Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.10.1989 – C-3/88

Schlußanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 4. Oktober 1989

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Die Kommission hat den Gerichtshof mit ihrer Vertragsverletzungsklage in der Rechtssache C-3/88 ersucht, festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag und aus der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1, im folgenden: Richtlinie) verstoßen hat, daß sie Rechtsvorschriften erlassen oder aufrechterhalten hat, nach denen Verträge mit dem italienischen Staat über die Einrichtung von Datenverarbeitungssystemen für Rechnung der öffentlichen Verwaltung nur mit Unternehmen geschlossen werden dürfen, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz stehen.

2 Hinsichtlich der betreffenden italienischen Gesetze und Gesetzesdekrete verweise ich auf Teil II des Sitzungsberichts. Alle diese Normen betreffen die vollständige Einrichtung von Datenverarbeitungssystemen von der Planung und der Bestimmung der Software — das heißt der Programme — über den Erwerb der zu ihrem Betrieb erforderlichen Anlagen und Geräte bis zur technischen Verwaltung.

3 Die italienischen Rechtsvorschriften sollen insoweit die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag verletzen, als sie die Planung, die Programme und die Verwaltung der Datenverarbeitungssysteme (Software) betreffen, die Richtlinie 77/62/EWG dagegen, als sie die Lieferung von Anlagen und Geräten (Hardware) regeln.

I — Zu den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag

4 Der Gerichtshof hat im Urteil vom 14. Januar 1988 in der Rechtssache 63/86 (Kommission/Italien, Slg. 1988, 29) darauf hingewiesen,

daß die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag im wesentlichen darauf abzielen, für das Gebiet der selbständigen Tätigkeiten den in Artikel 7 verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung zu verwirklichen, wonach unbeschadet sonstiger Bestimmungen dieses Vertrages ... in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist,

und weiter ausgeführt:

Zweck jener beiden Artikel ist es somit, den Angehörigen eines Mitgliedstaats, die in einem anderen Mitgliedstaat eine selbständige Tätigkeit auszuüben wünschen, den Vorteil der Gleichstellung mit den Bürgern des letztgenannten Staates zu gewähren; die Artikel untersagen jegliche Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die sich aus zentralstaatlichen oder regionalen Rechtsvorschriften ergeben und den Zugang zu einer solchen Tätigkeit oder deren Ausübung behindern würde (Randnrn. 12 und 13).

5 Die italienische Regierung macht jedoch hier in erster Linie gerade geltend, daß die streitigen Gesetze und Gesetzesdekrete überhaupt nicht auf die Nationalität der Unternehmen Bezug nähmen, die die fraglichen Verträge und Abkommen mit dem italienischen Staat schließen dürften.

6 Formal hat die italienische Regierung sicher Recht: Die beanstandeten italienischen Rechtsvorschriften gelten ohne Unterschied für ausländische wie für italienische Unternehmen. Unterschieden wird nicht nach der Nationalität der Unternehmen, sondern danach, ob sie ganz oder mehrheitlich in öffentlichem Besitz stehen. Unstreitig ist unter öffentlichem Besitz der italienische öffentliche Besitz zu verstehen.

7 Die Kommission entgegnet darauf in ihrer Erwiderung (unter 3.2.2):

Unter das Diskriminierungsverbot fallen auch ... Vorschriften, die, ohne ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit Bezug zu nehmen, tatsächlich ausschließlich oder vor allem Staatsangehörige (oder juristische Personen) der anderen Mitgliedstaaten betreffen.

8 Es handelt sich um die These der indirekten (oder versteckten) Diskriminierung, die die Kommission bereits in der Rechtssache 221/85 (Kommission/Belgien) vertreten hat, auf die sie im übrigen verweist. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 12. Februar 1987 in dieser Rechtssache (Slg. 1987, 719) zunächst festgestellt, daß die belgischen Rechtsvorschriften, um die es dort ging, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten nicht daran hinderten, sich in Belgien niederzulassen und die in Rede stehenden Tätigkeiten auszuüben, und somit unterschiedslos für die belgischen Staatsangehörigen und die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten gälten, und weiter ausgeführt, daß

(ihr) Inhalt und (ihre) Ziele nicht die Annahme gestatten, daß sie zu diskriminierenden Zwecken erlassen worden sind oder derartige Wirkungen entfalten (Randnr. 11).

