Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.04.1991 – C-15/90

Schlußanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 16. April 1991

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Der Rechtsmittelführer des Ausgangsverfahrens (im folgenden: Rechtsmittelführer), ein britischer Staatsangehöriger, war von Januar 1981 bis August 1982 in Irland beschäftigt. Im Oktober 1983 kehrte er, seinen Sohn in Irland zurücklassend, ins Vereinigte Königreich zurück, wo er vom 15. November 1983 bis zum 13. April 1984 als Arbeitnehmer tätig war. Vom 16. bis zum 29. April 1984 war er arbeitslos, anschließend vom 30. April bis zum 29. Juli 1984 war er als Selbständiger tätig.

2 Die zuständigen nationalen Behörden lehnten es ab, ihm für diesen Zeitraum Kindergeld (child benefit) für seinen Sohn zu gewähren, weil dieser sich damals nicht im Vereinigten Königreich aufgehalten habe. Der Rechtsmittelführer rief schließlich den Court of Appeal, London, an, der dem Gerichtshof drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.

3 Wegen der Einzelheiten der nationalen und der Gemeinschaftsvorschriften verweise ich auf den Sitzungsbericht.

Zur ersten Frage

4 Die erste Frage lautet:

Ist jemand, der als Selbständiger tätig ist, (nach nationalem Recht) bei unfreiwilliger Aufgabe dieser selbständigen Tätigkeit Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit hat und diesen Anspruch aufgrund von Beiträgen hat, die er als Arbeitnehmer gezahlt oder als ein solcher gutgeschrieben bekommen hat, als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 73 in Verbindung mit Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit anzusehen?

5 Der Anlaß zu dieser Frage ergibt sich aus Artikel 73 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zuund abwandern (ABl. L 149, S. 2); er lautet in der maßgeblichen Fassung wie folgt:

Ein Arbeitnehmer, der den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats als Frankreich unterliegt, hat für seine Familienangehörigen, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob die Familienangehörigen in diesem Staat wohnten.

6 Offensichtlich könnten also dem Rechtsmittelführer, wenn er vom 30. April bis zum 29. Juli 1984 Arbeitnehmer gewesen wäre, die Familienleistungen für diesen Zeitraum nicht mit der Begründung versagt werden, daß sich sein Sohn nicht im Inland aufgehalten habe.

7 Unstreitig war der Rechtsmittelführer jedoch während des fraglichen Zeitraums Selbständiger im Sinne des einschlägigen nationalen Rechts. Dennoch hätte er, falls er arbeitslos geworden wäre, Anspruch auf Arbeitslosengeld (unemployment benefit) gehabt, und zwar nicht als Selbständiger, denn für Selbständige bestand dieser Anspruch nicht, sondern aufgrund der von ihm früher als Arbeitnehmer gezahlten Beiträge.

8 Es stellt sich also die Frage, ob dieser Umstand ausreicht, den Rechtsmittelführer zu einem Arbeitnehmer im Sinne des genannten Artikels 73 zu machen.

9 Der Rechtsmittelführer leitet zunächst zwei Argumente aus dem Wortlaut des Artikels 1 der Verordnung Nr. 1408/71 her, denn er macht geltend, die dort gegebenen allgemeinen Definitionen gälten für die ganze Verordnung und damit insbesondere auch für ihren Artikel 73.

10 Der Rechtsmittelführer vertritt die Ansicht, er gehöre zu der in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii definierten Kategorie, da er im Rahmen eines für alle geltenden Systems, bei dem die betreffende Person aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung ... als Arbeitnehmer oder Selbständiger unterschieden werden kann, pflichtversichert gewesen sei. Zwar kann aus dieser Vorschrift angesichts dieser Formulierung und des vorliegenden Sachverhalts ohne jeden Zweifel geschlossen werden, daß der Rechtsmittelführer Erwerbstätiger ist, sie kann jedoch nicht beweisen, daß er als Arbeitnehmer anzusehen ist.

11 Im streitigen Zeitraum war der Rechtsmittelführer nämlich als Selbständiger versichert, wie dies der Umstand beweist, daß er seine Beiträge als ein solcher entrichtete, und zwar ungeachtet dessen, daß er auch aufgrund seiner früheren Arbeitnehmereigenschaft bestimmte Ansprüche hatte. Es kann also nicht gefolgert werden, daß er im entscheidungserheblichen Zeitraum einem System angeschlossen war, bei dem er aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung als Arbeitnehmer unterschieden werden konnte.

