Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 21.02.1991 – C-76/90

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 21. Februar 1991

Herr Präsident,

meine Henen Richter!

1 In dieser Rechtssache, die durch ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts München vor den Gerichtshof kommt, geht die wesentliche Frage dahin, ob Artikel 59 EWG-Vertrag — ungeachtet einer Reihe von Vorschriften des deutschen Rechts — ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen dazu berechtigt, für in Deutschland ansässige Unternehmen eine bestimmte Dienstleistung zu erbringen. Diese Dienstleistung besteht in der Überwachung von Patenten, der Benachrichtigung der Patentinhaber, wann Gebühren zur Aufrechterhaltung der Schutzrechte fällig sind, und der Entrichtung dieser Gebühren für die Inhaber.

2 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Dennemeyer & Co. Ltd, ist eine englische Gesellschaft, die im Jahre 1973 von zwei Patentfachleuten gegründet wurde. Einer von ihnen ist britischer Chartered Patent Agent, und beide werden in den schriftlichen Erklärungen der Beklagten als europäische Patentanwälte bezeichnet. Die Gesellschaft bietet eine Dienstleistung an, die als Patentaufrechterhaltungsdienst umschrieben werden könnte. Sie speichert Informationen über die Patente ihrer Kunden in einem Computer, teilt ihnen die Fälligkeitsdaten für Aufrechterhaltungsgebühren mit und entrichtet, wenn von den Kunden angewiesen, die Gebühren für sie. Sie bietet diese Dienstleistung in vielen Ländern der Welt, einschließlich Deutschlands, an. Herr Säger, der Kläger des Ausgangsverfahrens, ist Patentanwalt in München, wo sowohl das Deutsche Patentamt als auch das Europäische Patentamt ihren Sitz haben. Er ist der Ansicht, daß die Firma Dennemeyer nach deutschem Recht die genannte Dienstleistung im Hinblick auf deutsche Patente nicht erbringen könne, da sie nicht eine besondere Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) besitze.

3 Es besteht eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der einschlägigen deutschen Rechtsvorschriften und ihres Anwendungsbereichs. Artikel 1 § 1 Absatz 1 RBerG sieht im wesentlichen vor, daß niemand die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig — ohne Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit — betreiben darf, ohne daß ihm dazu eine Erlaubnis von der zuständigen Behörde erteilt ist; es ist unstreitig, daß die in Rede stehende Dienstleistung in den Anwendungsbereich dieser Vorschriften fällt, wenn sie in Deutschland erbracht wird. Nun kann die Erlaubnis zwar für eine Reihe von Sachbereichen erteilt werden, doch umfaßt keiner dieser Bereiche die Beratung im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte.

4 Nach Artikel 1 § 1 Absatz 2 RBerG darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde besitzt und das Bedürfnis nicht bereits durch eine hinreichende Zahl von Rechtsberatern gedeckt ist. Artikel 1 § 3 RBerG sieht vor, daß bestimmte Tätigkeiten durch dieses Gesetz nicht berührt werden. Hierunter fällt die Berufstätigkeit der Notare, Rechtsanwälte und Patentanwälte.

5 Diese Vorschriften scheinen in der Auslegung durch das vorlegende Gericht im Ergebnis zu bewirken, daß derjenige, der in Deutschland einen Patentaufrechterhaltungsdienst der von Dennemeyer angebotenen Art erbringen will, Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Inhaber einer Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 RBerG sein muß. Die letztgenannte Möglichkeit muß jedoch als rein hypothetisch angesehen werden, da für die fragliche Tätigkeit tatsächlich keine Erlaubnis erteilt werden könnte. Dies wird in § 186 der Patentanwaltsordnung klargestellt, wonach eine Erlaubnis gemäß Artikel 1 § 1 RBerG nicht zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes berechtigt. Außerdem scheint es, daß die fragliche Dienstleistung nur von einem Rechtsanwalt oder Patentanwalt persönlich erbracht werden kann; sie kann dagegen nicht von einer rechtsfähigen Gesellschaft erbracht werden, selbst wenn diese Patentanwälten gehört und von diesen geführt wird (siehe unten, Nr. 18).

