Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 03.05.1990 – C-23/89

Schlussanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 3. Mai 1990

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A — Sachverhalt

1 In dem Verfahren, zu dem ich mich jetzt äußere, hat sich der Gerichtshof wieder einmal um die Auslegung des in Artikel 30 EWG-Vertrag enthaltenen Begriffs mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung und gegebenenfalls um die Ausdeutung des Artikels 36 dieses Vertrages zu bemühen.

2 Sie wird erbeten vom Chelmsford Crown Court, damit er die gemeinschaftsrechtliche Korrektheit des für England und Wales geltenden Local Government (Miscellaneous Provisions) Act 1982 beurteilen kann. Dieses Gesetz, nur soviel sei jetzt gesagt, bezieht sich auf den Handel mit sogenannten Sexartikeln (die im einzelnen definiert sind), und es ermöglicht lokalen Behörden, die Anwendung von Anhang 3 zu dem Gesetz zu beschließen, was zur Folge hat, daß Handel mit den genannten Artikeln — wenn er einen bedeutenden Umfang (significant degree) annimmt — nur mit hoheitlicher Genehmigung betrieben werden kann.

3 Einen derartigen Beschluß — zu dem es auch in anderen Gemeinden, aber nicht überall im Anwendungsbereich des Gesetzes gekommen ist — faßte der Beklagte des Ausgangsverfahrens mit Wirkung vom 23. Juni 1983. Davon betroffen sind die Kläger des Ausgangsverfahrens, die — offenbar neben anderen, zum Teil genehmigten Geschäften — im Bezirk des Beklagten einen einschlägigen Handel mit einheimischen und importierten Erzeugnissen betreiben. Weil sie trotz Versagung einer Genehmigung diesen Handel fortsetzten, kam es zur Durchführung eines Strafverfahrens beim Magistrates Court Southend und zu ihrer Verurteilung im Februar 1986. Dagegen legten sie Berufung beim Chelmsford Crown Court ein. In diesem Verfahren verteidigten sie sich unter anderem mit der These, das eingangs erwähnte Gesetz sei mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, weil es zu einer Behinderung von Importen im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag führe (auf die Einzelheiten ihrer Argumentation wird später einzugehen sein). Da dieses Vorbringen das Gericht nicht unbeeindruckt ließ, setzte es das bei ihm anhängige Verfahren aus und legte dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1) Wenn ein Mitgliedstaat (nachdem eine Kommunalverwaltung entschieden hat, daß bestimmte Rechtsvorschriften, nach denen für Geschäftslokale, die Sexshops sind, eine Konzession erforderlich ist, in ihrem Gebiet anzuwenden sind) den Verkauf (unter anderem) von nicht verbotenen Sexartikeln in Sexshops, für die keine Konzession vorliegt, verbietet und wenn dieses Verbot bewirkt, daß die Kommunalverwaltung die Kontrolle über Sexshops in ihrem Gebiet ausüben kann, und wenn dies dazu geführt hat, daß die Beschwerdeführer im Verkauf von Waren aus anderen Mitgliedstaaten eingeschränkt worden sind, da sie versucht haben, durch ihre Lagerhaltung nicht gegen das Gesetz zu verstoßen, und dadurch weniger aus anderen Mitgliedstaaten eingeführtes Material verkauft haben, als dies sonst der Fall gewesen wäre, und auf diese Weise die Verfügbarkeit von in anderen Mitgliedstaaten hergestellten Sexartikeln beschränkt wird, stellt dann ein solches Verbot eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag dar?

2) Gilt, wenn Frage 1 bejaht wird, für eine solche Maßnahme ein Rechtfertigungsgrund nach Artikel 36?

3) Wenn das in Frage 1 genannte Verbot gegen Artikel 30 verstößt und nicht nach Artikel 36 gerechtfenigt ist, ist es dann gegenüber einem Händler in dem Mitgliedstaat überhaupt nicht oder nur insoweit nicht durchsetzbar, als es Geschäfte mit in anderen Mitgliedstaaten hergestellten oder von dort eingeführten Waren verbietet?