9 Auch in anderen neueren Rechtssachen hat der Gerichtshof entschieden, daß das Kriterium der mittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit tatsächlich auf unterschiedslos geltende Rechtsvorschriften anwendbar sein kann.

10 So hat er in den Urteilen vom 7. Juli 1988 in der Rechtssache 143/87 (Stanton/Inasti) und in den verbundenen Rechtssachen 154/87 und 155/87 (RSVZ/H. Wolf und NV Microtherm Europe sowie W. Dorchain und PVBA Almare) ausgeführt:

... die dem Ausgangsverfahren zugrundeliegende (belgische) Regelung, (die) für alle Selbständigen, die in Belgien eine Erwerbstätigkeit ausüben, gleichermaßen gilt, ohne daß nach deren Staatsangehörigkeit unterschieden wird, ... benachteiligt (zwar) ... diejenigen unter diesen Selbständigen, die in einem anderen Mitgliedstaat als Belgien hauptberuflich einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, doch ist vor dem Gerichtshof nichts vorgetragen worden, was die Feststellung zuließe, daß diese benachteiligten Selbständigen ausschließlich oder hauptsächlich Nichtbelgier seien,

und daraus hergeleitet:

Es läßt sich somit auch nicht sagen, daß die streitige nationale Regelung eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit bewirke. Artikel 7 EWG-Vertrag hat daher im weiteren außer Betracht zu bleiben.

11 Im Urteil vom 20. September 1988 in der Rechtssache 31/87 (Gebroeders Beent-jes/Niederlande) hat der Gerichtshof entschieden:

Das Erfordernis der Einstellung von Langzeitarbeitslosen könnte insbesondere gegen das in Artikel 7 Absatz 2 des Vertrages ausgesprochene Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstoßen, wenn sich herausstellen sollte, daß eine solche Bedingung nur von einheimischen Bietern oder daß sie von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten nur mit größeren Schwierigkeiten erfüllt werden könnte.

Da es sich in jenem Fall um ein Vorabentscheidungsverfahren handelte, hat der Gerichtshof hinzugefügt:

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände des Sachverhalts zu prüfen, ob die Aufstellung einer solchen Bedingung unmittelbar oder mittelbar zu Diskriminierungen führt (Randnr. 30).

12 Im übrigen hat der Gerichtshof im Urteil vom 7. Juni 1988 in der Rechtssache 20/85 (Roviello/Landesversicherungsanstalt Schwaben) dieselbe Überlegung diesmal nicht gegenüber einer nationalen Regelung, sondern gegenüber einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts im Bereich der sozialen Sicherheit, angestellt und ausgeführt, daß

der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht nur offenkundige Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung, die durch Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen (Randnr. 14).

13 Alle diese neueren Urteile bestätigen die Richtigkeit des Vorbringens der Kommission, daß unter das Verbot der Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag auch solche nationalen Rechtsvorschriften fallen können,

die zwar unterschiedslos für die Staatsangehörigen aller Mitgliedstaaten gelten, tatsächlich aber im Ergebnis vor allem die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten behindern oder benachteiligen. Bezeichnend ist übrigens, daß die am 18. Dezember 1961 vom Rat beschlossenen Allgemeinen Programme zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs bzw. der Niederlassungsfreiheit (ABl. 1962, S. 32 und 36), die, wie der Gerichtshof mehrfach hervorgehoben hat, für die Durchführung der betreffenden Vertragsbestimmungen nützliche Hinweise liefern, beide als verbotene Beschränkungen bezeichnen

die Voraussetzungen, von denen die Aufnahme oder Ausübung einer selbständigen Tätigkeit aufgrund einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift oder aufgrund von Verwaltungspraktiken abhängt, soweit diese Voraussetzungen zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend Ausländer bei der Aufnahme oder Ausübung dieser Tätigkeit behindern.

14 Im übrigen hat der Gerichtshof in seinen Urteilen in den Rechtssachen Inasti und RSVZ vom 7. Juli 1988 ganz allgemein erklärt:

Die Gesamtheit der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit soll somit den Gemeinschaftsbürgern die Ausübung jeder Art von Erwerbstätigkeit im gesamten Gebiet der Gemeinschaft erleichtern und steht einer nationalen Regelung entgegen, die sie dann benachteiligen könnte, wenn sie ihre Tätigkeiten über das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats hinaus ausdehnen wollen (Randnr. 13).