6 Gestützt auf Artikel 1 § 1 RBerG erwirkte Herr Säger beim Landgericht München I eine einstweilige Verfügung gegen Dennemeyer, mit der dieser verboten wurde, in Deutschland Patentaufrechterhaltungsdienste für Dritte zu erbringen, die nicht Patentanwälte oder Rechtsanwälte sind. Mit der Hauptsacheklage unterlag Herr Säger vor dem Landgericht, das sich auf den Standpunkt stellte, das Rechtsberatungsgesetz sei nicht anwendbar, da Dennemeyer ausschließlich im Vereinigten Königreich tätig werde. Genau denselben Standpunkt vertrat die Regierung der Bundesrepublik Deutschland auf Anfrage der Kommission, die auf eine von Dennemeyer eingereichte Beschwerde hin erfolgte. Die deutsche Regierung erhält diesen Standpunkt in den schriftlichen Erklärungen, die sie beim Gerichtshof eingereicht hat, aufrecht. Das Oberlandesgericht München, bei dem Herr Säger Berufung einlegte, hält dagegen das Rechtsberatungsgesetz für anwendbar, weil ein Teil der Dienstleistung der Firma Dennemeyer — die Entrichtung der Schutzrechtsgebühren — in Deutschland erfolge. Herr Säger wird also mit seiner Unterlassungsklage Erfolg haben, wenn sich Dennemeyer nicht zur Verteidigung auf Gemeinschaftsrecht stützen kann. Das Oberlandesgericht München hat dem Gerichtshof folgende Frage vorgelegt:

Ist es mit Artikel 59 EWG-Vertrag vereinbar, daß eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in Großbritannien einer Erlaubnis nach den Vorschriften des deutschen Rechtsberatungsgesetzes bedarf, wenn sie von ihrem Sitz aus für Dritte zur Aufrechterhaltung deutscher gewerblicher Schutzrechte, deren Inhaber ihren Sitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben, die Fälligkeit der Schutzrechtsgebühren überwacht, die Fälligkeitsdaten den Dritten mitteilt und für diese die Gebühren im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einbezahlt, wobei diese Tätigkeit nach dem Recht einer erheblichen Anzahl von Mitgliedstaaten unstreitig erlaubnisfrei ausgeübt werden darf?

7 Die Vorlagefrage konzentriert sich erkennbar auf die Rechtmäßigkeit des im Rechtsberatungsgesetz aufgestellten Erfordernisses einer Erlaubnis. Aus dem Wortlaut der deutschen Rechtsvorschriften, die ich bereits angesprochen habe, ergibt sich aber offenbar (und dieser Eindruck ist von der deutschen Regierung in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden), daß es im vorliegenden Fall nur scheinbar um die Erlaubnispflicht geht, da für Tätigkeiten, wie sie Dennemeyer ausübt, nach dem Rechtsberatungsgesetz niemandem eine Erlaubnis erteilt werden kann. Der Gerichtshof kann sich daher meiner Meinung nach nicht darauf beschränken, die Frage so zu beantworten, wie sie das vorlegende Gericht gestellt hat, sondern muß stattdessen die weitergehende Frage prüfen, ob ein Unternehmen, das in einem Mitgliedstaat ansässig ist und Dienstleistungen der von Dennemeyer erbrachten Art erbringt, daran gehindert werden kann, diese Dienste Kunden zu erbringen, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, weil Rechtsvorschriften des letztgenannten Staates solche Tätigkeiten Angehörigen eines bestimmten Berufsstandes, wie Patentanwälten oder Rechtsanwälten als Personen, vorbehalten.

8 Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die Regierung der Bundesrepublik Deutschland, das Vereinigte Königreich und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Sie waren außerdem alle, mit Ausnahme Herrn Sägers, in der mündlichen Verhandlung vertreten.

9 Herr Säger ist der Ansicht, Artikel 59 EWG-Vertrag verlange nur die Beseitigung von Diskriminierung. Wer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbringen wolle, müsse alle etwa in diesem Staat geltenden berufsrechtlichen Vorschriften beachten, solange sie nicht diskriminierend seien.

