Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.01.1991 – C-251/89

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 24. Januar 1991

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Das Sozialgericht Nürnberg (im folgenden: vorlegendes Gericht) hat über eine Vielzahl von Klagen zu entscheiden, die in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland wohnende Personen gegen die Bundesanstalt für Arbeit, den nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) für die Zahlung des Kindergelds zuständigen deutschen Träger, erhoben haben. In all diesen Verfahren geht es um die Frage, ob der deutsche Leistungsträger verpflichtet ist, in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Rentnern oder Waisen einen sogenannten Unterschiedsbetrag zu zahlen, der sich aus der Differenz zwischen den Leistungen im Sinne der Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71, die sie nach dem Recht des Wohnort-Mitgliedstaats tatsächlich erhalten, und dem im BKGG vorgesehenen Kindergeld errechnet.

Das vorlegende Gericht hat aus der großen Anzahl anhängiger Rechtssachen zehn Pilotfälle ausgewählt, um dem Gerichtshof eine Übersicht über die verschiedenen Fallgestaltungen zu geben. Im Rahmen dieser Rechtssachen hält das vorlegende Gericht eine Entscheidung des Gerichtshofes über die Auslegung der Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 für erforderlich. Es hat hierzu dem Gerichtshof mehrere Fragen gestellt, die es in vier Gruppen eingeteilt hat.

Es scheint mir zweckmäßig, vor einer Untersuchung dieser Fragen die Grundzüge der in den Artikeln 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Regelung darzustellen.

Grundzüge der in den Artikeln 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Regelung

2 Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 enthält mehrere Vorschriften zur Bestimmung des Mitgliedstaats, nach dessen Recht Leistungen für unterhaltsberechtigte Kinder von Rentnern zu gewähren sind. Diese Vorschriften werden mit der ausdrücklichen Feststellung eingeleitet, daß sie ohne Rücksicht darauf gelten, in welchem Mitgliedstaat die Rentner oder die Kinder wohnen.

Artikel 77 geht von dem Grundsatz aus, daß die Leistungen nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt werden. Bezieht der Rentner nach dem Recht nur eines Mitgliedstaats Rente, sind die Leistungen nach dem Recht dieses einen Mitgliedstaats zu gewähren (Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe a). Aber auch dann, wenn Rente nach dem Recht mehrerer Mitgliedstaaten bezogen wird, bleibt es dabei, daß die Leistungen für Kinder grundsätzlich nach dem Recht eines Mitgliedstaats gewährt werden. Es gelten dann folgende Prioritätsregeln: Zuerst kommt der Mitgliedstaat, in dessen Gebiet der Rentner wohnt (Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i). Hat er nach dessen Recht keinen Anspruch auf die fraglichen Leistungen, kommt in zweiter Linie der Mitgliedstaat an die Reihe, dessen Recht für den Rentner die längste Zeit gegolten hat (Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer ii erste Hälfte). Hat der Rentner auch nach dem Recht dieses Mitgliedstaats keinen Anspruch, kommen nacheinander die anderen betroffenen Mitgliedstaaten in der Reihenfolge der abnehmenden Dauer der nach ihrem Recht zurückgelegten Versiche-rungs- oder Wohnzeiten in Betracht (Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer ii zweite Hälfte).

Von dem genannten Grundsatz, daß die Leistungen für Kinder auch dann nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt werden, wenn Rente nach dem Recht mehrerer Mitgliedstaaten bezogen wird, gibt es jedoch eine wichtige Ausnahme. Der Gerichtshof hat nämlich in der Rechtssache 733/79 (Laterza) folgendes für Recht erkannt:

Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 ist dahin auszulegen, daß der Anspruch auf Familienleistungen gegenüber dem Staat, in dem der Empfänger einer Invaliditätsrente wohnt, den schon länger bestehenden Anspruch auf höhere Familienleistungen gegenüber einem anderen Mitgliedstaat nicht untergehen läßt. Ist der Betrag der im Wohnstaat tatsächlich bezogenen Familienleistungen niedriger als der Betrag der in den Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats vorgesehenen Leistungen, so hat der Arbeitnehmer gegen den zuständigen Träger des letztgenannten Staates Anspruch auf eine Zusatzleistung in Höhe des Unterschieds zwischen den beiden Beträgen.

Diese Entscheidung hat der Gerichtshof in den Rechtssachen 242/83 (Patteri) und 1/88 (Baldi) bekräftigt.

3 Artikel 78 der Verordnung Nr. 1408/71 enthält gleichartige Vorschriften zur Bestimmung des Mitgliedstaats, nach dessen Recht Leistungen für Waisen gewährt werden. Auch hier gilt, daß die Leistungen für Waisen grundsätzlich nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt werden, und zwar selbst dann, wenn für den verstorbenen Elternteil der Waise das Recht mehrerer Mitgliedstaaten gegolten hat. Auch hier gibt es eine wichtige Ausnahme von diesem Grundsatz. In der Rechtssache 807/79 (Gravina) hat der Gerichtshof folgendes für Recht erkannt:

Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 ist dahin gehend auszulegen, daß der Anspruch auf Leistungen zu Lasten des Staates, in dessen Gebiet die Waise wohnt, der die Leistungen gewährt werden, den allein nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats bestehenden Anspruch auf höhere Leistungen nicht zum Erlöschen bringt. Ist der tatsächliche Betrag der Leistungen in dem Wohnsitz-Mitgliedstaat niedriger als der allein nach den Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats vorgesehene Betrag der Leistungen, so hat die Waise zu Lasten des zuständigen Trägers dieses Staates einen Anspruch auf einen Zuschlag zu den Leistungen in Höhe des Unterschieds zwischen den beiden Beträgen.