15 Auf den vorliegenden Fall angewandt, führen diese Erwägungen zu dem Ergebnis, daß die streitige italienische Regelung, obwohl sie die Unternehmen der übrigen Mitgliedstaaten nicht daran hindert, sich in Italien niederzulassen oder dort den genannten Tätigkeiten nachzugehen, mit den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag unvereinbar ist, da sie den Abschluß derartiger Verträge mit nichtitalienischen Unternehmen verhindert.

16 Die italienische Regierung entgegnet darauf in ihrer Gegenerwiderung (S. 5), daß die streitigen Rechtsvorschriften faktisch und rechtlich die ausländischen privaten Unternehmen und die italienischen privaten Unternehmen gleichbehandelten und eine Unterscheidung lediglich zwischen den öffentlichen und den privaten Unternehmen träfen, ohne dabei auf deren Nationalität abzustellen.

17 Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht in der Weise vorzugehen, daß zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen unterschieden wird. Zum einen wirft die Kommission Italien nicht vor, die privaten ausländischen Unternehmen gegenüber den privaten italienischen Unternehmen zu diskriminieren. Zum andern ist nicht das Kriterium der öffentlichen Beteiligung diskriminierend, sondern das der italienischen öffentlichen Beteiligung, das zur Folge hat, daß allein von der italienischen öffentlichen Hand kontrollierte Unternehmen Zugang zu den bezeichneten Tätigkeiten haben. Diese Unternehmen sind faktisch jedoch alle in Italien gegründet oder haben ihren Sitz in Italien, d. h. sie sind italienische Unternehmen.

18 Nicht alle italienischen Unternehmen werden gegenüber den ausländischen Unternehmen bevorzugt, aber alle durch die fraglichen Rechtsvorschriften bevorzugten Unternehmen sind italienische Unternehmen.

19 Die Beklagte macht allerdings noch geltend, daß der italienische Staat oder der italienische öffentliche Sektor Mehrheitsbeteiligungen an ausländischen Unternehmen erworben hätten, u. a. an einem auf Datenverarbeitung spezialisierten amerikanischen Unternehmen.

20 Insoweit ist einzuräumen, daß ein Unternehmen, das die Nationalität eines anderen Mitgliedstaats hat, die in den beanstandeten Rechtsvorschriften aufgestellten Bedingungen erfüllen würde, wenn es ganz oder mehrheitlich im italienischen öffentlichen Besitz stünde. Aber selbst wenn es das eine oder andere derartige Unternehmen gäbe, würden die italienischen Rechtsvorschriften zwar nicht ausschließlich, aber doch hauptsächlich italienische Unternehmen begünstigen und blieben deshalb mit dem EWG-Vertrag unvereinbar.

21 Die Kommission hat jedoch unbestritten vorgetragen, es gebe derzeit im Bereich der Datenverarbeitung keine Unternehmen, die die Nationalität eines anderen Mitgliedstaats hätten und ganz oder mehrheitlich im italienischen öffentlichen Besitz stünden; außerdem seien die gemäß den beanstandeten Rechtsvorschriften geschlossenen Verträge tatsächlich mit italienischen Unternehmen geschlossen worden.

22 In ihrer Gegenerwiderung (S. 5 und 6) führt die italienische Regierung weiter aus, das Kriterium der Beteiligung des italienischen öffentlichen Sektors sei durch die Art der von den fraglichen Unternehmen zu verrichtenden Tätigkeiten und insbesondere dadurch gerechtfertigt, daß ihre Aufgabe die Verwaltung von Datenverarbeitungssystemen in strategischen Bereichen (Steuer, organisiertes Verbrechen, öffentliche Gesundheit) umfassen könne.

23 Dazu ist festzustellen, daß mehrere der streitigen Rechtsvorschriften lediglich bestimmen, daß die Verwaltung der Datenverarbeitungssysteme eventuell und zeitweilig den Unternehmen übertragen werden könne, die das System entwickelt hätten. Außerdem ist die technische Verwaltung der Systeme gemeint, und sie muß unter der Leitung und Aufsicht der Verwaltungsorgane ausgeübt werden, so daß sie nicht notwendigerweise den Zugang derjenigen, denen sie obliegt, zu strategischenDaten umfaßt.