10 Nach Ansicht der Firma Dennemeyer ist der Anwendungsbereich des Artikels 59 viel weiter. Er umfasse alle Beschränkungen des rreien grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs unabhängig davon, ob zwischen ausländischen und einheimischen Unternehmen diskriminierend unterschieden werde. Solche Beschränkungen seien nur dann erlaubt, wenn sie durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt seien. Im vorliegenden Fall gebe es keine solche Rechtfertigung, weil a) Dennemeyers Kunden nicht gewöhnliche Verbraucher, sondern große Unternehmen seien, die Patentfachleute beschäftigten, und b) Dennemeyer selbst von qualifizierten Patentanwälten geleitet werde. Außerdem habe das Europäische Patentamt erklärt, daß ein Patentinhaber jede Person seiner Wahl mit der Entrichtung von Gebühren betrauen könne.

11 Nach Meinung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland ist das Rechtsberatungsgesetz auf die Tätigkeiten der Firma Dennemeyer tatsächlich nicht anwendbar, da diese außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets erfolgten. Sollte das Rechtsberatungsgesetz jedoch anwendbar sein, so gibt es nach Ansicht der Bundesregierung keine objektive Rechtfertigung dafür, Dennemeyer der Erlaubnispflicht zu unterwerfen. Das Rechtsberatungsgesetz bezwecke den Schutz des Rechtsuchenden in Deutschland und die Förderung einer leistungsfähigen Rechtspflege in Deutschland. Diese Zielsetzung könne eine Regelung von Tätigkeiten, die außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets stattfänden, nicht rechtfertigen.

12 Das Vereinigte Königreich vertritt die Ansicht, die Rechtssache könne gemäß dem feststehenden Grundsatz erledigt werden, daß Artikel 59 verbiete, einen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit oder des Umstands, daß er in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Dienstleistung erbracht werde, ansässig sei, zu diskriminieren. Der Vertreter des Vereinigten Königreichs hat in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, daß Artikel 59 nach Ansicht des Vereinigten Königreichs auf nichtdiskriminierende Maßnahmen nicht anwendbar sei.

13 Die Regierung des Vereinigten Königreichs macht in den deutschen Vorschriften drei diskriminierende Kriterien aus:

1) § 26 der Patentanwaltsordnung verlange, daß der Patentanwalt in Deutschland seinen Wohnsitz nehme und eine Kanzlei einrichte. Ein solches Erfordernis diskriminiere ganz offensichtlich Personen, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig seien.

2) Artikel 1 § 3 Nr. 2 RBerG befreie deutsche Patentanwälte und Rechtsanwälte von der Erlaubnispflicht, sehe aber keine entsprechende Befreiung für Patentanwälte oder Rechtsanwälte vor, die in anderen Mitgliedstaaten zugelassen seien.

3) Die Erlaubnis werde nach dem Rechtsberatungsgesetz nur erteilt, wenn das Bedürfnis für die fraglichen Dienstleistungen nicht bereits durch Rechtsberater gedeckt sei. Da die bereits vorhandenen Rechtsberater vermutlich diejenigen seien, die bereits in Deutschland ansässig seien, wirke sich diese Voraussetzung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Personen aus und habe demgemäß diskriminierende Wirkung.

14 Nach Ansicht des Vereinigten Königreichs können diese Beschränkungen, da sie diskriminierend seien, nur angewendet werden, wenn sie durch das Allgemeininteresse objektiv gerechtfertigt sind. Diese Rechtfertigung fehle, weil die von Dennemeyer wahrgenommenen Aufgaben im wesentlichen mechanischer Natur seien. Es gebe daher keinen Grund, diese Tätigkeiten einem besonderen Personenkreis, der besonders qualifiziert sei, vorzubehalten.

15 Die Kommission nimmt einen ähnlichen Standpunkt ein, ohne allerdings so sehr auf die diskriminierende Wirkung der deutschen Vorschriften abzustellen. Sie bemerkt jedoch, daß Rechtsanwälte und Patentanwälte gezwungen seien, sich in Deutschland niederzulassen, um in diesem Land praktizieren zu können.

16 Obgleich die vom Vereinigten Königreich und der Kommission zur diskriminierenden Wirkung der deutschen Vorschriften vorgetragenen Argumente in der Anfangsphase des Verfahrens vollkommen vertretbar erschienen, ist es insbesondere angesichts der Auskünfte, die die Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung gegeben hat, zweifelhaft, ob es die angenommene Diskriminierung tatsächlich gibt.