Der Gerichtshof hat diese Entscheidung in den Rechtssachen 320/82 (D'Amano) und 269/87 (Ventura) bekräftigt.

Zu den Fragen unter Nr. 1

4 Die erste Frage unter Nr. 1 betrifft zwei verschiedene Fälle.

Der erste Fall ist der eines Rentners, der Rente nach dem Recht zweier Mitgliedstaaten bezieht, weil er in beiden Mitgliedstaaten gearbeitet hat. Der Rentner hat ein oder mehr Kinder, die bei ihm wohnen. Für sie erhält er Leistungen nach dem Recht des Wohnort-Mitgliedstaats. Er glaubt jedoch gemäß der zuvor angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes Anspruch auf einen vom zuständigen Träger des anderen Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) zu zahlenden Unterschiedsbetrag zu haben.

Der zweite Fall unterscheidet sich vom ersten insofern, als er nicht einen Rentner mit Kindern betrifft, sondern eine Waise, deren verstorbener Elternteil als Wanderarbeitnehmer dem Recht zweier Mitgliedstaaten unterlegen hatte. Diese Waise erhält Leistungen nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt. Auch sie glaubt jedoch Anspruch auf einen vom zuständigen Träger des anderen Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) zu zahlenden Unterschiedsbetrag zu haben.

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaats (der Bundesrepublik) nach Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 (erster Fall) oder nach Artikel 78 dieser Verordnung (zweiter Fall) zur Zahlung eines Unterschiedsbetrags verpflichtet ist, wenn die Gewährung einer Leistung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats voraussetzt, daß der Rentner und seine Kinder oder aber die Waise im Gebiet dieses Mitgliedstaats wohnen. Nach dem BKGG hängt die Gewährung von Kindergeld nämlich von der Erfüllung einer solchen Wohnortvoraussetzung ab.

5 Aus dem Vorlagebeschluß geht hervor, daß das vorlegende Gericht die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Gewährung eines Unterschiedsbetrags zum Ausgangspunkt seiner Erwägungen macht. Es hält diese Rechtsprechung jedoch für auslegungsbedürftig. Es weist insbesondere darauf hin, daß die Wendung der allein nach den Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats vorgesehene Betrag der Leistungen im Urteil Gravina für die Ansicht sprechen könnte, daß Waisen und möglicherweise sogar Rentnern dann kein Unterschiedsbetrag zusteht, wenn sie nicht alle im Recht dieses anderen Mitgliedstaats vorgesehenen Anspruchsvoraussetzungen einschließlich der Wohnortvoraussetzung erfüllen. Eine solche Auslegung würde dazu führen, daß der zuständige deutsche Träger aufgrund der Wohnortvoraussetzung im BKGG den außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets wohnenden Klägern des Ausgangsverfahrens keinen Unterschiedsbetrag zuzuerkennen braucht.

6 Dieser Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Gewährung eines Unterschiedsbetrags kann meines Erachtens nicht gefolgt werden.

Der genannten Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, daß die Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 im Lichte des Artikels 51 EWG-Vertrag auszulegen sind, der dem Rat aufgibt, die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu beschließen. Wie der Gerichtshof im Urteil Gravina (Randnr. 6) festgestellt hat, würde das Ziel des Artikels 51 nicht erreicht,

wenn Arbeitnehmer als Folge der Ausübung ihres Rechts auf Freizügigkeit Vergünstigungen der sozialen Sicherheit einbüßten, die ihnen die Rechtsvorschriften eines einzigen Mitgliedstaats auf jeden Fall sichern.

Im gleichen Sinn hat der Gerichtshof im Urteil in der Rechtssache 100/78 (Rossi, Randnr. 14) folgendes ausgeführt:

Vorbehaltlich ausdrücklich vorgesehener vertragskonformer Ausnahmen ist die Gemeinschaftsregelung so anzuwenden, daß sie dem Wanderarbeitnehmer oder den ihm gegenüber Berechtigten nicht einen Teil der Leistungen nach dem Recht eines Mitgliedstaats aberkennt.

In den Urteilen Laterza (Randnr. 8) und Gravina (Randnr. 7) hat der Gerichtshof dem hinzugefügt, daß die Gemeinschaftsregelung auch nicht zu einer Verminderung der Leistungen führen darf, die nach dem nationalen Recht geschuldet werden.

7 Der Inhalt des Anspruchs auf einen Unterschiedsbetrag läßt sich anhand dieser ihm zugrunde liegenden Ratio konkretisieren. Dieser Anspruch geht dahin, daß dem betroffenen Rentner oder Waisenkind ein Betrag zusteht in Höhe der Differenz zwischen dem Betrag der Leistung, die er tatsächlich im Wohnort-Mitgliedstaat erhält (erstes Vergleichselement), und dem Betrag der Leistung, die er nach dem Recht des anderen Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) in dem hypothetischen Fall erhalten hätte, daß der Betroffene oder derjenige, von dem er sein Recht ableitet, das Recht auf Freizügigkeit nicht ausgeübt, sondern weiter in diesem Mitgliedstaat gewohnt hätte (zweites Vergleichselement).