24 Schließlich kann sich der Staat mit Sicherheit dadurch gegen den eventuellen Mißbrauch der fraglichen Daten schützen, daß er andere, für die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr weniger einschränkende Maßnahmen ergreift und z. B. dem Personal der betreffenden Unternehmen eine Schweigepflicht auferlegt. Im übrigen erstreckt das Decretolegge Nr. 688 vom 30. September 1982 mit Dringlichkeitsmaßnahmen zum Kampf gegen die Steuerflucht die allgemeine Schweigepflicht, die das italienische Strafgesetzbuch den Beamten und den mit einem öffentlichen Dienst beauftragten Personen auferlegt, auf die Angestellten und alle Arten von Mitarbeitern der Unternehmen, denen Aufgaben übertragen werden, wenn diese Angestellten oder Mitarbeiter in irgendeiner Weise an der Durchführung der in den Verträgen ... vorgesehenen Aufgaben mitwirken. Es besteht keine Vermutung dafür, daß diese Verpflichtung notwendigerweise von dem Personal von Unternehmen ohne öffentliche italienische Beteiligung nicht oder weniger eingehalten würde als von dem Personal von Unternehmen mit öffentlicher italienischer Beteiligung.

25 Ähnliche Erwägungen können im Zusammenhang mit dem Hilfsvorbringen der italienischen Regierung angestellt werden, daß die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag wegen der in den Artikeln 55, 56 Absatz 1 und 66 EWG-Vertrag vorgesehenen Ausnahmen keinesfalls angewandt werden könnten.

26 Zu der in Artikel 55 vorgesehenen Ausnahme für Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, ist zunächst, wie der Gerichtshof dies noch im Urteil vom 15. März 1988 in der Rechtssache 147/86 (Kommission/Griechenland) getan hat, festzustellen,

daß Artikel 55 EWG-Vertrag als Ausnahme vom Grundprinzip der Niederlassungsfreiheit (und Artikel 66 als Ausnahme von dem des freien Dienstleistungsverkehrs) so auszulegen ist, daß sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist. (Randnr. 7)

Der Gerichtshof hat hinzugefügt:

Zwar ist... ein etwaiger Rückgriff auf die in Artikel 55 vorgesehenen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit für jeden Mitgliedstaat gesondert zu würdigen. Bei dieser Würdigung ist jedoch zu berücksichtigen, daß den anerkannten Ausnahmen vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit durch Artikel 55 gemeinschaftsrechtliche Grenzen gesetzt sind, durch die verhindert werden soll, daß der Vertrag durch einseitige Maßnahmen der Mitgliedstaaten seiner praktischen Wirksamkeit in diesem Bereich beraubt wird. (Randnr. 8)

27 Der Gerichtshof hat allerdings in seiner Rechtsprechung niemals allgemein und abstrakt definiert, was unter Tätigkeiten, die ... dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, zu verstehen ist.

28 Im Urteil vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74 (Reyners/Belgischer Staat, Slg. 1974, 631) hat er jedoch ausgeführt, daß die typischsten Tätigkeiten des Anwaltsberufs nicht als eine derartige Teilnahme angesehen werden könnten, und entschieden:

Die in Artikel 55 Absatz 1 EWG-Vertrag vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit ist auf diejenigen in Artikel 52 bezeichneten Tätigkeiten zu beschränken, die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen.

Aus demselben Urteil ergibt sich, daß bestimmte Tätigkeiten, selbst wenn sie aufgrund einer Verpflichtung oder einer gesetzlich festgelegten Ausschließlichkeit verrichtet werden, deshalb nicht notwendigerweise zur öffentlichen Gewalt gehören.

29 Andererseits hat der Gerichtshof in dem bereits zitierten Urteil vom 15. März 1988 (Kommission/Griechenland), das Tätigkeiten betraf, die zwar privat ausgeübt wurden, jedoch zum Unterrichtswesen gehörten, für das ein jeder Mitgliedstaat die Rolle und die Verantwortung der öffentlichen Gewalt festzulegen hat, die Anwendung des Ausnahmetatbestands des Artikels 55 aufgrund der Feststellung abgelehnt, daß der Staat die Kontrolle über diese Tätigkeiten ausübt und über die geeigneten Mittel verfügt, um in jedem Fall die Wahrung der Interessen, für die er einzutreten hat, sicherzustellen, ohne daß zu diesem Zweck die Niederlassungsfreiheit beschränkt werden müßte.