4 Dazu halte ich aufgrund der uns vorgetragenen schriftlichen und mündlichen Bemerkungen folgende Beurteilung für angebracht.

B — Stellungnahme

5 1. Geht man von der Formel aus, die zu Artikel 30 im Urteil in der Rechtssache 8/74 entwickelt worden ist und die in sich darauf beziehenden Verfahren immer wieder auftaucht (vergleiche etwa Urteile in den Rechtssachen 75/81 und C-69/88), überlegt man also, ob die jetzt interessierende Maßnahme geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, so ist schwerlich in Abrede zu stellen, daß dies zutrifft.

6 Tatsächlich ist vorstellbar, daß es ohne das genannte Gesetz und darauf beruhende örtliche Beschlüsse, wenn also sogenannte Sexartikel ungehindert abgesetzt werden könnten, zu einem umfangreicheren Verkauf und damit auch zu größeren Importen kommt. Es läßt sich nämlich annehmen, daß eine ungehinderte Ausbreitung von Sexshops Nachfrage weckt und auch zu einer Vergrößerung vorhandener Nachfrage führt, weil diese ja leichter zu befriedigen ist als in einer Situation, in der sich ein Interessent in einen anderen Ort (mit genehmigten Sexshops) begeben muß oder den — beschwerlicheren — Versandhandel zu bemühen hat. Die Reglementierung des Absatzes von Sexartikeln kann also — so läßt sich ohne weiteres annehmen — zu einer Verkleinerung der Importströme führen und damit eine Anwendung von Artikel 30 nahelegen.

7 2. Eine Gesamtwürdigung der einschlägigen Rechtsprechung macht indessen klar, daß man bei dieser Betrachtung nicht stehenbleiben darf. In Wahrheit gibt die erwähnte Formel nicht mehr als einen Einstieg in die notwendige Untersuchung. Ist er gemacht, so kommt es danach noch auf weitere Elemente an, und es ist namentlich — wie die Kommission und andere am Verfahren Beteiligte gezeigt haben — nach den Umständen des einzelnen Falles zu differenzieren.

8 a)Sieht man sich demgemäß weiter in der Rechtsprechung um und hält man sich vor Augen, daß im vorliegenden Fall die Abgabe bestimmter Erzeugnisse nicht schlechthin verboten ist, vielmehr Vermarktungsregeln gelten, die den Absatz (wenn er einen bedeutenden Umfang annimmt) unter Umständen von bestimmten Orten fernhalten, so stößt man ohne weiteres auf vergleichbare Sachverhalte, bei denen es auch nur um die Art und Weise des Vertriebs von Erzeugnissen ging und zu denen die Feststellung zu treffen war, in solchen Fällen greife Artikel 30 EWG-Vertrag nicht ein (obwohl eine gewisse Auswirkung auf Importe nicht auszuschließen war).

9 Ich erinnere etwa an den in der Rechtssache 155/80 behandelten Fall, in dem es um den Vertrieb von Backwaren ging, die zu bestimmten Zeiten der Nacht nicht an Verkaufsstellen und Verbraucher, sondern nur an Groß- und Zwischenhändler abgegeben werden dürfen. Hier stand im Mittelpunkt die Erkenntnis, daß der innergemeinschaftliche Handel gleichwohl möglich bleibt, und folglich war festzuhalten, daß ein Verstoß gegen Artikel 30 nicht gegeben ist.

10 Ich erinnere weiter an das Urteil in der Rechtssache 75/81 (in der das Verbot der Abgabe bestimmter alkoholischer Getränke in belgischen Gaststätten zu beurteilen war). Hier war wichtig, daß sich die Regelung nicht auf andere Formen des Vertriebs bezieht, und so konnte festgehalten werden — weil in Wahrheit kein Zusammenhang mit Importen besteht —, daß Artikel 30 EWG-Vertrag nicht eingreift.