All dies zeigt, daß sich die Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht in dem Sinn auslegen läßt, daß ein Unterschiedsbetrag versagt werden kann, wenn das Recht des Mitgliedstaats, der die Kosten dieser Leistung zu tragen hätte, die Gewährung von Leistungen für Kinder einer Wohnortvoraussetzung unterwirft. Zunächst ist festzustellen, daß das Recht auf einen Unterschiedsbetrag nur dann Bedeutung erlangt, wenn der Berechtigte in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen wohnt, der diesen Betrag aufzubringen hat. Zur Feststellung des zweiten Vergleichselements hat der Gerichtshof zwar entschieden, daß der Renter und seine Kinder oder aber die Waise die im Recht des betroffenen Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) vorgesehenen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen müssen. Dies ist jedoch so zu beurteilen, als ob die Betroffenen in diesem Mitgliedstaat wohnten, was im Ergebnis bedeutet, daß ihnen eine Wohnortvoraussetzung nicht entgegengehalten werden kann. Eine andere Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofes würde schließlich zu einem Widerspruch zu ausdrücklichen Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 führen. Artikel 77 Absatz 2 der Verordnung bestimmt nämlich, daß Rentner, die Leistungen im Sinne dieses Artikels ohne Rücksicht darauf, in welchem Mitgliedstaat [sie] oder die Kinder wohnen, beanspruchen können. Artikel 78 Absatz 2 der Verordnung enthält eine entsprechende Bestimmung für die durch diesen Artikel erfaßten Leistungen für Waisen. Diese Leistungen sind ohne Rücksicht darauf zu gewähren, in welchem Mitgliedstaat die Waisen oder die natürliche oder juristische Person, die ihren Unterhalt bestreitet, wohnen.

Auf die erste Frage unter Nr. 1 ist somit zu antworten, daß ein Unterschiedsbetrag auch dann zu zahlen ist, wenn die Gewährung von Leistungen nach dem Recht des Mitgliedstaats, der sie zu erbringen hat, voraussetzt, daß der Rentner und seine Kinder oder aber die Waise im Gebiet dieses Staates wohnen.

8 Zum besseren Verständnis der zweiten Frage unter Nr. 1 halte ich es für angebracht, näher auf die deutsche Regelung für Opfer eines schweren Arbeitsunfalls (Schwerverletzte) einzugehen, die eine Verletztenrente erhalten. Nach § 583 Absatz 1 der Reichsversicherungsordnung (RVO) haben sie unter bestimmten Voraussetzungen zusätzlich zu ihrer Verletztenrente Anspruch auf eine sogenannte Kinderzulage, wenn sie ein oder mehr unterhaltsberechtigte Kinder haben. Diese Kinderzulage ist keine selbständige Leistung eines für die Gewährung von Familienbeihilfen zuständigen Trägers. Sie ist Teil der Verletztenrente, die sich für jedes unterhaltsberechtigte Kind um 10 % erhöht.

Nach § 8 BKGG wird Kindergeld — das heißt die Familienbeihilfe, die grundsätzlich allen in der Bundesrepublik wohnenden Personen mit unterhaltsberechtigten Kindern zusteht — für Kinder nicht gewährt, für die bereits Kinderzulagen bezahlt werden. Jedoch kann das Opfer eines Arbeitsunfalls dann Kindergeld beanspruchen, wenn der als Kinderzulage gewährte Betrag niedriger ist als das Kindergeld, das er erhielte, wenn für ihn nicht die Invaliditätsregelung gelten würde. Dieser Fall kann sich vor allem bei großen Familien ergeben, da die Kindergeldregelung im Gegensatz zur Regelung über die Kinderzulage mit zunehmender Anzahl der unterhaltsberechtigten Kinder eine höhere Leistung pro Kind vorsieht. In einem solchen Fall hat der Bezieher einer Verletztenrente Anspruch auf Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der Kinderzulage, die er tatsächlich erhält, und dem Kindergeld, das er sonst erhalten hätte. Dieser Unterschiedsbetrag, im folgenden als Teilkindergeld bezeichnet, wird von dem Träger gewährt, dem die Zahlung des Kindergelds obliegt.

Die genannte Regelung wurde Ende 1983 aufgehoben. Schwerverletzte, denen eine Verletztenrente zusteht, erhalten seitdem für ihre unterhaltsberechtigten Kinder nur noch Kindergeld. Für diejenigen, die vor 1984 Kinderzulagen erhielten, gilt die alte Regelung jedoch fort.

