Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.03.1990 – C-169/89

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 20. März 1990

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Der Hoge Raad der Nederlanden hat dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Kann das gemäß Artikel 7 der Vogelwet von 1936 in den Niederlanden geltende Verbot, im Vereinigten Königreich ohne Verstoß gegen dort geltendes Recht erlegte und auf diese Weise getötete Schottische Schneehühner einzuführen und zu halten, als ein Verbot angesehen werden, das im Sinne von Artikel 36 EWG-Vertrag aus Gründen des Schutzes der Gesundheit und des Lebens von Tieren gerechtfertigt ist, wenn dabei

einerseits berücksichtigt wird, daß für Schottische Schneehühner, die in Anhang III Teil 1 der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 2. April 1979 als die Vogelart Lagopus lagopus scoticus aufgeführt sind, die in Artikel 6 Absatz 2 dieser Richtlinie genannte Ausnahme gilt,

und andererseits, daß das in Artikel 7 der Vogelwet enthaltene Verbot der Erhaltung des Vogelbestands und insbesondere dem Schutz aller in Europa wildlebenden Vogelarten dient, vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen, unter die jedoch die Schottischen Schneehühner nicht fallen?

Sachverhalt und einschlägige Rechtsvorschriften

2 Der Hoge Raad der Nederlanden (hiernach: das vorlegende Gericht) hat dem Gerichtshof diese Frage nach der Auslegung von Artikel 36 im Rahmen des Strafverfahrens gegen die Gourmetterie Van den Burg BV (hiernach: das Unternehmen), Den Haag, vorgelegt.

Das Unternehmen ist ein mit Geflügel handelnder Gewerbebetrieb. Im Dezember 1984 wurde ihm ein Strafmandat erteilt, weil es tote Moorschneehühner zum Kauf angeboten hatte, die aus dem Vereinigten Königreich stammten. Das Unternehmen wurde strafrechtlich verfolgt, da Moorschneehühner nach der in den Niederlanden geltenden Vogelwet von 1936, also einem Gesetz, das lange vor dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags erlassen wurde, als geschützte Tiere angesehen werden. In Artikel 1 Nr. 2 der genannten Vogelwet von 1936 werden geschützte Vögel wie folgt umschrieben: Alle Vögel, die zu einer der in Europa wildlebenden Arten gehören, mit Ausnahme der zahmen Taubenarten, der zahmen Hökkerschwäne und der in Artikel 2 der Jachtwet genannten Vögel. Artikel 5 der Vogelwet von 1936 untersagt das Töten, versuchte Töten, Fangen oder versuchte Fangen von geschützten Vögeln. Nach Artikel 7 ist es verboten, diese Vögel zu halten, ihren Kauf anzubieten, zu kaufen, zum Kauf anzubieten, zu verkaufen, zu liefern, zu transportieren, zum Transport anzubieten, einzuführen, durchzuführen oder auszuführen. Nach Artikel 28 sind Zuwiderhandlungen gegen diese Verbotsvorschriften strafbar.

Zwischen den am Ausgangsverfahren Beteiligten und der Kommission, die beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht hat, ist unstreitig, daß diese Vogelart in den Niederlanden nicht vorkommt. Sie wird auch in Artikel 2 der Jachtwet nicht genannt, so daß für sie die Vogelwet gilt. Diese Situation weist folgende Anomalie auf: Alle in Europa wildlebenden Arten (ob vom Aussterben bedroht oder nicht; ob Zugvögel oder nicht) werden durch die Vogelwet von 1936 geschützt; nur hinsichtlich der in den Niederlanden lebenden Arten sieht die Jachtwet unter Umständen eine Möglichkeit zur Jagd vor.

3 Eine einschlägige Gemeinschaftsvorschrift könnte in der Richtlinie 79/409 des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (hiernach : Vogelrichtlinie) gefunden werden, wo in der dritten Begründungserwägung der Präambel in bezug auf die wildlebenden Zugvogelarten ausgesprochen wird, daß sie ein gemeinsames Erbe der Mitgliedstaaten darstellen.