17 Das Erfordernis, daß Rechtsanwälte und Patentanwälte in Deutschland eine Kanzlei einrichten müssen, gilt dem Vertreter der Bundesregierung zufolge nicht für Rechtsanwälte und Patentanwälte, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind. Wenn dies zutrifft und es einem britischen Patentanwalt erlaubt ist, seine Dienstleistungen in Deutschland unter, denselben Bedingungen wie ein deutscher Patentanwalt zu erbringen, ist das erste vom Vereinigten Königreich ausgemachte diskriminierende Kriterium nicht mehr relevant. Das dritte Kriterium — wonach die Erlaubnis nur erteilt wird, wenn das Bedürfnis nach den betreffenden Dienstleistungen nicht bereits durch Rechtsberater gedeckt ist — ist ebenfalls irrelevant, da für diese Art von Dienstleistungen, wie bereits erwähnt, keine Erlaubnis erteilt wird. [Außerdem ist anzumerken, daß diese Voraussetzung selbst vom Bundesverwaltungsgericht schon vor langer Zeit für verfassungswidrig erklärt wurde (NJW 1955, 1532 = BVerwGE 2, 85) und nicht angewendet wird.] Das zweite Kriterium ist ebenfalls eindeutig irrelevant.

18 Der wesentliche Punkt ist vielmehr der, daß der Firma Dennemeyer genau dieselbe Behandlung zuteil wird, als wenn sie eine in Deutschland ansässige Gesellschaft wäre. Dies ergibt sich klar aus der in der mündlichen Verhandlung zitierten Masterpatt-Entscheidung (BGH vom 12. März 1987, GRUR 1987, 710). In diesem Fall, in dem Herr Säger ebenfalls der Kläger war, hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß einer deutschen Gesellschaft, die die gleichen Dienstleistungen wie Dennemeyer erbrachte, diese Tätigkeit nach Artikel 1 § 1 Absatz 1 RBerG verboten sei. In diesem Fall wurde nicht eingewandt, daß die Firma Masterpatt qualifizierten Patentanwälten gehöre und von diesen geleitet werde; selbst wenn dies jedoch der Fall gewesen wäre, scheint es nicht so zu sein, daß dieser Umstand zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Entscheidend ist, daß es nach den deutschen Vorschriften offenbar generell nicht erlaubt ist, daß diese Dienstleistung in Deutschland von einer Kapitalgesellschaft erbracht wird; die Dienstleistung kann nur persönlich von einem Patentanwalt oder Rechtsanwalt erbracht werden.

19 Aus diesen Gründen bin ich, obwohl in Verfahren nach Artikel 177 EWG-Vertrag Fragen des nationalen Rechts Sache des vorlegenden Gerichts sind, der Meinung, daß in der vorliegenden Rechtssache davon ausgegangen werden sollte, daß weder eine offene noch eine versteckte Diskriminierung stattgefunden hat. Mit offener Diskriminierung meine ich eine Diskriminierung, die in den Rechtsvorschriften selbst zum Ausdruck kommt, eine Diskriminierung durch Rechtsvorschriften also, die ausdrücklich andere Erfordernisse für Staatsangehörige oder Einwohner anderer Mitgliedstaaten aufstellen. Mit versteckter Diskriminierung meine ich eine Diskriminierung, die aus Rechtsvorschriften folgt, die scheinbar dieselben Erfordernisse aufstellen, wo diese Erfordernisse aber bewirken, daß Staatsangehörige oder Einwohner anderer Mitgliedstaaten benachteiligt werden.

20 Es steht allgemein fest, daß dort, wo der EWG-Vertrag eine Diskriminierung verbietet, dieses Verbot auch eine versteckte Diskriminierung umfaßt: siehe zum Beispiel hinsichtlich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Rechtssache 152/73 (Sotgiu, Slg. 1974, 153, Randnr. 11). Es steht ebenfalls fest, daß Artikel 59 beide Formen von Diskriminierung verbietet: verbundene Rechtssachen 62/81 und 63/81 (Seco, Slg. 1982, 223, Randnr. 8). Die Frage, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, geht aber dahin, ob Artikel 59 nur diese Formen von Diskriminierung verbietet oder ob er darüber hinausgeht und die Beseitigung aller Beschränkungen, einschließlich nichtdiskriminierender Beschränkungen, verlangt, sofern sie nicht durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind. Aus der bisherigen Rechtsprechung geht nicht klar hervor, ob Artikel 59 auch Maßnahmen umfaßt, die keine offene oder versteckte Diskriminierung mit sich bringen.