9 Auf Herrn Palermo, den Kläger zu 7 des Ausgangsverfahrens, einen italienischen Staatsangehörigen, trifft letzteres zu, wie sich aus seinen beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen ergibt. 1978, als er in der Bundesrepublik beschäftigt war, wurde er bei einem Arbeitsunfall schwer verletzt. 1979 kehrte er nach Italien zurück. Er wohnt mit seinen fünf Kindern zusammen, die zwischen 1973 und 1982 (also zum Teil nach seiner Rückkehr nach Italien) geboren sind. Er erhält eine Invaliditätsrente sowie eine Leistung für seine Kinder nach italienischem Recht. Außerdem erhält er eine um Kinderzulagen erhöhte Verletztenrente gemäß der RVO. Die Kinderzulagen sind jedoch niedriger als das normalerweise zu zahlende Kindergeld. Herr Palermo glaubt daher Anspruch auf das Teilkindergeld unter Abzug der nach italienischem Recht gezahlten (niedrigeren) Leistung für die Kinder zu haben.

10 Nach Artikel 77 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 sind Leistungen im Sinne dieses Artikels:

die Familienbeihilfen für Empfänger von Alters- oder Invaliditätsrenten, Renten wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit sowie die Kinderzuschüsse zu solchen Renten mit Ausnahme der Kinderzulagen aus der Versicherung bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (Hervorhebung von mir).

Unstreitig gehören die fraglichen Kinderzulagen zu den Kinderzulagen aus der Versicherung bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten und fallen somit nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 77 der Verordnung Nr. 1408/71. Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht, wenn ich sie recht verstehe, konkret wissen, ob sich der Ausschluß der Kinderzulagen für Empfänger einer Invaliditätsrente auch auf andere Leistungen für Kinder des Betroffenen, somit auch auf das genannte Teilkindergeld, erstreckt.

11 Dem Ausschluß der Kinderzulagen zu Renten aus der Versicherung bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten liegt die Überlegung zugrunde, daß diese Beträge Teil von an anderer Stelle der Verordnung Nr. 1408/71 geregelten Leistungen sind (siehe Kapitel 4 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 mit der Überschrift Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten).

Artikel 58 Absatz 3, der zu dem genannten Kapitel gehört, bestimmt in diesem Zusammenhang:

Der zuständige Träger des Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften die Höhe der Geldleistungen von der Zahl der Familienangehörigen abhängt, berücksichtigt auch die Familienangehörigen des Versicherten, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, als ob sie im Gebiet des zuständigen Staates wohnten.

Artikel 10 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wiederum lautet:

Die ... Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten ..., auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erworben worden ist, dürfen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat.

Aufgrund der soeben zitierten Vorschriften hat Herr Palermo Anspruch auf eine um die Kinderzulagen für seine in Italien wohnenden Kinder erhöhte Invaliditätsrente nach den deutschen Vorschriften, die er auch tatsächlich erhält.

12 Aus meinen bisherigen Ausführungen folgt nicht, daß auch das Teilkindergeld nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 77 der Verordnung Nr. 1408/71 fällt. Diese Leistung ist kein Teil der Invaliditätsrente. Sie ist Teil des Kindergelds, das nach der Regelung des BKGG gewährt wird. Nun hat aber die Bundesrepublik gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 1408/71 eine Erklärung abgegeben, wonach die Leistungen nach dem BKGG als Leistungen für Kinder im Sinne des Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 anzusehen sind. In seinem Urteil in der Rechtssache 35/77 (Beerens) hat der Gerichtshof festgestellt, daß die Leistungen, die aufgrund eines in einer solchen Erklärung genannten Gesetzes gewährt werden, Leistungen der sozialen Sicherheit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sind. Aufgrund der erwähnten Erklärung der Bundesrepublik, die ausdrücklich auf Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 Bezug nimmt, steht somit fest, daß jede Leistung nach dem BKGG als Leistung für Kinder im Sinne des Artikels 77 anzusehen ist.

Nach alledem ist die zweite unter Nr. 1 gestellte Frage meines Erachtens zu bejahen: Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 ist auf einen Teil des Kindergelds anwendbar, der nach dem BKGG dem Bezieher einer Rente wegen eines Arbeitsunfalls zusteht, der ein oder mehr unterhaltsberechtigte Kinder hat.

Zu den Fragen unter Nr. 2

13 In den unter Nr. 2 gestellten Fragen gibt das vorlegende Gericht nicht an, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften es durch den Gerichtshof ausgelegt haben möchte. Aus dem Zusammenhang läßt sich jedoch ersehen, daß das Auslegungsersuchen lediglich Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft. Diese Vorschrift regelt nämlich den Fall eines Rentners mit unterhaltsberechtigten Kindern, um den es in diesen Fragen geht.

Wenn ich es recht verstehe, betrifft die erste Frage unter Nr. 2 einen pensionierten Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der sowohl dort als auch in einem anderen Mitgliedstaat (hier: der Bundesrepublik) gearbeitet hat. Wie im ersten Fall unter Nr. 1 wohnt er mit seinen Kindern im erstgenannten Staat zusammen. Nach dem Recht dieses Wohnort-Mitgliedstaats erhält er zwei Leistungen: eine Rente und eine Leistung für die Kinder. Er erhält außerdem eine Rente nach dem Recht des anderen Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik). Die Besonderheit des hier geprüften Falles besteht darin, daß der Anspruch auf die letztgenannte Rente erst entstanden ist, nachdem der Betroffene seinen Wohnort in den Mitgliedstaat verlegt hatte, dessen Staatsangehöriger er ist.