30 Meines Erachtens hat der Gerichtshof die Worte mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden auf diese Weise enger ausgelegt als die Worte Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag, die nach der Rechtsprechung nicht nur diejenigen Stellen, die eine unmittelbare, sondern auch diejenigen, die eine mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und sogar diejenigen umfassen, die eine Teilnahme an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind.

31 Nach alldem läßt sich nicht sagen, daß Unternehmen, die mit der Einführung und der technischen Verwaltung von Datenverarbeitungssystemen für Behörden beauftragt sind, unmittelbar und besonders an der Ausübung öffentlicher Gewalt beteiligt sind. Im übrigen werden, wie bereits gesagt, diese Unternehmen unter Leitung und Überwachung der betroffenen Behörde tätig.

32 Soweit schließlich die Einführung und technische Verwaltung eines Datenverarbeitungssystems den Zugang zu vertraulichen Daten von öffentlichem Interesse unvermeidlich mit sich bringen sollte, kann sich ein Mitgliedstaat wirksam gegen ihre Verbreitung schützen, ohne daß er zu diesem Zweck die Niederlassungsfreiheit oder den freien Dienstleistungsverkehr beschränken müßte.

33 Freilich gestattet Artikel 56 Absatz 1 EWG-Vertrag, auf den auch Artikel 66 verweist, die Aufrechterhaltung nationaler Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Wenn danach die Ausübung bestimmter Tätigkeiten möglicherweise nicht unter die Verbote der Artikel 52 und 59 fällt, so geht es dabei nicht um die Ziele der fraglichen Regelungen, sondern um die Gründe, aus denen sie Beschränkungen für die Ausländer vorsehen. Damit ist das Vorbringen der italienischen Regierung, mit der Einführung der Datenverarbeitungssysteme verfolge sie nicht nur wirtschaftliche Ziele, betroffen sei vielmehr auch das öffentliche Interesse, nämlich die Bekämpfung der Steuerhinterziehung und des organisierten Verbrechens, therapeutische Maßnahmen auf dem Gebiet der Drogenabhängigkeit und die Verhinderung von Betrügereien im Arzneimittel- und im Agrarbereich, nicht geeignet, die streitigen Einschränkungen ausländischer Unternehmen zu rechtfertigen. Ein Beispiel möge dies illustrieren: Die Beteiligung ausländischer Unternehmen an der Einführung und Verwaltung eines Datenverarbeitungssystems, das der Programmierung der staatlichen Gesundheitsvorsorge und der Überwachung der Verwendung der entsprechenden Gelder dienen soll, gefährdet nicht deswegen die Gesundheit in Italien.

34 Die Gründe der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit, die den Ausschluß der ausländischen Unternehmen rechtfertigen könnten, können deshalb nur aus dem Schutz der Daten abgeleitet werden, die von den Datenverarbeitungssystemen erfaßt werden. Die italienische Regierung trägt hierzu vor,

es handle sich um Daten, die zweifelsfrei öffentliche Aspekte hätten, die nicht in jedermanns Hände fallen dürften und die folglich nicht zu Zwecken verwendet werden dürften, die nicht den Interessen des Staates entsprächen oder ihnen zuwiderliefen (Punkt II, 2, b der Gegenerwiderung am Ende).

35 Für Maßnahmen nach Artikel 56 gilt, was für jede Maßnahme gilt, nach der Ausländer anders behandelt werden können, sei es auf der Grundlage objektiver Kriterien des Allgemeininteresses oder nach Artikel 55: Sie dürfen nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen. Der Gerichtshof hat dazu im Urteil vom 26. April 1988 in der Rechtssache 352/85 (Bond van Adverteerders u. a./Niederländischer Staat) folgendes ausgeführt:

Da Artikel 56 EWG-Vertrag eine Ausnahme von einem grundlegenden Prinzip des Vertrags vorsieht, muß er so ausgelegt werden, daß sich seine Wirkung auf dasjenige beschränkt, was zum Schutz der Interessen notwendig ist, die er wahren will (Randnr. 36).

36 Aus den nämlichen Gründen ist der Ausschluß von Unternehmen, die nicht ganz oder teilweise im italienischen öffentlichen Besitz stehen, auch nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit im Sinne des Artikels 56 EWG-Vertrag gerechtfertigt.