Diese Vogelrichtlinie enthält für die Mitgliedstaaten verschiedene Pflichten im Hinblick auf verschiedene Vogelarten. Das Moorschneehuhn ist in den Anhängen II Teil 1 und III Teil 1 erwähnt. Dies bedeutet, daß eine Reihe von Artikeln der Richtlinie für das Moorschneehuhn gelten. Nach Artikel 6 Absatz 2 sind der Verkauf von lebenden und toten Vögeln und von deren ohne weiteres erkennbaren Teilen oder aus diesen Tieren gewonnenen Erzeugnissen sowie deren Beförderung und Halten für den Verkauf und das Anbieten zum Verkauf nicht untersagt, sofern die in Anhang III Teil 1 genannten Vögel rechtmäßig getötet oder gefangen oder sonst rechtmäßig erworben worden sind. Im Gegensatz dazu gilt gemäß Artikel 6 Absatz 1 für die in Anhang III Teil 2 genannten Vögel ein Verkaufsverbot.

Für die Frage, ob ein Moorschneehuhn rechtmäßig getötet oder gefangen oder sonst rechtmäßig erworben worden ist, ist Artikel 7 Absätze 1 und 2 heranzuziehen, worin folgendes bestimmt wird:

1. Die in Anhang II aufgeführten Arten dürfen aufgrund ihrer Populationsgröße, ihrer geographischen Verbreitung und ihrer Vermehrungsfähigkeit in der gesamten Gemeinschaft im Rahmen der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften bejagt werden. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß die Jagd auf diese Vogelarten die Anstrengungen, die in ihrem Verbreitungsgebiet zu ihrer Erhaltung unternommen werden, nicht zunichte macht.

2. Die in Anhang II Teil 1 aufgeführten Arten dürfen in dem geographischen Meeresund Landgebiet, in dem diese Richtlinie Anwendung findet, bejagt werden.

Wie in den schriftlichen Erklärungen ausgeführt, kann aus den Vorschriften der Richtlinie nicht der Schluß gezogen werden, daß es verboten wäre, das Moorschneehuhn zu töten und/oder zu vermarkten. Artikel 14 der Richtlinie lautet aber:

Die Mitgliedstaaten können strengere Schutzmaßnahmen ergreifen, als sie in dieser Richtlinie vorgesehen sind.

Das vorlegende Gericht ist davon ausgegangen, daß im Vereinigten Königreich keine strengeren Maßnahmen in Kraft seien als diejenigen, die in der Richtlinie vorgeschrieben seien. Was das niederländische Verkaufs- und Einfuhrverbot betrifft, so wurde es von der Kommission als eine strengere Schutzmaßnahme im Sinne von Artikel 14 angesehen. Diese Beurteilung geht davon aus, daß das System der Vogelrichtlinie Schutzmaßnahmen zuläßt, die aus der Zeit vor dem Erlaß der Richtlinie stammen, und ebenso Schutzmaßnahmen im Hinblick auf nicht im eigenen Staatsgebiet lebende Vögel, die keine Zugvögel sind. Auch wenn dies zutrifft, müssen solche (nicht vereinheitlichte) Maßnahmen mit den Artikeln 30 und 36 vereinbar sein, wie die Vorabentscheidungsfrage zu Recht annimmt.

4 In der Verordnung (EWG) Nr. 3626/82 des Rates vom 3. Dezember 1982 wurden Vorschriften für die Anwendung des Übereinkommens über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen in der Gemeinschaft festgelegt; dabei handelt es sich um das Washingtoner Übereinkommen vom 3. März 1973, das in Anhang A dieser Verordnung abgedruckt ist.

Es steht außer Zweifel, daß das Moorschneehuhn nicht unter die genannte Verordnung und den Vertrag fällt, da dieser Vogel in keinen der verschiedenen Anhänge des Übereinkommens aufgenommen wurde; im übrigen wird nicht bestritten, daß der betreffende Vogel nicht gefährdet ist; es wird mit anderen Worten nicht daran gezweifelt, daß die Anhänge, jedenfalls hinsichtlich des (Fehlens des) betreffenden Vogels, vollständig sind.