12 Dem zweiten aus dem Wortlaut hergeleiteten Argument des Rechtsmittelführers steht ein ähnlicher Einwand entgegen. Der Rechtsmittelführer macht geltend, falls er nicht unter Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 falle, sei Ziffer i auf ihn anwendbar, wonach Arbeitnehmer oder Selbständiger jede Person ist,

die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige erfaßt werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist.

13 Wie aus Ziffer ii ergibt sich auch aus Ziffer i kein Anhaltspunkt dafür, daß der Rechtsmittelführer hinsichtlich des Zeitraums, während dessen er als Selbständiger versichert war, als Arbeitnehmer anzusehen ist, wenngleich er aufgrund von Pflichtbeiträgen, die er früher als Arbeitnehmer entrichtet hatte, gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit versichert war.

14 Der Rechtsmittelführer stützt sich auch auf das Urteil Brack, in dem der Gerichtshof den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 weit ausgelegt hat. Es muß aber darauf hingewiesen werden, daß sich diese Rechtssache in mehr als einer Hinsicht vom vorliegenden Fall unterschied.

15 Zum einen betraf sie keine Unterscheidung innerhalb des Geltungsbereichs von Artikel 1, sondern die Abgrenzung gegenüber Personen, auf die die Verordnung nicht angewendet werden kann. Ferner hatte der Gerichtshof betont, daß seine Auslegung von Artikel 1 nur für die Anwendung von Artikel 22 der Verordnung gelte, der die Krankenversicherung betrifft, also eine an Beiträge des Herrn Brack gebundene Leistung, deren Verlust ihm aber allein wegen des Orts des Risikoeintritts drohte. Dagegen sind die hier fraglichen Familienbeihilfen nicht beitragsabhängig.

16 Der Rechtsmittelführer beruft sich schließlich auf Artikel 73 in Verbindung mit Artikel 74 der Verordnung Nr. 1408/71. Danach müsse ein Antragsteller unabhängig davon, ob er als Arbeitnehmer tätig sei und entsprechende Beiträge entrichte, oder ob er arbeitslos sei, aber aufgrund dieser Beiträge Leistungen beziehe, Anspruch auf Familienbeihilfen haben. Bei vernünftiger Betrachtungsweise könnten sie daher einem Antragsteller nicht versagt werden, der eine Voraussetzung der ersten Alternative — beschäftigt zu sein — und eine Voraussetzung der zweiten — Anspruch auf Arbeitslosengeld — erfülle.

17 Es ist jedoch nicht vorstellbar, daß jemand während ein und desselben Zeitraums zugleich Selbständiger und arbeitsloser Arbeitnehmer sein kann. Da der Rechtsmittelführer offenbar nicht arbeitslos war, kann er sich nicht auf Artikel 74 berufen. Im übrigen kann er sich auch nicht auf Artikel 73 stützen, da sich dieser nur auf Arbeitnehmer bezieht, wie der Gerichtshof ausdrücklich in Randnr. 8 des Urteils Delbar festgestellt hat. Wie dargelegt, war der Rechtsmittelfülirer aber Selbständiger, wenn er auch aufgrund von Beiträgen, die er zuvor als Arbeitnehmer entrichtet hatte, gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit versichert war.

18 Ich schlage daher vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten:

Jemand, der als Selbständiger tätig ist, (nach nationalem Recht) bei unfreiwilliger Aufgabe dieser selbständigen Tätigkeit Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit hat und diesen Anspruch aufgrund von Beiträgen hat, die er als Arbeitnehmer gezahlt oder als ein solcher gutgeschrieben bekommen hat, ist nicht als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 73 in Verbindung mit Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit anzusehen.

Zur zweiten Frage

19 Die zweite Frage lautet:

Wenn ein Staatsangehöriger des Mitgliedstaats A zeitweilig im Mitgliedstaat B wohnt und dort währenddessen a) als Arbeitnehmer arbeitet und b) mit einer Staatsangehörigen des Mitgliedstaats B zusammenlebt und mit ihr ein Kind hat, verstößt es dann gegen Artikel 48 oder gegen Artikel 52 EWG-Vertrag, wenn der Mitgliedstaat A die Zahlung von Familienleistungen für dieses Kind nur deshalb ablehnt, weil sich das Kind während eines Zeitraums, in dem der Staatsangehörige in den Mitgliedstaat A zurückgekehrt ist und dort als Selbständiger tätig ist, nicht im Mitgliedstaat A aufhält, sondern im Mitgliedstaat B zurückbleibt?

