunternehmen, das Teilzeitbeschäftigte von der betrieblichen Altersversorgung ausschließt, verletzt Artikel 119 EWG-Vertrag, wenn diese Maßnahme wesentlich mehr Frauen als Männer trifft, es sei denti, das Unternehmen legt dar, daß diese Maßnahme auf Faktoren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

Auch hier haben Sie es dem nationalen Gericht überlassen, zu beurteilen, ob die zur Rechtfertigung der streitigen Maßnahme vorgebrachten Gründe nichts mit einer Diskriminierung zu tun haben.

22 Ihre Rechtsprechung enthält insoweit Hinweise — von Richtlinien zu sprechen, wäre vielleicht etwas gewagt — für das nationale Gericht, damit dieses eine möglichst angemessene Entscheidung treffen kann. So verlangen Sie, daß die gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind.

23 Im vorliegenden Fall ist es unbestritten, daß in den meisten Mitgliedstaaten der Gemeinschaft in der Regel erheblich mehr Frauen als Männer teilzeitbeschäftigt sind. Die Prozentsätze des Jahres 1987, die die Kommission auf Ihr Ersuchen übermittelt hat, lauten in runden Zahlen wie folgt:

Bundesrepublik Deutschland: 89 %

Frankreich: 88 %

Spanien: 86 %

Vereinigtes Königreich: 85 %

Niederlande: 83 %

Italien: 62 %

Dänemark: 54 %

24 Die dänische Regierung, die dem Verfahren beigetreten ist, hat allerdings auf die besondere Lage in Dänemark hingewiesen. Sie hat außerdem nachdrücklich auf die Schwierigkeiten aufmerksam gemacht, die entstünden, wenn eine Gesetzesbestimmung allein deshalb für vertragswidrig erklärt würde, weil sie in der Praxis häufiger weibliche als männliche Arbeitnehmer trifft: Zum einen könne sich die Situation von einem Jahr zum anderen ändern, zum anderen sei es unvorstellbar, daß ein und dieselbe Maßnahme in dem einen Mitgliedstaat vertragswidrig, in dem anderen aber vertragsgemäß oder sogar innerhalb ein und desselben Staates je nach den betroffenen Wirtschaftszweigen sowohl vertragskonform als auch -widrig sei.

25 Diese Bemerkung veranlaßt mich zu einer allgemeineren Überlegung. Kann Ihre Rechtsprechung Jenkins und Bilka auf unseren Fall übertragen werden? Für die Kommission und die Klägerin des Ausgangsverfahrens steht dies außer Zweifel. Ich muß gestehen, daß ich insoweit etwas zögere. In dem ersten dieser beiden Urteile ging es nämlich um die Lohnpolitik eines Unternehmens, in dem anderen um die von einem Unternehmenskonzern geschaffene vertragliche Altersversorgung. Dagegen haben Sie es heute mit der Frage zu tun, ob eine Gesetzesvorsckrifi mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist. Fraglich ist also, ob in bezug auf eine nicht mehr vertragliche, sondern staatliche Norm eine Vermutung der Vertragswidrigkeit, wie sie aus Ihrem Urteil Bilka hervorgeht, aufgestellt werden kann, die nur durch den Nachweis widerlegbar ist, daß die betreffenden Maßnahmen durch Gründe gerechtfertigt sind, die als objektiv gerechtfertigte wirtschaftliche Gründe angesehen werden können.

26 Eine vollständige Übertragung dieser Rechtsprechung auf diesen Bereich würde dazu führen, daß eine nationale Gesetzesbestimmung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen allein wegen ihrer Begründung für vertragskonform oder -widrig erklärt würde. Genau dies war im übrigen der tiefere Sinn der Frage, die Sie der Bundesregierung im schriftlichen Verfahren gestellt haben. Wäre es im Hinblick auf die gebotene Rechtssicherheit nicht etwas gefährlich, wenn die Vertragskonformität einer nationalen Regelung allein von den Gründen abhinge, die zu ihrem Erlaß geführt haben? Die Antwort der Bundesregierung zeigt übrigens, wie schwierig es bisweilen ist, die Gründe für eine Gesetzesänderung zu eruieren, vor allem dann, wenn diese auf eine Initiative des Parlaments zurückgeht. Es erscheint mir unklug, über das Schicksal einer Rechtsnorm somit je nach subjektiven Erwägungen im Zusammenhang mit der mehr oder weniger klaren, mehr oder weniger erklärten Begründung im Vorfeld ihres Erlasses zu befinden.

27 In der Rechtssache Bilka hatte die Kommission vorgeschlagen, zwischen der mit einer Maßnahme verfolgten Diskriminierungsabsicht und ihrer diskriminierenden Wirkung zu unterscheiden; der Gerichtshof sollte nicht nur absichtlich diskriminierende Maßnahmen, sondern auch solche Maßnahmen für vertragswidrig erklären, die ohne eine derartige Absicht lediglich eine diskriminierende Wirkung haben. Der Gerichtshof hat sich dazu nicht ausdrücklich geäußert, scheint jedoch in Randnummer 30 des Urteils, wo es heißt, eine Verletzung des Artikels 119 könne nicht festgestellt werden, wenn

das Unternehmen... in der Lage [ist] darzulegen, daß seine Lohnpolitik auf Faktoren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben,

die extensive These der Kommission implizit abzulehnen.

28 Eine Maßnahme dürfte somit nicht schon deshalb vertragswidrig sein, weil sie eine diskriminierende Wirkung hat, sofern sie auf objektiven Faktoren beruht und mit ihr keine diskriminierende Absicht verfolgt wird.