Dies ist unter anderem bei Herrn Giganti, dem Kläger zu 4 des Ausgangsverfahens, der Fall, wie sich aus seinen beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen ergibt. Herr Giganti, ein italienischer Staatsangehöriger, beantragte 1979, als er noch in der Bundesrepublik wohnte, beim zuständigen deutschen Versicherungsträger eine Invaliditätsrente. 1980 kehrte er nach Italien zurück. Gemäß dem italienischen Recht wurden ihm eine Invaliditätsrente sowie Leistungen für seine beiden Kinder zuerkannt. 1981 erkannte ihm der deutsche Träger eine Invaliditätsrente (ab Juni 1979) zu, die um einen sogenannten Kinderzuschuß erhöht war. Der Betrag des Kinderzuschusses ist jedoch niedriger als das normalerweise zu zahlende Kindergeld. Herr Giganti glaubt daher Anspruch auf das Teilkindergeld unter Anrechnung der nach italienischem Recht gewährten (niedrigeren) Leistung für die Kinder zu haben.

Das vorlegende Gericht möchte mit der ersten unter Nr. 2 gestellten Frage wissen, ob Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin gehend auszulegen ist, daß der Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag auch dann besteht, wenn der Rentenanspruch nach dem Recht eines Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) erst nach der Verlegung des Wohnorts in einen anderen Mitgliedstaat (im Fall von Herrn Giganti: Italien) entsteht.

Die zweite Frage unter Nr. 2 wird für den Fall gestellt, daß die erste Frage zu bejahen ist. Sie betrifft den Fall, daß sich die Familie des Rentners, wie dies für Herrn Palermo zutrifft, nach der Rückkehr in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehöriger der Betroffene ist, vergrößert. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Unterschiedsbetrag dann nur für die unterhaltsberechtigten Kinder zu zahlen ist, die der Rentner schon vor dem Wohnortwechsel hatte, oder aber auch für die danach geborenen Kinder.

14 Das vorlegende Gericht stellt diese Fragen, da die Rechtsprechung des Gerichtshofes seiner Ansicht nach zweierlei Auslegungen zuläßt. In dem schon erwähnten Urteil Laterza hat der Gerichtshof für Recht erkannt, daß der Anspruch auf Familienbeihilfen gegenüber dem Staat, in dem der Rentner wohnt, den schon länger bestehenden Anspruch auf höhere Familienbeihilfen gegenüber einem anderen Mitgliedstaat nicht untergehen läßt. Das vorlegende Gericht merkt hierzu an, daß dieser Wendung die in der deutschen Rechtslehre so genannte Mitnahmetheorie zugrunde liege. Nach dieser Theorie dient der Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag ausschließlich dem Schutz wohlerworbener Rechte. Diese Rechte dürften nicht infolge der Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit verringert werden. Wenn der Betroffene aber vor der Ausübung dieses Rechts nicht alle im Recht des damaligen Wohnort-Mitgliedstaats vorgesehenen Anspruchsvoraussetzungen für eine Familienbeihilfe erfüllt habe, habe er keinen Anspruch auf Kindergeld erworben und müsse der letztgenannte Mitgliedstaat dann auch keinen Unterschiedsbetrag gewähren. Diese Theorie habe sich das Bayerische Landessozialgericht zu eigen gemacht. Das vorlegende Gericht stellt sich jedoch die Frage, inwieweit sich diese Theorie mit der Feststellung des Gerichtshofes im Urteil D'Amario verträgt, daß die Frage, ob die Waise ihren Wohnsitz immer in einem Mitgliedstaat hatte oder ihn dorthin verlegt hat, für die Anwendung der Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 unerheblich sei (Randnr. 7).

15 In ihren beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen verteidigt die deutsche Regierung die genannte Theorie. Die Kommission, die italienische Regierung und die Parteien des Ausgangsverfahrens, die sich dazu geäußert haben, lehnen sie hingegen ab, wie ich meine, zu Recht. Ich habe bereits (unter Nr. 7) darauf hingewiesen, daß bei der Prüfung der Frage, ob ein Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag besteht, das Recht des anderen Mitgliedstaats als des Wohnort-Mitgliedstaats so angewandt werden muß, als ob der Rentner und seine Kinder im Gebiet dieses anderen Staates wohnten. Daraus folgt bereits, daß die Berechtigten nicht aufgrund ihres Wohnorts im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs oder der Geburt der Kinder ungleich behandelt werden dürfen.