20 Ich teile die Ansicht der Kommission und des Rechtsmittelgegners, daß das Problem nicht speziell im Hinblick auf Artikel 48 geprüft zu werden braucht, da in der Frage klargestellt wird, daß der Rechtsmittelführer als Selbständiger in das Vereinigte Königreich zurückgekehrt ist.

21 Während des Verfahrens hat sich gezeigt, daß der Rechtsmittelführer davon ausgeht, daß ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats, der sich im Vereinigten Königreich niederläßt, aufgrund der unmittelbaren Wirkung von Artikel 52 Familienleistungen für seine im Herkunftsland zurückgebliebenen Kinder erhalten kann; der Rechtsmittelführer möchte demnach diesen Ausländern gleichgestellt werden. Ich werde zunächst diese Annahme untersuchen (erster Teil) und anschließend die Frage, ob sich die Fragestellung verändert, wenn der Erwerbstätige die Staatsangehörigkeit des Landes besitzt, in dem er sich niederläßt, nachdem er eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt hat (zweiter Teil).

Erster Teil

22 In dem bereits zitierten Urteil Delbar hatte der Gerichtshof über den Fall eines belgischen Anwalts zu entscheiden, der seinen Beruf in Frankreich ausübte, dessen Kinder aber in Belgien wohnten, und dem aus diesem Grund die französischen Familienbeihilfen versagt wurden. Das nationale Gericht fragte, ob dies mit Artikel 51 EWG-Vertrag vereinbar sei. Sie haben dies mit der Begründung bejaht, daß sich Artikel 51 nur auf Arbeitnehmer beziehe. Während aber das vorlegende Gericht die Verordnung Nr. 1408/71 nicht erwähnt hatte, haben Sie ausdrücklich darauf hingewiesen, daß trotz der Ausdehnung der Verordnung Nr. 1408/71 auf Selbständige der Geltungsbereich von Artikel 73 dieser Verordnung im entscheidungserheblichen Zeitraum noch nicht geändert worden und Artikel 73 weiterhin nur auf Arbeitnehmer anwendbar war. Da jedoch das Urteil Delbar nach den beiden Urteilen Pinna erging, hätten Sie, wenn Sie die Vereinbarkeit von Artikel 73 der Verordnung in der damals geltenden Fassung mit Artikel 52 EWG-Vertrag (da der Kläger Selbständiger war) für zweifelhaft gehalten hätten, dies mit Sicherheit in einem Obiter dictum angedeutet, um das vorlegende Gericht zur Stellung einer weiteren Frage zu veranlassen. Durch Ihr Schweigen haben Sie eher den Eindruck hervorgerufen, Sie teilten die Auffassung des Herrn Generalanwalts Tesauro. Danach geht unglücklicherweise

beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts das Vorbringen von Herrn Delbar fehl, Artikel 51 EWG-Vertrag und das abgeleitete Recht böten eine Rechtsgrundlage für die Beseitigung des Hindernisses, das die Tatsache, daß die Kinder in einem anderen Staat als demjenigen wohnen, in dem der Kläger seine berufliche Tätigkeit als Selbständiger ausübt, für die Entstehung einer Verpflichtung zur Gewährung der Familienleistungen darstellt. Der Regelungszusammenhang gibt weder bezüglich der Auslegung noch im Hinblick auf eine etwaige Rechtswidrigkeit Anlaß zu Zweifeln (Slg. 1989, 4073, Nr. 4 der Schlußanträge).

23 Meines Erachtens war und bleibt diese Sicht der Dinge absolut zutreffend. Da sich nämlich Artikel 51 nur auf Arbeitnehmer bezieht und keine entsprechende Vorschrift für Selbständige besteht, können sich die Maßnahmen, die der Rat gemäß dieser Vorschrift zu beschließen hatte und die zunächst durch die Verordnung Nr. 3 und dann duch die Verordnung Nr. 1408/71 getroffen wurden, nur auf Arbeitnehmer beziehen. Daran änderte sich erst etwas, als der Rat feststellte, daß die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit für Selbständige zur Verwirklichung eines der Ziele der Gemeinschaft erforderlich sei, und er sich demgemäß für die Ausdehnung der Verordnung Nr. 1408/71 auf Selbständige auf Artikel 235 stützen könne.