11 Mit Recht wurde in diesem Zusammenhang ferner der in der Rechtssache 20/87 zu behandelnde Fall genannt (der zum Gegenstand eine französische Regelung betreffend die Genehmigung von Supermärkten hatte, mit der eine Einschränkung des Absatzes, auch importierter Waren, verbunden sein kann). Dazu wurde im Verfahren auch geprüft, ob Artikel 30 einschlägig sei, was vom Generalanwalt freilich verneint wurde unter Hinweis darauf, daß durch die genannte Regelung der Vertrieb der eingeführten und der im Lande erzeugten Waren auf dem Binnenmarkt ohne Unterschied beeinflußt werde. Dieser Wertung hat sich offenbar auch der Gerichtshof angeschlossen. Jedenfalls ist bezeichnend, daß im Urteil auf Artikel 30 überhaupt nicht eingegangen wird, sondern eine Würdigung lediglich gemäß Artikel 52 des Vertrages (Niederlassungsrecht) erfolgt.

12 Nicht zuletzt ist auch das vor nicht allzu langer Zeit ergangene Urteil in der Rechtssache C-145/88 von Interesse, in dem es um das Verbot des Verkaufs bestimmter Waren an Sonntagen geht. Dies deshalb, weil hier schon im ersten Absatz, der eine Würdigung enthält, unter Hinweis darauf, daß die Regelung gleichermaßen für eingeführte wie einheimische Erzeugnisse gelte, hervorgehoben wird, im Prinzip sei also der Verkauf von Erzeugnissen, die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden, nicht mehr erschwert als der von einheimischen Erzeugnissen.

13 Angesichts dieser Rechtsprechung wird — wie mir scheint nicht ohne eine gewisse Berechtigung — auch für den vorliegenden Fall eine entsprechende Schlußfolgerung vorgeschlagen, also die Feststellung, die im Ausgangsverfahren zu beurteilende Regelung werde von Artikel 30 des Vertrages nicht erfaßt. In der Tat läßt sich hier mit guten Gründen gleichermaßen sagen, der Local Government Act 1982 habe mit dem zwischenstaatlichen Handel nichts zu tun, weil ja der Vertrieb der von ihm ins Auge gefaßten Erzeugnisse in jedem Fall auf anderen Wegen als über Sexshops möglich ist, nämlich über Geschäfte, die einer Genehmigung nicht bedürfen (weil der Absatz von Sexartikeln keinen significant degree erreicht), oder mit Hilfe des Postversands, selbst wenn hier — wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde — gewisse Einschränkungen (ohne Rücksicht auf die Herkunft der Erzeugnisse) gelten.

14 b)Zu anderen im Verfahren auch angeführten Urteilen ist dagegen zu sagen, daß sie im Grunde nicht einschlägig sind und daher für den vorliegenden Fall nicht zu einer anderen Beurteilung führen können.

15 Diese Urteile beziehen sich auf Fälle, in denen — angesichts unterschiedslos auf einheimische wie importierte Waren anzuwendender Vorschriften — darauf abgestellt wurde, ob es faktisch zu einer Benachteiligung importierter Erzeugnisse kam, was dann die Anwendung des Artikels 30 nach sich zog. Die Kommission hat hierzu mit Recht darauf hingewiesen, daß es dabei hauptsächlich um die Regelung von Bedingungen ging, denen die Erzeugnisse selbst genügen mußten (und wo folglich die Notwendigkeit einer entsprechenden Anpassung importierter Erzeugnisse ein Absatzhemmnis bilden konnte — vergleiche die von der Kommission auf S. 10 ihres Schriftsatzes aufgeführte Rechtsprechung), oder daß man es wenigstens zu tun hatte mit einer Beschränkung der Werbung für bestimmte Erzeugnisse (vergleiche Urteile in den Rechtssachen 152/78 und C-362/88), womit der Sachverhalt des gegenwärtigen Verfahrens ebenfalls nicht vergleichbar ist.