Die genannte Verordnung ist möglicherweise dennoch einschlägig, da ihr Artikel 15 Absatz 3 folgendes vorsieht:

Um die Gesundheit und das Leben der Tier- und Pflanzenwelt zu schützen, können die Mitgliedstaaten für die von dieser Verordnung nicht erfaßten Arten Maßnahmen ergreifen, die den darin vorgesehenen Maßnahmen entsprechen.

In Artikel 15 Absatz 1 heißt es dann wiederum:

Bei den unter diese Verordnung fallenden Arten können die Mitgliedstaaten aus einem oder mehreren der folgenden Gründe unter Beachtung des Vertrags, insbesondere des Artikels 36, strengere Maßnahmen beibehalten oder ergreifen:

a) bessere Überlebenschancen für lebende Exemplare in den Bestimmungsländern;

b) Erhaltung einheimischer Arten;

c) Erhaltung einer Art oder einer Population einer Art im Ursprungsland.

Man kann folglich die Ansicht vertreten, wie dies in den Erklärungen der Kommission sowie in den Schlußanträgen des Generalanwalts des Hoge Raad zur Vorlageentscheidung geschieht, daß von den Niederlanden für eine nicht gefährdete Population wie die Moorschneehuhn-Population im Vereinigten Königreich Maßnahmen ergriffen werden können, die den in Artikel 15 der Verordnung Nr. 3626/82 genannten entsprechen. Die Vereinbarkeit solcher Maßnahmen mit dem EWG-Vertrag, insbesondere mit Artikel 36, von dem eine Verordnung selbstverständlich nicht abweichen darf und auf den Artikel 15 auch ausdrücklich verweist, stellt denn auch, wie bereits angedeutet, den Gegenstand der Vorabentscheidungsfrage dar.

Beurteilung nach Artikel 36

5 Das vorlegende Gericht geht davon aus, daß die fragliche Vorschrift der niederländischen Vogelwet von 1936, die ein absolutes Einfuhrverbot enthält, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung ist, was im übrigen in den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen nicht bestritten wird. Da die Vorschrift speziell eingeführte Erzeugnisse betrifft, kann sie im übrigen nicht durch irgendeine in Artikel 30 EWG-Vertrag enthaltene Rule of reason gerechtfertigt werden.

6 Die Beurteilung spitzt sich also vollständig auf die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Artikels 36 unter dem Gesichtspunkt der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen zu. Daß die Vogelwet von 1936 als Zielsetzung nicht allein den Schutz seltener oder vom Aussterben bedrohter Vogelarten hat, wie in den von dem Unternehmen eingereichten Erklärungen ausgeführt wird, sondern die weitergehende Zielsetzung, den Vogelbestand zu fördern, dürfte sich aus der Präambel des Gesetzes und aus seinem Artikel 2 (Interesse des Vogelbestands) ergeben. Nach Ansicht der Kommission kann diese Zielsetzung als unter das in Artikel 36 genannte Rechtsgut des Schutzes der Gesundheit und des Lebens von Tieren fallend angesehen werden. Dies erscheint mir richtig zu sein: Artikel 36 unterscheidet nicht zwischen den einzelnen Tierarten. Der Umstand, daß das Moorschneehuhn keine vom Aussterben bedrohte Vogelart ist, ist daher insoweit als unerheblich anzusehen.

7 Eine wesentliche Frage ist, ob Artikel 36 auch in einem Fall wie dem vorliegenden anwendbar ist, wo es um eine Maßnahme geht, die ein Mitgliedstaat getroffen hat, um Tiere, die nicht in seinem Staatsgebiet, sondern vielmehr in einem anderen Mitgliedstaat leben, vor der Jagd zu schützen. Im vorliegenden Fall ist nämlich unstreitig, daß es in den Niederlanden keine lebenden Moorschneehühner gibt.