29 Wäre es übrigens wünschenswert, wenn Sie eine Vermutung der Vertragswidrigkeit nationalen Rechts allein darauf stützten, daß dieses wesentlich mehr Frauen als Männer trifft? Eine solche Vermutung ist völlig gerechtfertigt, wenn es sich um die Politik eines Unternehmens oder um eine Vereinbarung zwischen Arbeitgebern, also um Rechtsvorschriften von bescheidenem Rang innerhalb der Hierarchie der Rechtsnormen und vor allem von sehr begrenzter Tragweite, handelt. Bei einer Gesetzesbestimmung verhält es sich meines Erachtens anders. In der Tat besteht ein wesensmäßiger Unterschied zwischen einem Arbeitgeber, für den die Lohnpolitik einer der wichtigsten Bereiche seiner Unternehmenspolitik ist, und einem dem Allgemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber, der zahlreiche soziale, wirtschaftliche und politische Gegebenheiten berücksichtigen muß, wobei die Verteilung auf männliche und weibliche Arbeitnehmer ein Element unter mehreren ist. Man darf folglich zwar annehmen, daß ein Unternehmen die ungleiche Verteilung einiger seiner Arbeitsplätze auf männliche und weibliche Arbeitnehmer kennen mußte, und deshalb die Vertragswidrigkeit einer seiner lohnpolitischen Maßnahmen vermuten; etwas anderes gilt jedoch für einen nationalen Gesetzgeber, der sehr viel mehr Gegebenheiten berücksichtigen muß und dem man nicht im Wege der Vermutung ein diskriminierendes Verhalten unterstellen darf. Die meisten der insoweit aufgezeigten Probleme der Rechtsunsicherheit würden vermieden, wenn Sie in diesem Bereich von einer Umkehr der Beweislast absähen.

30 Die Kommission hat übrigens in der mündlichen Verhandlung auf ihren Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Beweislast im Bereich des gleichen Entgelts und der Gleichbehandlung von Frauen und Männern verwiesen. Artikel 3 dieses Vorschlags lautet: Wenn Personen... vor einem Gericht... Umstände darlegen, die eine Vermutung für das Vorliegen einer Diskriminierung begründen, so ... [hat] die Gegenpartei den Beweis dafür anzutreten, daß kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vorliegt. Nach Absatz 2 dieses Artikels entsteht eine Vermutung für das Vorliegen einer Diskriminierung..., wenn die beschwerdeführende Partei eine Tatsache oder eine Reihe von Tatsachen belegt, die eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung ergeben, wenn sie nicht widerlegt werden. Es ist nicht unsere Sache, die Bestimmungen dieses Richtlinienvorschlags auszulegen; es scheint jedoch, daß man zu den eine Vermutung begründenden Tatsachen das offensichtliche zahlenmäßige Mißverhältnis zwischen den von der fraglichen Maßnahme betroffenen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern zählen muß. Wenn aber die Kommission vorgeschlagen hat, mittels einer solchen Vermutung eine Umkehr der Beweislast im Wege der Richtlinie einzuführen, so bedeutet dies zwangsläufig, daß es gegenwärtig im Gemeinschaftsrecht einen derartigen Mechanismus nicht gibt. Ich meine deshalb, daß Sie feststellen könnten — und dies wäre eine Weiterentwicklung, keine Aufgabe Ihrer Rechtsprechung —, daß eine Gesetzesvorschrift, die tatsächlich erheblich mehr Frauen als Männer trifft, mit Artikel 119 EWG-Vertrag vereinbar ist, es sei denn, diese Maßnahme beruht nachweislich auf Gründen, die mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben; Sie könnten es dann dem nationalen Gericht überlassen, über diesen letztgenannten Punkt nach der jeweiligen Beweislage zu befinden und daraus alle notwendigen Konsequenzen zu ziehen.

31 Im vorliegenden Fall ist in bezug auf die Bundesrepublik Deutschland die erste Voraussetzung gemäß Ihrer Rechtsprechung, nämlich das Vorliegen eines wesentlichen Mißverhältnisses zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern, offensichtlich erfüllt, da 89 % der Teilzeitbeschäftigten in diesem Staat Frauen sind.

32 Was den zweiten Punkt betrifft, so ist es nach Ihrer Rechtsprechung Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die streitige Bestimmung auf Gründen beruht, die mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

33 Aufgrund der unmittelbaren Geltung des Artikels 119 EWG-Vertrag, die Sie für den Fall anerkannt haben, daß die Diskriminierungen sich schon anhand der Merkmale gleiche Arbeit und gleiches Entgelt allein feststellen lassen, ohne daß gemeinschaftliche oder nationale Maßnahmen zur Bestimmung dieser Kriterien für deren Anwendung erforderlich wären, ist das nationale Gericht befugt, das innerstaatliche Gesetz in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und gegebenenfalls entgegenstehende innerstaatliche Vorschriften nicht anzuwenden.

34 In dem benachbarten Bereich der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei der sozialen Sicherheit sind Sie ebenso vorgegangen. Sie haben erklärt:

Stellt das innerstaatliche Gericht, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist, fest, daß die Zuschläge... zur Erreichung des Ziels... erforderlich sind, so genügt der Umstand, daß diese Zuschläge wesentlich mehr verheirateten Männern als verheirateten Frauen zugute kommen, nicht für die Feststellung, daß die Gewährung dieser Zuschläge gegen die Richtlinie verstößt.

35 Ich schlage vor, die Vorabentscheidungsfrage auf die gleiche Weise zu beantworten.

36 Ich beantrage somit, für Recht zu erkennen:

Eine Gesetzesvorschrift, die Teilzeitbeschäftigte von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ausschließt und dabei wesentlich mehr Frauen als Männer trifft, ist mit Artikel 119 EWG-Vertrag vereinbar, es sei denn, vor dem nationalen Gericht wird dargelegt, daß diese Vorschrift auf Gründen beruht, die mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.