16 Bezieht man aber die in diesen Urteilen entwickelten Maßstäbe in die Prüfung des gegenwärtigen Falles dennoch mit ein — was naheliegend erscheinen mag in Anbetracht des vom vorlegenden Gericht gemachten Hinweises darauf, daß die Kläger des Ausgangsverfahrens im Verkauf von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten eingeschränkt gewesen seien —, so dürfte sich freilich, was das Eingreifen von Artikel 30 EWG-Vertrag angeht, an der Beurteilung letzten Endes nichts ändern.

17 Argumentiert wird von den Klägern in diesem Zusammenhang bekanntlich so: Klar sei, daß im Falle der Anwendung des kritisierten englischen Gesetzes und bei Versagung einer Genehmigung für einen Sexshop Handel mit den betreffenden Artikeln nicht in bedeutendem Umfang betrieben werden könne. Davon seien importierte Waren insofern besonders betroffen, als sie spektakulär (conspicuous) seien, was eine Ausstellung und einen Verkauf in kleineren Geschäften nicht zulasse. Besonders betroffen seien sie außerdem deswegen, weil bei einer Geschäftsgestaltung, wie sie die Versagung der Genehmigung notwendig mache, nur ein kleines Lager gehalten werden könne; unbestreitbar sei aber, daß Importe in einer rentablen Weise nur zu realisieren seien, wenn sie einen größeren Umfang aufweisen.

18 Hierzu läßt sich in der Tat einmal sagen, daß das zuerst genannte Argument (auffälliges Aussehen importierter Erzeugnisse) vom vorlegenden Gericht offensichtlich nicht in seine Überlegungen zur Beurteilung des gegenwärtigen Falles übernommen worden ist und folglich außer Betracht bleiben kann. Vielleicht ist dafür maßgeblich, daß ihm nicht überzeugend dargetan worden ist, importierte Waren zeichneten sich durch eine besondere Auffälligkeit aus (immerhin hat die britische Regierung dazu im Verfahren vorgetragen, die Produktionsstruktur sei in dieser Hinsicht in den Mitgliedstaaten nicht unterschiedlich und es würden spektakuläre Sexartikel durchaus auch im Vereinigten Königreich produziert). Möglicherweise ist dafür aber auch von Bedeutung, daß das in dem englischen Gesetz von 1982 verwendete Kriterium significant degree lediglich dahin zu verstehen ist, daß Handelsgeschäfte erfaßt werden, die sich hauptsächlich (und nicht nur akzessorisch neben dem Vertrieb von Zeitschriften) mit dem Vertrieb von Sexartikeln befassen (wozu im Schriftsatz der britischen Regierung Rechtsprechung angeführt wurde). Dies schließt jedoch keineswegs aus, daß auch in nicht lizenzierten Geschäften auffällige Sexartikel verkauft werden, solange es sich nur nicht um das Hauptziel des Geschäftsbetriebs handelt.

19 Zum anderen ist wichtig — und dies bezieht sich auf den zweiten Teil der genannten Argumentation —, daß im Verfahren nicht die Rede war von einem Rückgang der gesamten Importe von Sexartikeln (den die britische Regierung nachdrücklich bestritten hat unter Hinweis darauf, daß ein Vertrieb auch außerhalb von Sexshops möglich ist), vielmehr nur angenommen wurde, die von den Klägern getätigten Importe wiesen einen Rückgang auf. Für Artikel 30 wesentlich wäre jedoch sicherlich ersteres. Darüber hinaus wurden aber auch mit Recht Zweifel geäußert hinsichtlich der angeblichen Entwicklung der Importtätigkeit der Kläger. Sie gründen sich auf die Erkenntnis, daß diese Kläger Handel in großem Umfang betreiben (weil sie anscheinend zu einer Gruppe von Gesellschaften gehören, die — so die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung — mehr als 50 Sexshops im Vereinigten Königreich betreiben). Für sie sind also sicher auch Importe in einem lohnenden Umfang möglich, und dies nicht zuletzt deswegen, weil das jetzt zu beurteilende britische Gesetz — wie der Vertreter des Southend Borough Council überzeugend erklärte — sich auf Lagemaltung und ihren Umfang gar nicht bezieht. Von einer spezifischen Behinderung der Importe durch das im Ausgangsverfahren zu beurteilende britische Gesetz kann also schwerlich die Rede sein.