Die Kommission ist der Ansicht, es könne bereits aus dem Wortlaut von Artikel 36 darauf geschlossen werden, daß die Zielsetzung des Schutzes des Lebens von Tieren sich genausogut auf Tiere beziehen könne, die in dem Land, das die Schutzmaßnahmen ergreife, nicht vorkämen, wie auf Tierarten, die dort tatsächlich lebten. Ich vermag nicht zu erkennen, wie aus dem Wortlaut ein Argument für diese oder jene Ansicht hergeleitet werden könnte. Sicherlich siedelt Artikel 36 die dort geschützten Interessen nicht ausdrücklich in dem Mitgliedstaat an, der Vorschriften erläßt. Gleichwohl scheint dieser Artikel ebensowenig als Ermunterung zu verstehen zu sein, zum Schutz von in anderen Mitgliedstaaten angesiedelten Interessen mit dem Erlaß von Vorschriften vorzugehen. Eine Maßnahme, die einseitig von einem Mitgliedstaat im Hinblick auf die Jagd auf Tiere in einem anderen Mitgliedstaat ergriffen wird, scheint im übrigen auf den ersten Blick nicht ohne weiteres mit dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens vereinbar zu sein, das die Mitgliedstaaten einander entgegenzubringen haben, wenn sie in ihrem Recht eine Gemeinschaftsrichtlinie durchführen (siehe sogleich unter der Nr. 10).

Ich verstehe auch den Hinweis der Kommission auf die Randnummer 45 des Urteils vom 25. Januar 1977 in der Rechtssache 46/76 (Bauhuis/Niederlande, Slg. 1977, 5) nicht, worin angeblich entschieden worden sei, daß die in Artikel 36 genannten Interessen auch in anderen Mitgliedstaaten als dem Mitgliedstaat, der die Maßnahme ergreife, belegen sein könnten. Meines Erachtens enthält das genannte Urteil Bauhuis keinen Hinweis in diese Richtung. Ganz im Gegenteil: In mehreren Erwägungen (Randnrn. 27 bis 30) wird ausdrücklich dargelegt, daß eine tierärztliche Kontrolle, zu der das Versandland in einer Richtlinie verpflichtet sei (Randnr. 27), unabhängig davon, welcher Mitgliedstaat Versandland beziehungsweise Bestimmungsland sei, keine einseitig von den einzelnen Mitgliedstaaten, sondern eine für die Gesamtheit der betreffenden Erzeugnisse verbindlich und einheitlich erlassene Maßnahme sei (Randnr. 28); daher handele es sich nicht um eine Regelung, die von den einzelnen Mitgliedstaaten in ihrem eigenen Interesse, sondern um eine solche, die vom Rat im allgemeinen Interesse der Gemeinschaft erlassen werde (Randnr. 29), weswegen die Kontrollen viel eher als Maßnahmen gälten, die den freien Warenverkehr begünstigen sollten, denn als Abgaben gleicher Wirkung (Randnrn. 30 bis 31). Der Schluß, den ich aus der großen Bedeutung ziehe, die der Gerichtshof dem gemeinschaftlichen Charakter sowohl der Rechtsgrundlage (Richtlinie) als auch der Auswirkung (Einheitlichkeit) und der Zielsetzung (Begünstigung des freien Warenverkehrs) beimißt, ist dem eher entgegengesetzt, den die Kommission in ihren Erklärungen vorträgt.

Das letzte Argument der Kommission zugunsten der Anwendbarkeit des Artikels 36 auf den Schutz von Interessen, die vollständig in einem anderen Mitgliedstaat belegen sind, wird aus dem grenzübergreifenden Charakter des Schutzes des Vogelbestands geschöpft, der sowohl mit der Vogelrichtlinie 79/409 als auch mit dem der Verordnung Nr. 3626/82 beigefügten Washingtoner Vertrag ausdrücklich anerkannt worden sei. Wenngleich dieses Argument sich für die Beurteilung der vorliegenden Rechtssache nicht auf die beiden genannten Rechtsakte stützen kann — da sie beide nicht unmittelbar anwendbar sind, sondern nur aufgrund einer Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs durch einen Mitgliedstaat — läßt es doch die Annahme zu, daß sich ein Mitgliedstaat auf die Sorge um das Leben von Tieren in einem anderen Mitgliedstaat berufen kann, um eine Beschränkung des freien Warenverkehrs zu rechtfertigen. Es scheint mir jedoch ohne weiteres klar zu sein, daß die Erfordernisse der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, die ich hiernach behandeln werde, in einem solchen Fall genauso streng beurteilt werden müssen wie gewöhnlich. Der Umstand, daß es im vorliegenden Fall um einen Vogel geht, der kein Zugvogel ist, wird in der Beurteilung eine Rolle spielen.