21 Bisweilen wird die Ansicht geäußert, nach der Rechtsprechung stehe bereits fest, daß Artikel 59 so weit gehe. In allen zur Begründung dieser Ansicht angeführten Rechtssachen ging es jedoch auch um versteckte Diskriminierungen. In der Rechtssache 279/80 (Webb, Slg. 1981, 3305) beispielsweise wäre die Erstreckung einer niederländischen Genehmigungspflicht auf ein britisches Unternehmen, das bereits im Besitz einer britischen Genehmigung war, diskriminierend gewesen — obwohl sie für alle Unternehmen galt, die die fragliche Dienstleistung in- den Niederlanden erbrachten —, wenn die Sicherheiten, die das Unternehmen in seinem Heimatstaat beigebracht hatte, nicht berücksichtigt worden wären. Das britische Unternehmen hätte dann zwei Hindernisse überwinden müssen, das niederländische Unternehmen dagegen nur eines.

22 Andererseits kann mit der Rechtsprechung auch nicht belegt werden, daß Artikel 59 nur auf Maßnahmen anwendbar sei, die mit einer Form von Diskriminierung, gleich ob offener oder versteckter Diskriminierung, einhergehen. Es gibt zwar vereinzelt Äußerungen, insbesondere in der Rechtssache 15/78 (Koestler, Slg. 1978, 1971), die diese Ansicht scheinbar stützen; dies ergibt sich aber nicht aus der Rechtsprechung in ihrer Gesamtheit. Sowohl Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in den Rechtssachen 52/79 (Debauve, Slg. 1980, 833, 870-873) und 62/79 (Coditei, Slg. 1980, 881, 905) als auch Generalanwalt Sir Gordon Slynn in seinen Schlußanträgen in der bereits genannten Rechtssache 279/80 (Webb, a. a. O., 3330—3333) haben die Rechtsprechung geprüft und sind zu dem Schluß gekommen, daß die Ansicht, Artikel 59 sei nur auf diskriminierende Maßnahmen anwendbar, darin keine Stütze finde. Dies ist meiner Meinung nach immer noch der Fall. In vielen Rechtssachen wird zwar auf das Kriterium der Diskriminierung abgestellt, aber dies liegt zweifellos daran, daß viele Beschränkungen, die von Mitgliedstaaten autonom angeordnet wurden und die deren unterschiedliche Einstellungen und Traditionen widerspiegeln, naturgemäß den ausländischen Dienstleistenden ernsthafter beeinträchtigen können als einen Dienstleistenden, der in dem Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, ansässig ist, und in ihrer Auswirkung daher zwangsläufig diskriminierend sein werden.

23 Das Vereinigte Königreich hat versucht, die Ansicht, daß Artikel 59 nur für diskriminierende Maßnahmen gelte, auf die Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit nach Artikel 52 zu stützen, die seiner Ansicht nach klarstellt, daß nur die Diskriminierung verboten sei. Aber auch wenn das Vereinigte Königreich mit seiner Ansicht Recht hat, daß nach der Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit nur die Diskriminierung verboten sei, ist die Parallele zur Niederlassungsfreiheit jedenfalls nicht ausschlaggebend, da zwischen der Situation einer Person, die sich auf Dauer in einem Mitgliedstaat niederlassen will, und der einer Person, die in einem Mitgliedstaat nur Dienstleistungen erbringt, ob gelegentlich oder regelmäßig, offensichtliche Unterschiede bestehen. Es scheint nicht unangemessen, von einer Person, die sich in einem Mitgliedstaat niederlassen will, generell zu verlangen, daß sie sich in jeder Hinsicht an das Recht dieses Staates hält. Dagegen ist nicht so leicht einzusehen, weshalb von einer Person, die in einem Mitgliedstaat ansässig ist und Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringt, verlangt werden sollte, alle in jedem dieser Staaten geltenden Einzelvorschriften zu erfüllen. Dies hinzunehmen, würde bedeuten, daß die Idee eines Gemeinsamen Marktes im Dienstleistungsbereich unerreichbar würde.