20 c)Somit bleibt nach einer Gesamtprüfung aller, für den Artikel 30 EWG-Vertrag wichtigen Elemente — wie sie die bisherige Rechtsprechung nahelegt — nur die Schlußfolgerung, daß eine Unvereinbarkeit des kritisierten britischen Gesetzes mit Artikel 30 EWG-Vertrag nicht angenommen werden kann.

21. 3. Wenn es sich so verhält, ist auf die weitere gestellte Frage — ob sich für eine derartige Maßnahme eine Rechtfertigung, insbesondere unter Berufung auf Artikel 36 des Vertrages, finden läßt — eigentlich nicht mehr einzugehen. Lassen Sie mich dazu aber doch der Vollständigkeit halber — für den unwahrscheinlichen Fall, daß der Gerichtshof hinsichtlich der Anwendung des Artikels 30 zu einer anderen Wertung gelangt — noch dies anmerken.

22. a)In erster Linie kann hier gedacht werden an das, was in der Rechtsprechung — zu unterschiedslos auf einheimische wie importierte Waren anwendbaren Vermarktungsregeln — entwickelt wurde hinsichtlich der — rechtfertigenden — Beachtung zwingender Erfordernisse. Insofern kommen insbesondere (was auf eine nicht erschöpfende Aufzählung hinweist) in Betracht die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz (vergleiche Urteile in den Rechtssachen 120/78 und 16/83); im Urteil in der Rechtssache 302/86 wird auch der Umweltschutz genannt, und im Urteil in der Rechtssache 145/88 ist ganz allgemein die Rede von der legitimen Verfolgung wirtschafts- und sozialpolitischer Ziele.

23. Im vorliegenden Fall ist es offensichtlich besonders naheliegend, eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes zu erwägen.

24. Er könnte — obwohl die Waren, um die es geht, nicht an sich vom Verkauf ausgeschlossen sind — eine Rolle spielen, weil aufgrund des kritisierten Gesetzes der Absatz zurückgehalten werden kann in bestimmten Gegenden (wo es etwa zum Schutze Jugendlicher oder besonders sensibler Bevölkerungsteile für angebracht gehalten wird) und weil so auch — mit Hilfe der Begrenzung der Zahl von Sexshops — eine Überflutung bestimmter Gemeinden mit derartigen Artikeln verhindert werden kann, die zu einem Sittenverfall Anlaß geben könnte. Allerdings dürften diese Gesichtspunkte meines Erachtens eher unter Artikel 36 (Einfuhrbeschränkungen aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit) geltend gemacht werden.

25. Darüber hinaus kann mit Hilfe der kritisierten Regelung für einen Verbraucherschutz insofern gesorgt werden, als sie eine gewisse Überwachung lizenzierter Vertriebsstellen zuläßt. Auf diese Weise kann — durch gelegentliche Kontrollen — der Absatz an Minderjährige verhindert werden (die zu Sexshops keinen Zugang haben), oder es kann auch — durch die Androhung eines Widerrufs der Genehmigung — Einfluß auf das Geschäftsgebaren genommen und für die Unterlassung unseriöser Praktiken (was Preise und Qualität angeht) gesorgt werden.