24 Die Auffassung des Rechtsmittelführers geht der Sache nach dahin, daß die erwähnten Verordnungen rein deklaratorischen Charakter haben: Sie konkretisierten nur Rechte, die sich sowieso unmittelbar und sofort aus den Diskriminierungsverboten der Artikel 48 und 52 ergäben. Dies gelte insbesondere auch für den Anspruch eines Wanderarbeitnehmers auf Familienbeihilfen für seine im Herkunftsland zurückgebliebenen Kinder. Diese beiden Vorschriften hätten damit nicht nur unmittelbare Wirkung, insofern als sie den Anspruch auf

Inländerbehandlung begründeten, sondern könnten auch von Einzelpersonen unmittelbar geltend gemacht werden, um eine Vergünstigung, hier den Export der Familienbeihilfen, zu erlangen, die der Niederlassungsstaat seinen eigenen Staatsangehörigen nicht gewähre. Von einem Export läßt sich, glaube ich, bei Familienbeihilfen sprechen, die einem Arbeitnehmer für sein in einem anderen Land wohnendes Kind gewährt werden. Die Familienbeihilfen müssen nämlich, da sie dem Unterhalt des Kindes dienen sollen, in dessen Wohnland transferiert werden. Es liegt also ein Sachverhalt der in Artikel 51 Buchstabe b EWG-Vertrag geregelten Art vor. Diese Vorschrift verpflichtet den Rat, Maßnahmen zu beschließen, die die Zahlung der Leistungen an Personen, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten wohnen, sichern.

25 Ich kann jedoch nicht glauben, daß die Artikel 48 und 52 in bezug auf eine so komplizierte Frage, wie die des Exports von Leistungen der sozialen Sicherheit, als genaue und unbedingte Vorschriften angesehen werden können. Gewiß stellen sie den Grundsatz der Inländerbehandlung auf und dieser

ist einer der grundlegenden Rechtssätze der Gemeinschaft. Als Verweisung auf die Gesamtheit der vom Aufnahmestaat auf die eigenen Staatsangehörigen tatsächlich angewandten Rechtsvorschriften ist dieser Grundsatz seinem Wesen nach geeignet, von den Angehörigen aller übrigen Mitgliedstaaten unmittelbar geltend gemacht zu werden.

Aber:

Aus Artikel 54 und 57 des Vertrages ergibt sich, daß die Niederlassungsfreiheit durch die Anwendung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung allein nicht vollständig gewährleistet ist, da diese alle anderen Hindernisse außer denjenigen, die aus der fehlenden Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaats entstehen, aufrechterhält, insbesondere auch jene, die sich aus der Unterschiedlichkeit der in den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften für den Erwerb einer geeigneten beruflichen Qualifikation aufgestellten Voraussetzungen ergeben. Um die Niederlassungsfreiheit vollständig zu gewährleisten, bestimmt Artikel 54 des Vertrages, daß der Rat ein allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufstellt, und Artikel 57, daß der Rat neben anderen Maßnahmen Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise erläßt.

26 Meines Erachtens hat die Verordnung Nr. 1408/71 im Hinblick auf die Hindernisse, die sich aus der Unterschiedlichkeit der nationalen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit ergeben, die gleiche Funktion, wie sie die Richtlinien über die gegenseitige Anerkennung der Diplome im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der nationalen Rechtsvorschriften über den Erwerb der beruflichen Qualifikationen haben.

27 Zu Recht weist der Bevollmächtigte des Vereinigten Königreichs auf die komplizierten Probleme hin, die der Export von Familienbeihilfen aufwirft. Die Verordnung Nr. 1408/71 und die Verordnung Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 veranschaulichen dies konkret.

28 So hat es sich als erforderlich erwiesen, Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, daß die Familienleistungen tatsächlich für den Unterhalt derjenigen Familienangehörigen verwendet werden, denen sie zugute kommen sollen (Artikel 75 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71) und die Kumulierung von Familienbeihilfen zu verhindern, wenn wegen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit durch die im Herkunftsland des Arbeitnehmers zurückgebliebene Mutter Familienleistungen oder Familienbeihilfen auch nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Kinder wohnen, zu zahlen sind (Artikel 76). Wird der Arbeitnehmer Rentner, der nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten Rente bezieht, so muß festgestellt werden, nach den Rechtsvorschriften welches dieser Staaten die Familienbeihilfen gezahlt werden (Artikel 77 der Verordnung). Die gleichen Fragen ergeben sich beim Tod des Arbeitnehmers oder des Rentners (Artikel 78 der Verordnung). Im übrigen kann sich auch bei Familienleistungen die Frage der Zusammenrechnung von nach zwei oder mehr Rechtsordnungen zurückgelegten Zeiten stellen. Die Rechtsvorschriften des Niederlassungsstaats können nämlich den Erwerb des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Tätigkeit abhängig machen, und es kann unerläßlich sein, eine Regelung zu schaffen, mit deren Hilfe in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Zeiten auf zuverlässige Weise berücksichtigt werden können (Artikel 72 der Verordnung).