Ich stimme zwar mit dem Ausgangspunkt der deutschen Regierung überein, daß der Unterschiedsbetrag ausschließlich dem Schutz der vom Rentner erworbenen Rechte dienen soll. Zu Unrecht meint die deutsche Regierung jedoch, daß der Betroffene noch keine Rechte erworben habe, wenn er vor dem Umzug in einen anderen Mitgliedstaat keine Familienbeihilfen erhalten habe oder habe erhalten können. Der Anspruch auf Leistungen für Kinder ist nämlich an den Rentenanspruch gebunden. Wenn dieser wegen Eintritts des Umstands erworben worden ist, an den er in erster Linie anknüpft (z. B. Arbeitsleistung und/oder, je nach Art der Rente, Eintritt eines bestimmten Risikos), die Rente aber noch nicht zuerkannt worden ist, weil noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (1. B. weil der Berechtigte noch nicht das vorgeschriebene Rentenalter erreicht hat oder ein anderer für die tatsächliche Zuerkennung erforderlicher Umstand noch nicht eingetreten ist), ist der Rentenanspruch und damit der Anspruch auf Leistungen für Kinder schon bedingt erworben. Diesen bedingten Leistungsanspruch schützt die gemeinschaftsrechtliche Regelung bei Umzug in einen anderen Mitgliedstaat ebensosehr wie das Recht auf Leistungen, die in diesem Zeitpunkt bereits geschuldet sind. Daraus folgt, daß ein anderer Mitgliedstaat als der Wohnort-Mitgliedstaat auch dann, wenn der Rentenanspruch nach seinem Recht erst nach dem Wohnortwechsel entsteht, einen Unterschiedsbetrag schuldet, und zwar auch für Kinder, die nach dem Wohnortwechsel geboren sind.

16 In diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes. Nicht nur das von dem vorlegenden Gericht angeführte Urteil D'Amario (das allerdings den Fall einer Waise betrifft), sondern auch das neuere Urteil Baldi erscheinen mir hier von Bedeutung. Im letztgenannten Urteil ging es um einen Rentner italienischer Staatsangehörigkeit, der sowohl in Italien als auch in Belgien gearbeitet hatte. 1977 ließ er sich in Italien nieder. Er erhielt dort eine Invaliditätsrente und Familienbeihilfen nach italienischem Recht. Erst 1978 wurde ihm ein Anspruch auf eine Invaliditätsrente nach belgischem Recht zuerkannt. Dieser Umstand hat den Gerichtshof keineswegs davon abgehalten, zu entscheiden, daß der belgische Leistungsträger in einem solchen Fall nach Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 einen Unterschiedsbetrag schuldet.

Auf das Urteil Laterza kann man im übrigen schwerlich die Ansicht stützen, daß kein Unterschiedsbetrag für nach dem Umzug geborene Kinder geschuldet sei. Herr Laterza war ein Rentner italienischer Staatsangehörigkeit, der in Belgien als Bergarbeiter gearbeitet hatte. Er heiratete und wurde Vater mehrerer Kinder, nachdem er nach Italien zurückgekehrt war. Dies hat den Gerichtshof auch hier nicht davon abgehalten, zu entscheiden, daß in einem solchen Fall ein Unterschiedsbetrag zu zahlen ist.

Die Fragen unter Nr. 3

17 Die unter Nr. 3 gestellten Fragen beziehen sich auf alle nach dem BKGG an außerhalb der Bundesrepublik wohnende Rentner oder Waisen zu leistende Kindergeldzahlungen unabhängig davon, ob das Kindergeld allein nach deutschem Recht geschuldet ist (Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71, jeweils Absatz 2 Buchstabe a) oder aber als Unterschiedsbetrag neben einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats geschuldeten Leistung zu zahlen ist (Artikel 2 Buchstabe b der genannten Artikel). Zum besseren Verständnis dieser Fragen ist es auch hier erforderlich, kurz auf die deutschen Rechtsvorschriften einzugehen, nach denen die Höhe des Kindergelds vom Nettojahreseinkommen des Berechtigten abhängt.

18 Nach § 10 Absatz 1 BKGG beträgt das Kindergeld für das 1. Kind 50 DM, für das 2. Kind 100 DM (seit 1. Juli 1990: 130 DM), für das 3. Kind 220 DM und für das 4. und jedes weitere Kind je 240 DM monatlich. Nach § 10 Absatz 2 BKGG wird das Kindergeld auf 70 DM für das 2. Kind und auf 140 DM für jedes weitere Kind gemindert, wenn das Jahreseinkommen des Berechtigten und seines Ehegatten den maßgeblichen Freibetrag um wenigstens 480 DM übersteigt. Der Freibetrag beträgt 26600 DM für Berechtigte, die verheiratet sind und mit ihrem Ehegatten zusammenwohnen, und 19000 DM für sonstige Berechtigte; zu diesen Beträgen kommen 9200 DM für jedes Kind hinzu, für das dem Berechtigten Kindergeld zusteht.

§ 11 Absatz 1 BKGG regelt näher, was als Jahreseinkommen gilt. Es ist dies die Summe der in einem vergangenen Kalenderjahr erzielten Einkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Nach § 11 Absatz 2 BKGG können verschiedene Familienlasten von der genannten Summe abgezogen werden, insbesondere die Einkommen Steuer, Vorsorgeaufwendungen bis zu den durch das Steuerrecht gezogenen Grenzen und — ebenfalls bis zu den steuerrechtlich festgesetzten Höchstbeträgen — Leistungen für den Unterhalt bestimmter Personen.

19 Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Minderung des Kindergelds, die das BKGG für den Fall vorsieht, daß das Familieneinkommen des Berechtigten einen bestimmten Betrag übersteigt, auch vorgenommen werden darf, wenn der Berechtigte außerhalb der Bundesrepublik wohnt und dort Einkünfte hat. Für den Fall, daß dies zu bejahen ist, fragt das vorlegende Gericht an, wie der einkommensabhängige Teil des Kindergelds dann zu berechnen ist. Insbesondere ersucht es um Auskunft darüber, wie das in einem anderen Mitgliedstaat erzielte Nettoeinkommen, das heißt das Einkommen nach Abzug bestimmter Familienlasten innerhalb der steuerrechtlich gezogenen Grenzen, festzustellen und bei der Minderung des Kindergelds zu berücksichtigen ist.