24 Aus diesem Grund wäre daran zu denken, Dienstleistungen eher wie Waren zu behandeln und nichtdiskriminierende Beschränkungen für die Erbringung von Dienstleistungen in gleicher Weise anzugehen wie nichtdiskriminierende Beschränkungen des freien Warenverkehrs nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung. Diese Analogie scheint insbesondere dort geeignet, wo, wie im vorliegenden Fall, die Art der Dienstleistung es nicht mit sich bringt, daß sich der Dienstleistende selbst von einem Mitgliedstaat in einen anderen begibt, sondem wo diese statt dessen auf dem Postoder Fernmeldeweg übermittelt wird (siehe P. J. G. Kapteyn und P. VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities, 2. Auflage, herausgegeben von L. W. Gormley, 1989, S. 443—452).

25 Das Erbringen von Dienstleistungen umfaßt in Wahrheit ein weites Spektrum unterschiedlicher Tätigkeiten. An dem einen Ende dieses Spektrums kann es erforderlich sein, daß der Dienstleistende einen nicht unerheblichen Zeitraum in dem Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, verbringt: zum Beispiel ein Architekt, der die Ausführung eines großen Bauvorhabens überwacht. In Fällen dieser Art mag die Grenzlinie zwischen Dienstleistungen und Niederlassung schmal sein, und in solchen Fällen läßt sich die Ansicht vertreten, daß der EWG-Vertrag nur die Beseitigung von Diskriminierung verlangt. Das Kapitel über Dienstleistungen enthält in diesem Zusammenhang tatsächlich ein ausdrückliches Diskriminierungsverbot; Artikel 60 Absatz 3 sieht folgendes vor:

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

26 Am anderen Ende des Spektrums mag der Leistende die Dienstleistung in Form eines Produkts übersenden: Er erbringt zum Beispiel eine Dienstleistung im Bildungsbereich, indem er eine Reihe von Büchern und Videokassetten bei der Post aufgibt. Hier besteht eine offensichtliche Parallele zum freien Warenverkehr, und es könnte sogar erwogen werden, ob dies nicht eher ein Fall des Artikels 30 als des Artikels 59 ist.

27 Selbstverständlich kann es, wie der Gerichtshof in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Randnr. 13) anerkannt hat, Fälle geben, in denen ein Mitgliedstaat berechtigt ist, seine inländischen Vorschriften auf die in einem zweiten Mitgliedstaat ansässigen Personen anzuwenden, die in seinem Gebiet Leistungen erbringen: zum Beispiel, wenn sich eine Person in dem zweiten Staat niederläßt, um zwingende berufsrechtliche Vorschriften zu umgehen, während sie ihre Tätigkeiten weiterhin auf den ersten Staat ausrichtet. Meiner Meinung nach läßt sich aber keine allgemeine Regel aufstellen, daß eine Maßnahme allein deshalb, weil sie in keiner Weise in anderen Mitgliedstaaten ansässige gegenüber inländischen Unternehmen diskriminiert, völlig außerhalb des Anwendungsbereiches von Artikel 59 liegt. Diese Ansicht kann sich auch nicht auf den Wortlaut von Artikel 59 stützen, denn dessen dort zum Ausdruck gebrachter Anwendungsbereich ist viel breiter. Dieser Ansicht zu folgen, würde bedeuten, daß Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit unter der Voraussetzung, daß sie nicht zu einer Diskriminierung ausländischer Unternehmen führten, auch dann hingenommen werden müßten, wenn sie in keiner Weise objektiv gerechtfertigt wären. In verschiedenen Mitgliedstaaten mag es eine Vielfalt von Beschränkungen geben, von denen keine wirklich gerechtfertigt ist und die zusammen die Zielsetzungen des Artikels 59 vollständig vereiteln und die Verwirklichung eines gemeinsamen Dienstleistungsmarktes unmöglich machen. Der Grundsatz sollte meiner Meinung nach lauten, daß ein Unternehmen dann, wenn es die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem es ansässig ist, erfüllt, für Kunden in anderen Mitgliedstaaten Dienstleistungen erbringen kann, und zwar auch dann, wenn das Erbringen solcher Leistungen nach den Gesetzen des zweiten Mitgliedstaats normalerweise nicht rechtmäßig wäre. Beschränkungen aufgrund dieser Gesetze können dem ausländischen Unternehmen nur entgegengehalten werden, wenn sie durch ein Erfordernis gerechtfertigt sind, das mit den Zielen der Gemeinschaft vereinbar ist. Diese Betrachtungsweise drängt sich insbesondere dann auf, wenn die Dienstleistung auf dem Post- oder Fernmeldeweg erbracht wird, ohne daß der Dienstleistende sich selbst von einem Mitgliedstaat in einen anderen begibt.