8 Es ist daher nun zu untersuchen, ob die in der Vogelwet von 1936 vorgesehene Maßnahme im Sinne von Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt ist, das heißt, ob sie seitens der Niederlande eine Maßnahme ist, die zu dem Ziel des Schutzes des Lebens der im Vereinigten Königreich lebenden (und nur im toten Zustand in die Niederlande gebrachten) Moorschneehühner in einem angemessenen Verhältnis steht.

Im Hinblick auf den bereits (unter Nr. 3) genannten Atikel 14 der Vogelrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten strengere Schutzmaßnahmen vorsehen können, ist in erster Linie die Rechtsprechung einschlägig, wonach Harmonisierungsrichtlinien die den Mitgliedstaaten durch Artikel 36 belassenen Restzuständigkeiten nicht erweitern, sondern allenfalls beschränken können; letzteres geschieht in dem Maße, in dem die Harmonisierung vollständig ist.

In der Rechtsprechung des Gerichtshofes werden die Gesichtspunkte der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit häufig zusammen untersucht, in einer Analyse, die sich eng an die zur Rechtfertigung angeführten tatsächlichen Umstände und an die konkrete Rechtslage anschließt. Bei der Beurteilung der erstgenannten Voraussetzung geht es um die Frage, ob die Maßnahme zur Verwirklichung des verfolgten Ziels erforderlich ist. Dies bedeutet zweierlei: Einerseits, daß die erlassene Maßnahme in einem Kausalzusammenhang mit dem verfolgten Ziel steht, also zu seiner Erreichung geeignet oder hierfür sachdienlich ist, und andererseits, daß es für die betreffende Maßnahme keine den freien Warenverkehr weniger beschränkende Alternative gibt. Das zweite Erfordernis betrifft die Verhältnismäßigkeit zwischen der verursachten Behinderung auf der einen und dem damit verfolgten Ziel und seiner konkreten Verwirklichung auf der anderen Seite.

9 Was die Geeignetheit oder Sachdienlichkeit der Maßnahme betrifft, kann, wie bereits angesprochen (unter Nr. 7), unter den tatsächlichen Umständen der bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtssache nicht ausgeschlossen werden, daß dieses Kriterium erfüllt ist. Es ist in der Tat möglich, daß das niederländische Einfuhrverbot die Nachfrage nach toten Exemplaren der betreffenden Vogelart aus dem Mitgliedstaat verringert und daß so ein positiver Einfluß auf deren Bestand in dem Mitgliedstaat, in dem die Vogelart lebt, ausgeübt wird, daß mit anderen Worten ein gewisser Kausalzusammenhang zwischen der Maßnahme und dem verfolgten Ziel besteht.

Bleibt der zweite Gesichtspunkt der Notwendigkeitsprüfung, also das Kriterium der weniger belastenden Alternative. Hierauf geht die Kommission in ihren Erklärungen ein, wo sie die Ansicht vertritt, der Umstand, daß das Moorschneehuhn in den Niederlanden nicht vorkomme, führe dazu, daß das Verhältnismäßigkeitskriterium (mir scheint es richtiger, von dem Erforderlichkeitskriterium zu sprechen) automatisch erfüllt sei: Denn die einzig denkbare Maßnahme, die in den Niederlanden im Hinblick auf einen Vogel, der dort nicht vorkomme, ergriffen werden könne, sei ein Einfuhr- und Verkaufsverbot.

Ich habe einige Zweifel an dieser Argumentation der Kommission, der sich der Vertreter der niederländischen Regierung in der mündlichen Verhandlung angeschlossen hat. Der Umstand, daß das Moorschneehuhn in den Niederlanden nicht vorkommt, kann das Erforderlichkeitskriterium nicht gegenstandslos machen. Dies folgt bereits aus der einschlägigen Rechtsprechung, in der der Gerichtshof entschieden hat, daß die Notwendigkeit des Erlasses von Schutzmaßnahmen entfällt, wenn es in dem Ausfuhrland eine gesetzliche Regelung gibt, die für einen Schutz sorgt, der dem im Einfuhrland gleichwertig ist. Diese Rechtsprechung betraf nicht nur Maßnahmen zum Schutz von völlig auf dem eigenen Staatsgebiet gelegenen Interessen, sondern auch einen Fall, in dem eine nationale (Umwelt-)Schutzmaßnahme grenzüberschreitenden Interessen diente.