26. Anzuerkennen ist außerdem, daß die Regelung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (auf dessen Bedeutung etwa im Urteil in der Rechtssache 302/86 hingewiesen worden ist) nicht außer acht läßt, eben weil lokale Behörden mit ihrer Genehmigungspraxis, die der gerichtlichen Kontrolle ja nicht entzogen ist, auf eine angemessene Dosierung des Vertriebs von Artikeln achten können, die nicht gerade als im Geschäftsleben gängig anzusehen sind. Dagegen würde ich dem Umstand keine entscheidende Bedeutung beimessen, daß der Verbraucherschutz, wie ich ihn eben charakterisiert habe, nicht einheitlich im ganzen Land stattfindet, ist doch ein derartiges Erfordernis in der Rechtsprechung nicht zu erkennen und wohl auch nicht ohne weiteres aus der Natur der Sache abzuleiten.

27. b)Gedacht werden kann zum anderen aber auch an die Heranziehung von Artikel 36 EWG-Vertrag, dem zufolge unter anderem Einfuhrbehinderungen gerechtfertigt sein können aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit und solchen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.

28. Die ersteren spielen offensichtlich eine Rolle, soweit durch die angegriffene Regelung für einen gewissen Schutz Jugendlicher und sensibler Bevölkerungskreise gesorgt werden kann; die letzteren kommen in Betracht, soweit mit der Regelung verhindert werden kann, daß sich Sexshops in bestimmten Gegenden niederlassen (etwa in Wohnbezirken, in denen heftiger Geschäftsverkehr als störend empfunden würde).

29. Mit Recht wurde in diesem Zusammenhang — gegen den Einwand der Kläger des Ausgangsverfahrens — auch darauf hingewiesen, daß insofern nicht das Erfordernis eines einheitlichen, für das ganze Land geltenden Maßstabes gilt (wie insbesondere den Urteilen in den Rechtssachen 34/79 und 121/85 entnommen werden kann). Nichts auszusetzen ist also daran, daß die Anwendung des kritisierten Gesetzes lokalen Behörden überantwortet wird, die für die Beurteilung der jeweiligen Sachlage am besten geeignet sind. Außerdem wurde mit Recht daran erinnert, daß es der Rechtsprechung zufolge (vergleiche Urteil in der Rechtssache 34/79) Sache jedes Mitgliedstaats ist, das in diesem Bereich erforderliche Schutzniveau nach seiner eigenen Wertordnung zu bestimmen und die angemessene Form zu wählen, und daß die Mitgliedstaaten hinsichtlich der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung über einen Ermessensspielraum verfügen (vergleiche Urteil in der Rechtssache 30/77), der nach Raum und Zeit divergierende Situationen mit sich bringen kann.

30. Nicht zuletzt ist den Verteidigern der kritisierten Regelung wohl auch darin zuzustimmen, daß die Beschränkung des Genehmigungserfordernisses auf Geschäfte, die in bedeutendem Umfang (significant degree) Sexartikel in den Verkehr bringen, im Interesse des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gutzuheißen ist, auch wenn so eine Zeitlang eine gewisse Unsicherheit der Beimeilung zu beklagen sein mag, die durch konkretisierende Rechtsprechung erst nach und nach verschwindet.

31. c)Da schließlich auch nicht zu erkennen ist, daß der letzte Satz von Artikel 36, der willkürliche Diskriminierungen und verschleierte Handelsbeschränkungen ausschließen soll, eingreifen könnte (bekanntlich wurde nicht vorgebracht, das Gesetz selbst bewirke eine willkürliche Diskriminierung, sondern lediglich, es könne willkürlich gehandhabt werden), bleibt nur die Schlußfolgerung, daß die beanstandete Regelung — sollte sie doch von Artikel 30 des Vertrages erfaßt werden — in jedem Fall mit Hilfe der eben angestellten Erwägungen gerechtfertigt werden könnte.

C — Schlußantrag

32. Nach alledem schlage ich vor, auf die Anfrage des Chelmsford Crown Court so zu antworten:

Die Auslegung von Anikei 30 EWG-Vertrag nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung ergibt keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Anwendung des Local Government (Miscellaneous Provisions) Act 1982 in einer Gemeinde mit der Folge, daß ein Verkauf von Sexartikeln in nicht genehmigten Sexshops verboten ist, könne als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 30 angesehen werden.