20 Die Ausführungen zu diesen Fragen gehen weit auseinander. So ist die deutsche Regierung der Ansicht, daß Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden sei. Satz 1 dieser Vorschrift lautet:

Ist in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats für den Fall des Zusammentreffens einer Leistung ... mit anderen Einkünften vorgesehen, daß die Leistungen gekürzt ... werden, so sind diese Vorschriften einem Berechtigten gegenüber auch dann anwendbar, wenn es sich ... um Einkünfte handelt, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats bezogen werden.

Dieser Standpunkt der deutschen Regierung scheint mir mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht vereinbar zu sein. Der Gerichtshof hat unter anderem im Urteil in der Rechtssache 151/87 (Bakker) entschieden, daß die in dem angeführten Artikel 12

genannten Antikumulierungsvorschriften nur Fälle betreffen, in denen ein und dieselbe Person Anspruch auf mehrere Leistungen hat (Randnr. 12),

und daß diese Vorschrift

als Ausgleich für die Vorteile anzusehen ist, die das Gemeinschaftsrecht den Arbeitnehmern dadurch gewährt, daß es diesen das Recht gibt, die gleichzeitige Anwendung der Sozialrechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu verlangen (Randnr. 13).

Die hier in Rede stehenden §§ 10 und 11 BKGG sind keine Antikumulierungsvorschriften, da das Kindergeld durch sie nicht um eine anderwärts bereits gewährte gleichartige Leistung gekürzt wird.

21 Die Kommission wiederum vertritt die Ansicht, die in den §§ 10 und 11 BKGG vorgeschriebene Minderung des Kindergelds könne nicht einem Kindergeldberechtigten entgegengehalten werden, der in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik wohne und dort Einkünfte beziehe. Dieser Ansicht liegt die Erwägung zugrunde, daß die genannten Vorschriften des BKGG auf ein Jahreseinkommen im Sinne des deutschen Einkommensteuergesetzes abstellen. Wenn man diese deutsche steuerrechtliche Regelung auf in anderen Mitgliedstaaten wohnende Berechtigte anwende, erkenne man ihnen letztlich extraterritoriale Geltung zu.

Auf dieses Vorbringen der Kommission brauche ich nicht einzugehen, da das vorlegende Gericht in seiner Fragestellung sehr wohl davon ausgeht, daß die betreffenden Vorschriften eine Minderung des Kindergelds wegen im Ausland bezogener Einkünfte zulassen und es dem Gerichtshof nicht zusteht, sich mit der Auslegung dieser Vorschriften zu befassen. Ich verstehe die Fragestellung denn auch dahin, daß das vorlegende Gericht wissen möchte, ob auch die Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 eine solche Minderung zulassen und, falls ja, wie diese Minderung ohne Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zu berechnen ist.

22 Ich halte es für geboten, bei der Beantwortung der unter Nr. 3 gestellten Fragen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Wenn die Leistung für unterhaltsberechtigte Kinder eines Rentners oder für Waisen nach dem Recht eines Mitgliedstaats (hier: der Bundesrepublik) nach Maßgabe des Nettojahreseinkommens der Berechtigten, die im Gebiet dieses Staates wohnen, gemindert wird, darf diese Minderung auch in anderen Mitgliedstaaten wohnenden Berechtigten gegenüber vorgenommen werden, sofern sie dabei nicht benachteiligt werden.

In der Sitzung haben mehrere Kläger des Ausgangsverfahrens behauptet, der deutsche Leistungsträger setze, um praktischen Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen, das Kindergeld für im Ausland wohnende Berechtigte systematisch auf den Sockelbetrag herab. § 11 Absatz 3 BKGG schreibt eine solche Minderung für die Zeit vor, in der die Steuerfestsetzung für das zu berücksichtigende Jahreseinkommen noch aussteht.

Falls dies tatsächlich behördliche Praxis sein sollte, stünde dies meines Erachtens im Widerspruch zu dem durch die Verordnung Nr. 1408/71 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung. Es ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß dieser Grundsatz

nicht nur offenkundige, Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung verbietet, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen.

Das Kindergeld systematisch auf den Sokkelbetrag herabzusetzen, weil keine Steuerfestsetzung durch die deutschen Behörden erfolgt ist, halte ich für eine solche verschleierte Form von Diskriminierung. Diese Vorgehensweise benachteiligt die in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Berechtigten, da sie normalerweise nicht dem deutschen Steuerrecht unterworfen sind.

23 Über diese Feststellung hinaus steht es dem Gerichtshof meiner Ansicht nach nicht zu, festzulegen, wie die deutschen Vorschriften über die Minderung des Kindergelds gegenüber in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Berechtigten anzuwenden sind, die dort Einkünfte bezogen haben. Gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung möchte ich jedoch eines hervorheben. Bei der Berechnung des Kindergelds für in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Berechtigte dürfen die deutschen Behörden die in der deutschen Regelung vorgesehene Minderung nur anhand beweiskräftiger Daten über die im Ausland bezogenen Einkünfte und die dort gemachten Aufwendungen vornehmen. Auf diese Daten dürfen die deutschen steuerrechtlichen Vorschriften, auf die das BKGG verweist, dann analog angewandt werden.