Der Ausgangspunkt für die Beurteilung der Erforderlichkeit liegt im vorliegenden Fall meines Erachtens jedoch vor allem in der Regelung der Richtlinie über den Vogelbestand. In deren Rahmen hat der Rat, in dem alle Mitgliedstaaten vertreten sind, befunden, daß der betreffende Vogel in den Gebieten, in denen er vorkommt, derartig zahlreich lebt, daß von der Jagd auf ihn, wie sie von dem Herkunftsmitgliedstaat geregelt ist, keine Gefahr ausgeht. Im Zusammenhang mit der Harmonisierung muß ein anderer Mitgliedstaat schon triftige Gründe vorweisen können, ehe angenommen werden kann, daß ein Einfuhrverbot, also ein Eingriff in das grundlegende Prinzip des freien Warenverkehrs, die einzige oder die am wenigsten belastende Maßnahme zur Förderung eines im ersteren Mitgliedstaat lebenden Vogelbestands ist. Zwar stellt es die Richtlinie den Mitgliedstaaten frei, weitergehende Maßnahmen zu ergreifen, aber auch solche Maßnahmen müssen von dem Mitgliedstaat unter Berücksichtigung des Erfordernisses des gegenseitigen Vertrauens in die Gesetzgebung eines anderen Mitgliedstaats getroffen werden, wenn diese Maßnahme hauptsächlich ein in einem anderen Mitgliedstaat belegenes Interesse betrifft.

In einer Situation wie der vorliegenden, in der keine bedrohte Vogelart auf dem Spiel steht und in der es um eine Vogelart geht, die in dem die Maßnahme erlassenden Mitgliedstaat lebend nicht vorkommt, scheint mir dem Königreich der Niederlande im heutigen Rahmen der gemeinschaftlichen Zusammenarbeit eine weniger einschneidende Maßnahme offenzustehen. Diese besteht darin, mit Hilfe der in Artikel 12 der Vogelrichtlinie angesprochenen Berichte regelmäßig Informationen über den Bestand von Moorschneehühnern einzuziehen und dann, soweit nötig, in dem gemäß Artikel 16 eingesetzten Ausschuß vorzuschlagen, diesen Vogel gemäß Artikel 15 (also mit qualifizierter Mehrheit) in den Anhang I der Richtlinie, der die bedrohten Vogelarten enthält, aufzunehmen. Dies erscheint mir mit dem heute zwischen Mitgliedstaaten geltenden Vertrauensgrundsatz mehr in Einklang zu stehen, als wenn eine Bestimmung aus der Vogelwet von 1936 angewandt wird, die aufgrund einer Interessenabwägung erlassen wurde, in der weder der acquis communautaire noch der Standpunkt der Mitgliedstaaten, in denen die Vogelart lebend vorkommt, berücksichtigt werden konnte. Dieser letztgenannte Punkt ist um so bedeutender, als in der in den Niederlanden erfolgten Interessenabwägung hinsichtlich der betreffenden Vogelart bestimmte Interessen keine Rolle spielen können (so zum Beispiel, daß die Jagd zum Schutz von Feldfrüchten angezeigt ist), die für den Mitgliedstaat, in dem der Vogel vorkommt, möglicherweise sehr wohl eine Rolle gespielt haben.

Nur wenn sich herausstellen sollte, daß diese weniger einschneidende Alternative keine Lösung bietet, kann ein Mitgliedstaat eine weitergehende Maßnahme in Erwägung ziehen, aber auch dann muß zusätzlich feststehen, daß die Maßnahme die sogleich zu besprechende Verhältnismäßigkeitsprüfung besteht.