28 Die erforderliche Rechtfertigung wird von der Art der Dienstleistungen und der Art der Beschränkung abhängen. In der Rechtssache 279/80 (Webb, a. a. O., Randnr. 17) hat der Gerichtshof ausgeführt:

In Anbetracht der Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen [sind] solche an den Leistungserbringer gestellten besonderen Anforderungen nicht als mit dem Vertrag unvereinbar anzusehen, die sich aus der Anwendung von Regelungen für diese Art von Tätigkeiten ergeben. Jedoch darf der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrags nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des genannten Staats tätigen Personen oder Unternehmen verbindlich sind, und zwar nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist.

29 Aus dieser Stelle ergibt sich eindeutig, daß Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zwei Voraussetzungen erfüllen müssen, um dem Verbot des Artikels 59 zu entgehen: Sie müssen durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sein und müssen für alle im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten. In dem Urteil in der Rechtssache 205/84 (Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 3755) wird die obige Stelle wiederholt und sodann folgender Satz hinzugefügt:

Diese Anforderungen müssen außerdem sachlich geboten sein, um die Einhaltung der Berufsregelungen und den Schutz der Interessen, den diese bezwecken, zu gewährleisten.

Wenngleich dieser Satz scheinbar eine dritte Voraussetzung hinzufügt, sollte mit ihm meiner Meinung nach in Wahrheit nur eine bestimmte — vielleicht die am häufigsten vorkommende — Art von Rechtfertigung angedeutet werden, die im Rahmen von Artikel 59 geltend gemacht werden kann. Dieser Satz würde sich besser in den Zusammenhang einfügen, wenn er wie folgt beginnen würde: Diese Anforderungen können insbesondere sachlich geboten sein, um....

30 Es wurde bereits festgestellt, daß die im Rechtsberatungsgesetz vorgeschriebenen Erfordernisse offenbar eine der in der Rechtsprechung des Gerichtshofes aufgestellten Voraussetzungen erfüllen (nämlich die Voraussetzung, daß sie für alle im Hoheitsgebiet des betreffenden Staates tätigen Personen gelten). Es bleibt somit zu prüfen, ob die zweite Voraussetzung erfüllt ist. Die entscheidende Frage ist also, ob die deutschen Vorschriften, die Dienstleistungen zur Aufrechterhaltung von Patenten Patentanwälten und Rechtsanwälten vorbehalten, durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind. Sind sie insbesondere geboten, um die Einhaltung der Berufsregelungen zu gewährleisten?

31 Das Rechtsberatungsgesetz soll einem doppelten Zweck dienen. Erstens sollen Rechtssuchende vor Schäden bewahrt werden, die ihnen dadurch entstehen können, daß sie Rechtsrat von unqualifizierten Personen erhalten (Altenhoff/Busch/Kampmann/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, Kommentar, 8. Auflage, S. 11). Zweitens soll es den Anwaltsstand gegen den unlauteren Wettbewerb solcher unqualifizierten Personen schützen, die keinen standesrechtlichen Schranken unterliegen (a. a. O.).

32 Das erste Ziel ist für sich genommen mit Sicherheit legitim. Die Allgemeinheit muß genauso vor unqualifizierten Laien geschützt werden, die sich als Rechtsanwälte aufspielen, wie sie vor Scharlatanen geschützt werden muß, die sich als Ärzte ausgeben. Das zweite Ziel ist in Wahrheit eine Variante des ersten, da es voraussetzt, daß ein öffentliches Interesse daran besteht, Klienten vor Personen zu schützen, die nicht qualifiziert sind, die betreffende Dienstleistung zu erbringen.