29 Zweifellos waren es diese Gründe, die die Verfasser des EWG-Vertrags veranlaßt haben, neben Artikel 48, in dem der Grundsatz der Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung niedergelegt ist, einen Artikel 51 zu schaffen; nachdem der Rat die für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen beschließt [und] zu diesem Zweck ... insbesondere ein System ein[führt], welches aus- und einwandernden Arbeitnehmern und deren anspruchsberechtigten Angehörigen die Zusammenrechnung der Zeiten und die Zahlung der Leistungen im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten sichert.

30 Ebenso wie der Arbeitnehmer nicht unmittelbar aus Artikel 48 Rechte herleiten kann, wenn auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit mehrere Rechtsordnungen berührt sind, kann der Selbständige, wenn Leistungen exportiert werden müssen, derartige Rechte nicht unmittelbar aus Artikel 52 herleiten.

31 Das vom Rechtsmittelführer insbesondere herangezogene Urteil Pinna I führt zu keinem anderen Ergebnis. In diesem Urteil haben Sie Artikel 73 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 für ungültig erklärt, weil danach aus anderen Mitgliedstaaten stammende in Frankreich beschäftigte Arbeitnehmer von den französischen Behörden Beihilfen nur in Höhe des im Wohnland der Kinder geltenden Betrags bezogen. Sie haben in dieser Vorschrift zwar eine verschleierte Diskriminierung gesehen, weil

das Problem, daß die Familienangehörigen außerhalb Frankreichs wohnen ... sich im wesentlichen für die Wanderarbeitnehmer [stellt].

32 Die französischen Rechtsvorschriften haben Sie jedoch nicht beanstandet. Sie haben vielmehr festgestellt, daß

Artikel 51 EWG-Vertrag eine Koordinierung, nicht aber eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vorsieht. Artikel 51 läßt also Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten und folglich auch bezüglich der Ansprüche der dort Beschäftigten bestehen. Die materiellen und verfahrensmäßigen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten und damit den Ansprüchen der dort Beschäftigten werden somit durch Artikel 51 EWG-Vertrag nicht berührt (Randnr. 20).

33 Dagegen haben Sie folgendes rügen wollen:

Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71 schafft für die Wanderarbeitnehmer zwei unterschiedliche Systeme, je nachdem, ob diese Arbeitnehmer den französischen oder den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegen. Auf diese Weise fugt er den Unterschieden, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften selbst ergeben, einen weiteren hinzu und erschwert damit die Verwirklichung der in den Artikeln 48 bis 51 EWG-Vertrag genannten Ziele.

34 Sie haben also nur entschieden, daß das Kriterium des Artikels 73 Absatz 2, wonach die Beihilfen nach den Sätzen des Wohnlands der Kinder gezahlt werden, nicht geeignet ist, die durch Artikel 48 EWG-Vertrag vorgeschriebene Gleichbehandlung zu gewährleisten, und

somit im Rahmen der Koordinierung der nationalen Rechtsvorschriften, die in Artikel 51 EGW-Vertrag vorgesehen ist, um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft gemäß Artikel 48 zu fördern, nicht angewandt werden [darf] (Randnr. 24).

35 Was die Urteile Bronzino und Gatto (vom 22. Februar 1990 in den Rechtssachen C-228/88, Slg. 1990, I-531, und C-12/89, Slg. 1990, I-557) angeht, beziehen auch sie sich — und zwar ganz ausdrücklich (siehe Randnr. 15) — nur auf Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71.

36 Die Kommission mißt auch den Urteilen Segers und Wolf u. a. große Bedeutung bei. Meines Erachtens können diese Urteile jedoch nicht als Präzedenzfälle für den vorliegenden Fall angesehen werden. Die Rechtssache Segers betraf nämlich einfach einen Antrag auf Anschluß an das allgemeine Krankenversicherungssystem des Niederlassungsstaats. Dagegen beantragten die Kläger in den Rechtssachen Stanton und Wolf vom Anschluß an das Versicherungssystem für Selbständige in dem betroffenen Staat befreit zu werden. In keinem dieser Fälle ging es um ein Problem wie den Export von Leistungen der sozialen Sicherheit, die Zusammenrechnung von Zeiten o. ä.