10 Eine Maßnahme, die zu dem mit ihr verfolgten Ziel in ursächlichem Zusammenhang steht und zu der keine weniger einschneidende Alternative besteht, muß sodann an dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit zwischen der vorgenommenen Beschränkung und dem damit verfolgten Ziel und/oder dem damit konkret erreichten Ergebnis geprüft werden. Dieses Kriterium kann den Mitgliedstaat dazu verpflichten, von der Maßnahme abzusehen oder sich mit einer weniger wirksamen Maßnahme zu begnügen, wenn die beschränkende Wirkung der Maßnahme auf den freien Warenverkehr dem mit der Maßnahme verfolgten Ziel oder dem mit ihr konkret erreichten Ergebnis nicht angemessen ist.

Ein Beispiel hierfür kann im Urteil vom 20. September 1988 in der Rechtssache 302/86 (Kommission/Dänemark) gefunden werden, das zwar die Beurteilung eines zwingenden Grundes nach Artikel 30 EWG-Vertrag betraf, aber hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitskriteriums hier als Präzedenzfall angeführt werden kann. In dieser Rechtssache erachtete der Gerichtshof ein allgemeines System von genehmigten wiederverwertbaren Verpackungen für Bier und Erfrischungsgetränke als zum Schutz der Umwelt gerechtfertigt. Eine zweite Maßnahme, die außerdem nicht anerkannte (nicht metallische) Verpackungen zuließ, wenn ein eigenes Pfand- und Wiederverarbeitungssystem eingerichtet wurde, jedoch beschränkt auf 3000 hl je Hersteller und Jahr, wurde vom Gerichtshof als nicht gerechtfertigt und als mit Artikel 30 unvereinbar angesehen, da die beschränkende Wirkung für den innergemeinschaftlichen Handel zu der geringeren Gewähr, die ein solches eigenes Wiederverarbeitungssystem gegenüber dem allgemeinen System (bei dem jedes Leergut bei jedem Getränkehändler abgegeben werden kann) bietet, nicht in einem angemessenen Verhältnis stehe.

Genauso wurde auch im Hinblick auf Maßnahmen, die mit dem Schutz der Gesundheit von Tieren begründet wurden, entschieden, daß es unverhältnismäßig sei, gegen Risiken vorzugehen, die so entfernt oder klein seien, daß sie nicht mehr als reell angesehen werden könnten.

Die Anwendung der Vogelwet von 1936, um die es im Ausgangsverfahren geht, scheint mir jedenfalls an diesem Verhältnismäßigkeitskriterium zu scheitern. Die Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels, die die Folge eines absoluten Einfuhrverbots in die Niederlande ist, steht meines Erachtens außer Verhältnis zu dem kleinen Beitrag, den sie konkret — durch den Wegfall eines Anreizes, diese Vogelart im Vereinigten Königreich zu töten — zur Verwirklichung einer Zielsetzung leisten kann, nämlich der Förderung des Bestands einer nicht bedrohten Vogelart, der in der gemeinschaftlichen Beschlußfassung und Rechtsetzung keine Priorität eingeräumt wird. Dies gilt insbesondere, weil die untersuchte Maßnahme und die aus ihr folgende Handelsbeschränkung dazu bestimmt sind, einen Vogel auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats zu schützen und folglich, entgegen dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, dort Wirkung zu entfalten, und weil die Maßnahme obendrein aufgrund einer einseitigen Interessenabwägung, also ohne Berücksichtigung von Interessen, die die Jagd auf den Vogel möglicherweise erforderlich machen oder rechtfertigen können, getroffen wurde.

11 Aus all diesen Gründen schlage ich vor, die Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:

Die den freien Warenverkehr betreffenden Artikel des EWG-Vertrags sind so auszulegen, daß sie der Anwendung eines Handels- und Einfuhrverbots für alle, auch tote Exemplare einer Vogelart entgegenstehen, die in dem die Maßnahme ergreifenden Mitgliedstaat nicht lebend, in einem anderen Mitgliedstaat aber zahlreich vorkommt und die dort in Übereinstimmung mit der Einordnung der betreffenden Art in die Kategorien der Anhänge II Teil 1 und III Teil 1 der Richtlinie 79/409/EWG und mit der danach anwendbaren nationalen Regelung des anderen Mitgliedstaats ohne Verletzung von dort geltendem Recht erlegt werden kann.