Zur Erlangung der genannten beweiskräftigen Daten dürfen die deutschen Behörden natürlich die Mitwirkung des Berechtigten selbst und, wenn möglich, der ausländischen zuständigen Behörden in Anspruch nehmen. Verweigert der Berechtigte die Mitwirkung, so dürfen sie eventuelle Sanktionen nur verhängen, soweit dies in gleicher Weise wie gegenüber die Mitwirkung verweigernden Berechtigten geschieht, die in der Bundesrepublik wohnen.

Zu den Fragen unter Nr. 4

24 Am 17. Oktober 1975 erließ die in den Artikeln 80 und 81 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehene Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer den Beschluß Nr. 129 zur Anwendung — unter anderem — der Artikel 77 und 78 der genannten Verordnung. Dieser Beschluß enthält eine Reihe von Bestimmungen mit dem Ziel, im Anschluß an die Rechtsprechung des Gerichtshofes festzulegen, in welchen Fällen ein Unterschiedsbetrag geschuldet wird, wie bei der Ermittlung der Höhe dieses Betrages zu verfahren ist und welche Verpflichtungen die Leistungsträger im einzelnen haben.

Wenn ich es recht verstehe, stellt das vorlegende Gericht die unter Nr. 4 aufgeführten Fragen deshalb, weil es bezweifelt, daß der Beschluß Nr. 129 der Verwaltungskommission Vorschriften enthält, die ausreichen, um einen Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag zu begründen.

Anscheinend übersieht das vorlegende Gericht, daß Beschlüsse der Verwaltungskommission nur Hilfsmittel für die Träger der sozialen Sicherheit sind, denen die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf diesem Gebiet übertragen ist, daß sie diesen Trägern aber weder Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Anwendung oder Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auferlegen noch sie von solchen Verpflichtungen freistellen können. Erst recht kann die Verwaltungskommission keinen Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag begründen. Dieser Anspruch ergibt sich aus den Artikeln 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 in der Auslegung durch den Gerichtshof. Ich möchte nicht bestreiten, daß die Zuerkennung dieses Anspruchs noch immer praktische Schwierigkeiten bereiten kann, zu denen die Verwaltungskommission nützliche begleitende Hinweise geben könnte. Wie der Gerichtshof im Urteil D'Amario (Randnr. 8) ausgeführt hat, stellen praktische Schwierigkeiten jedoch keinen Grund dar, dem Betroffenen einen Anspruch auf einen Unterschiedsbetrag zu versagen.

Ergebnis

Ich schlage dem Gerichtshof vor, auf die Fragen wie folgt zu antworten:

1) a)Die Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i und 78 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 in der Fassung des Anhangs I der Verordnung Nr. 2001/83 vom 2. Juni 1983 sind dahin gehend auszulegen, daß der Anspruch eines Rentners mit einem oder mehr unterhaltsberechtigten Kindern oder der Anspruch einer Waise auf einen Unterschiedsbetrag — das heißt auf eine Leistung in Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlich nach dem Recht des Wohnort-Mitgliedstaats gewährten Betrag und dem Betrag nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats — auch dann besteht, wenn die Gewährung von Leistungen nach dem Recht des letztgenannten Staates voraussetzt, daß der Rentner und seine Kinder oder aber die Waise im Gebiet dieses Staates wohnen.b)Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 ist auf einen Teil des Kindergelds anwendbar, der nach dem Bundeskindergeldgesetz dem Bezieher einer Rente wegen eines Arbeitsunfalls zusteht, der ein oder mehr unterhaltsberechtigte Kinder hat.

2) Artikel 77 Absatz 2 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 ist dahin gehend auszulegen, daß ein anderer Mitgliedstaat als der Wohnort-Mitgliedstaat den genannten Unterschiedsbetrag auch schuldet,

wenn der Rentenanspruch nach seinem Recht erst nach dem Wohnortwechsel entsteht,

für Kinder, die nach dem Wohnortwechsel geboren sind.

3) Die Artikel 77 und 78 der Verordnung Nr. 1408/71 sind dahin gehend auszulegen, daß dann, wenn eine Leistung für unterhaltsberechtigte Kinder eines Rentners oder für Waisen nach dem Recht eines Mitgliedstaats nach Maßgabe des Nettojahreseinkommens der Berechtigten, die im Gebiet dieses Staates wohnen, gemindert wird, diese Minderung unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auch nach Maßgabe des anhand beweiskräftiger Daten festgestellten Nettojahreseinkommens von in anderen Mitgliedstaaten wohnenden Berechtigten vorgenommen werden darf.

4) Die Beschlüsse der in den Artikeln 80 und 81 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verwaltungskommission sind nur Hilfsmittel für die Träger der sozialen Sicherheit, denen die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf diesem Gebiet übertragen ist, können diesen Trägern aber weder Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Anwendung oder Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auferlegen noch sie von solchen Verpflichtungen freistellen.