37 Der Klage der Kommission ist somit insoweit stattzugeben, als sie auf eine Verletzung der Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag gestützt ist.

II — Zur Richtlinie 77/62/EWG des Rates

38 Mit der zweiten Klagerüge begehrt die Kommission die Feststellung, nach der streitigen italienischen Regelung seien für den Erwerb der für die Erstellung von Datenverarbeitungssystemen notwendigen Ausrüstung Ausschreibungsverfahren vorgesehen, die mit den Grundsätzen der Richtlinie 77/62/EWG des Rates unvereinbar seien; insbesondere würden die Publizitätsvorschriften des Artikels 9 — Veröffentlichung der Ausschreibungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften — niemals beachtet.

39 Die italienische Regierung hält in erster Linie dagegen, die Richtlinie gelte nicht für die fraglichen Verträge und Abkommen. Ein Datenverarbeitungssystem sei ein Ganzes, aus dem sich die Hardware nicht herauslösen lasse, die nur ein zweitrangiger Bestandteil sei. Datenverarbeitungssysteme im Sinne der streitigen Rechtsvorschriften könnten nicht als Waren im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a der Richtlinie betrachtet werden, da sie Komplexe seien, die neben der Hardware Arbeiten und Dienstleistungen einschlössen, die zur Software (Planung, Unterhalt, Durchführung und gelegentlich Verwaltung) gehörten.

40 Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.

41 Zwar ist ganz zweifelsfrei und wird von der Kommission auch nicht bestritten, daß

Hardware und Software nach der erforderlichen Planung des Systems untrennbare Bestandteile für die Verwirklichung eines Datenverarbeitungssystems sind (Erwiderung, S. 2).

42 Das schließt es aber nicht aus, sie getrennt zu erwerben.

43 So hätte die italienische Regierung zunächst ein Softwareunternehmen mit der Planung des Systems beauftragen können. Dieses Unternehmen hätte die technischen Daten der geeignetsten Geräte sehr genau angegeben. Die Regierung hätte anschließend diese Geräte nach Durchführung eines Verfahrens gemäß der Richtlinie 77/62/EWG erstehen können. In der mündlichen Verhandlung wurde im übrigen bestätigt, daß die italienische Regierung letztendlich Eigentümer der Geräte wurde, die ihre Vertragspartner für ihre Rechnung gewählt und gekauft hatten.

44 Damit stellt sich die Frage nicht, ob das System aus Hardware und Software eine Ware im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie darstellt.

45 Jedenfalls enthält die Richtlinie keine Bestimmung, wonach aus ihrem Geltungsbereich Lieferungen von Waren deshalb auszuschließen wären, weil sie nur einen Bestandteil im Rahmen von größeren Arbeiten oder Dienstleistungen darstellten. In gewissem Umfang sieht sie das Gegenteil vor: Nach Artikel 1 Buchstabe a kann die Lieferung von Waren, auf die sich die Ausschreibung von Lieferungen im Sinne der Richtlinie bezieht, auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen. Daraus läßt sich ganz offensichtlich nicht ableiten, daß im Bereich der Datenverarbeitung alle Software der Hardware folgen müsse. Gleichwohl ist die Annahme berechtigt, daß der Rat, hätte er die Hardware als der Software subsidiär aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließen wollen, dies ausdrücklich gesagt hätte.

46 Kennzeichnend ist weiter, daß der Rat in Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe h den Mitgliedstaaten gestattet hat, vom Verfahren der Richtlinie bei Aufträgen über die Lieferung von Anlagen für die Datenverarbeitung abzuseilen, dies aber nur bis zum 1. Januar 1981. Dieses Datum wurde nicht geändert; außerdem hat sich der Rat die Möglichkeit vorbehalten, bestimmte Materialarten festzulegen, für die diese Ausnahme nicht gilt. Diese ausdrückliche Ausnahme belegt im Umkehrschluß, daß die Hardware im Bereich der Datenverarbeitung grundsätzlich Waren im Sinne der Richtlinie darstellt. Weder aus den Zielen noch aus der Form der Entscheidung 79/783/EWG des Rates vom 11. September 1979 zur Festlegung eines Mehrjahresprogramms (1979 bis 1983) auf dem Gebiet der Datenverarbeitung (ABl. L 231 vom 13.9.1979, S. 23) oder des Beschlusses 84/559/EWG vom 22. November 1984 zur Änderung des Beschlusses 79/783/EWG hinsichtlich der allgemeinen Aktionen auf dem Gebiet der Datenverarbeitung (ABl. L 308 vom 27.11.1984, S. 49) läßt sich entnehmen, daß die Gültigkeit dieser Ausnahme verlängert worden wäre. Die Richtlinie ist somit seit dem 1. Januar 1981 auf Lieferaufträge für Datenverarbeitungsgeräte anwendbar. (Die derzeitige Fassung der Richtlinie enthält nach den Änderungen durch die Richtlinie 88/295/EWG vom 22. März 1988 die fragliche Ausnahme nicht mehr.)