33 Qualifizierte Patentanwälte wie Herr Säger erbringen zweifellos viele Dienstleistungen, die die berufliche Sachkunde einer qualifizierten Person verlangen, die an die ethischen Normen eines gesetzlich geregelten Berufsstands gebunden ist. Ich vermag jedoch nicht zu erkennen, daß Dienstleistungen, wie sie Dennemeyer erbringt, zu dieser Kategorie gehörten. Die Firma Dennemeyer berät ihre Kunden nicht fachlich über Patentrechtsfragen oder darüber, ob der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines Patents ratsam ist. Sie warnt lediglich ihre Kunden, wenn Schutzrechtsgebühren gezahlt werden müssen, um ein Erlöschen eines Patents zu verhindern, fragt sie, ob sie das Patent aufrechterhalten wollen, und zahlt für sie die entsprechenden Gebühren ein, wenn sie es wünschen. Dies sind im wesentlichen Aufgaben mechanischer Art, wie der hohe Automatisierungsgrad, den Dennemeyer erreicht hat, belegt. Es gibt keinen triftigen Grund, weshalb diese Tätigkeiten ausschließlich Rechtsanwälten oder Patentanwälten vorbehalten sein sollten.

34 Etwaige Zweifel hieran sollte das Vorbringen der Kommission zerstreuen, daß die Folgen einer Pflichtverletzung der mit der Überwachung deutscher Patente beauftragten Person nicht besonders schwerwiegend sein würden. Dies beruht darauf, daß ein Patent nicht automatisch erlischt, wenn die Schutzrechtsgebühren nicht rechtzeitig entrichtet werden. Zwei Monate nach dem Fälligkeitsdatum teilt das Deutsche Patentamt dem Patentinhaber mit, daß sein Patent erlöscht, wenn die Gebühren nicht binnen weiterer vier Monate entrichtet werden. Obwohl dann eine höhere Gebühr verlangt wird, hält sich die Höhe des Zuschlags (10 % der normalen Gebühr) innerhalb der Grenzen des gewöhnlichen Geschäftsrisikos und rechtfertigt es daher nicht, die Erbringung von Dienstleistungen zur Aufrechterhaltung von Patenten Personen vorzubehalten, die eine besondere Berufsqualifikation vorweisen können.

35 Außerdem ist zu beachten, welche Art von Kunden Dennemeyer und andere Unternehmen dieser Art betreuen. Die in Rede stehenden Dienstleistungen werden nicht für den gewöhnlichen Laien erbracht. Die Firma Dennemeyer weist darauf hin, daß die Mehrzahl ihrer Kunden entweder selbst Patentanwälte oder Unternehmen sind, die qualifizierte Patentfachleute beschäftigen. Solche Kunden sind ganz offensichtlich in der Lage, selbst zu beurteilen, ob sie die Überwachung ihrer Patente einem Patentanwalt wie Herrn Säger oder einem fachkundigen Unternehmen wie der Firma Dennemeyer anvertrauen wollen. Sie bedürfen nicht des Schutzes durch die im Rechtsberatungsgesetz angeordneten Beschränkungen.

36 Da das vorlegende Gericht so, wie seine Frage formuliert ist, nach der Erlaubnispflicht fragt, füge ich der Vollständigkeit halber hinzu, daß die angestellten Überlegungen in gleicher Weise für eine solche Erlaubnispflicht gelten, insbesondere wenn offensichtlich ist, daß eine Erlaubnis für die fragliche Tätigkeit auf keinen Fall erteilt werden kann.

37 Ich meine daher, daß die dem Gerichtshof vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage wie folgt beantwortet werden sollte:

Artikel 59 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Personen Dienstleistungen zur Aufrechterhaltung von Patenten erbringt, in deren Rahmen es ihre Patente überwacht, ihnen mitteilt, wann Schutzrechtsgebühren fällig sind, und diese Gebühren für sie entrichtet, an der Erbringung solcher Dienstleistungen nicht mit der Begründung gehindert werden kann, daß nach dem Recht des zweiten Mitgliedstaats solche Tätigkeiten Patentanwälten und Rechtsanwälten vorbehalten sind. Ein solches Unternehmen kann an der Erbringung solcher Dienstleistungen auch nicht mit der Begründung gehindert werden, daß ihm eine im Recht des zweiten Mitgliedstaats vorgesehene besondere Erlaubnis nicht erteilt wurde.