47 Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß bei der Erstellung von Datenverarbeitungssystemen der Wert der Software normalerweise über dem der Hardware liege. Die Richtlinie setzt nur einen einzigenSchwellenwert fest, unter dem Lieferaufträge ohne Beachtung der vorgesehenen Verfahren vergeben werden dürfen, und diese Schwelle ist in absoluten Zahlen ausgedrückt: Nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a beträgt diese Schwelle 200000 Europäische Rechnungseinheiten bzw. derzeit 200000 ECU. Die italienische Regierung hat auf die Frage des Gerichtshofes geantwortet, daß diese Schwelle im vorliegenden Fall bei der Hardware überschritten war; sie hatte auch nie das Gegenteil behauptet.

48 Hinzuweisen ist noch darauf, daß die Richtlinie 77/62/EWG nach ihren ersten beiden Begründungserwägungen neben das Verbot der Beschränkungen des freien Warenverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Lieferaufträge nach den Artikeln 30 ff. EWG-Vertrag eine Koordinierung der Verfahren auf diesem Gebiet setzen will. Eine Ausnahme von dem genannten Verbot für die Fälle, wo die betroffenen Waren im Rahmen größerer Vorgänge geliefert werden sollen, die auch oder in erster Linie die Ausführung von Arbeiten oder die Leistungen von Diensten umfassen, ist in diesen Bestimmungen nirgends enthalten.

49 Weiter hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 22. September 1988 in der Rechtssache 45/87 (Kommission/Irland) auf die Allgemeinheit des Verbots in Artikel 30 abgestellt, um das Vorbringen der irischen Regierung zu verwerfen, die Einfuhr von selbst nebensächlichen Waren im Rahmen öffentlicher Aufträge falle nicht unter dieses Verbot. Der Gerichtshof stellt fest, daß die Vertragsbestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit keine spezifische Vorschrift über bestimmte Behinderungen des freien Warenverkehrs enthalten. Er erklärt ausdrücklich:

Daß ein öffentlicher Bauauftrag die Erbringung von Dienstleistungen betrifft, kann daher nicht zur Folge haben, daß eine Einschränkung der zu verwendenden Materialien durch eine Klausel in der Bekanntgabe einer Ausschreibung den Verboten von Artikel 30 entzogen wäre (vgl. Randnrn. 14 bis 17).

50 Dieser Gedankengang läßt sich auch auf den vorliegenden Fall anwenden: Daß eine Lieferung von Waren in den Rahmen von Tätigkeiten nach Artikel 52 oder nach Artikel 59 EWG-Vertrag fällt, entzieht diese Waren nicht den Verboten des Artikels 30.

51 Es ist somit rechtswidrig, daß die streitigen italienischen Vorschriften für den Erwerb der zur Durchführung der fraglichen Datenverarbeitungssysteme erforderlichen Hardware nicht die Verfahren der Richtlinie 77/62/EWG vorgesehen haben.

52 Zum Hilfsvorbringen der italienischen Regierung, die fraglichen Lieferaufträge fielen unter die eine oder die andere, manchmal auch unter mehrere Ausnahmen nach der Richtlinie, hat die Kommission zu Recht dargelegt, daß es sich so nicht verhält. Ich mache mir das einschlägige Vorbringen der Kommission, wie es im Teil IV.2 des Sitzungsberichts (S. 14 f. der maschinenschriftlichen Fassung) wiedergegeben ist, zu eigen.

Antrag

53 Aus all diesen Gründen schlage ich vor, der Klage der Kommission vollinhaltlich stattzugeben und die Italienische Republik in die Kosten zu verurteilen.