37 Schließlich ist kurz auf das Argument einzugehen, das der Rechtsmittelführer aus Artikel 53 EWG-Vertrag herleitet, der vorsieht, daß die Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet für Angehörige der anderen Mitgliedstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen einführen. Meines Erachtens ist diese Vorschrift hier nicht einschlägig, da die britische Maßnahme zum Gebiet des Sozialrechts gehört. Auf diesem Gebiet schreibt der Vertrag keine Harmonisierung vor, die Mitgliedstaaten bleiben folglich frei, ihre Rechtsvorschriften zu ändern, soweit sie dabei die auf Gemeinschaftsebene ergangenen Koordinierungsmaßnahmen beachten. In der uns beschäftigenden Frage sind die Rechtsvorschriften jedoch erst 1989, also nach der Änderung der britischen Rechtsvorschriften, koordiniert worden.

38 Nach meiner Überzeugung verpflichtete daher Artikel 52 EWG-Vertrag die britischen Behörden im fraglichen Zeitraum weder, einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der in das Vereinigte Königreich kam, um sich dort niederzulassen, noch — a fortiori — einem in sein Land zurückkehrenden britischen Staatsangehörigen Kindergeld für ein Kind zu zahlen, das in einem anderen Mitgliedstaat wohnte.

Zweiter Teil

39 Sie haben natürlich bemerkt, daß meines Erachtens der von Ihnen in anderem Zusammenhang gebrauchte Begriff der verschleierten Diskriminierung für die Frage des Exports von Leistungen der sozialen Sicherheit keine Rolle spielen kann.

40 Der Rechtsmittelführer und die Kommission ziehen gleichwohl diese Rechtsprechung heran, nach der Artikel 52 als besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

nicht nur augenfällige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen, [verbietet] (Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache C-3/88, Kommission/Italien, Slg. 1989, 4039, Randnr. 8).

41 Für den Fall, daß Sie dennoch der Auffassung des Rechtsmittelführers und der Kommission zuneigen sollten, habe ich demnach vorsorglich noch zu untersuchen, ob der in Rede stehende Grundsatz auch anwendbar ist, wenn die Person, die sich auf Artikel 52 beruft, dem Staat angehört, in dem sie sich, nachdem sie im Ausland gearbeitet hat, niederläßt.

42 Gewiß haben Sie noch kürzlich in Ihrem Urteil vom 3. Oktober 1990 in der Rechtssache C-61/89 (Bouchoucha, Slg. 1990, I-3545, Randnr. 13) betont, daß

Artikel 52 EWG-Vertrag nicht dahin ausgelegt werden kann, daß die Staatsangehörigen eines bestimmten Mitgliedstaats von der Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausgeschlossen wären, wenn sie sich aufgrund der Tatsache, daß sie rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässig waren und dort eine nach dem Gemeinschaftsrecht anerkannte berufliche Qualifikation erworben haben, gegenüber ihrem Herkunftsmitgliedstaat in einer Lage befinden, die mit derjenigen aller anderen Personen, die in den Genuß der durch den Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten kommen, vergleichbar ist.

43 Der Rechtsmittelführer hat von den Erleichterungen auf dem Gebiet des Verkehrs und der Niederlassung Gebrauch gemacht (Randnr. 20 der Urteile Knoors und Broekmeulen). Hat er dadurch unabhängig vom Wohnort seines Kindes in seinem Herkunftsland einen Anspruch auf Kindergeld erworben?

44 Hierzu kann zunächst gesagt werden, daß der Rechtsmittelführer im Rahmen von Artikel 52 EWG-Vertrag seinen Anspruch auf britische Familienleistungen jedenfalls nicht darauf stützen kann, daß er als britischer Staatsangehöriger in einen anderen Mitgliedstaat ging, um dort zu arbeiten, sondern allenfalls darauf, daß er nach seiner Tätigkeit in Irland in sein Herkunftsland zurückkehrte: In diesem Land möchte er nämlich das seinem Anspruch zugrundeliegende Niederlassungsiecht ausüben. Es steht jedoch nicht ohne weiteres fest, daß sich das Recht eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, in sein Herkunftsland zurückzukehren, nachdem er in einem anderen Mitgliedstaat gearbeitet hat, aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Freizügigkeit ergibt: folglich ist es auch nicht evident, daß sich die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts nach diesen Vorschriften richten.

45 In den Rechtssachen Knoors, Broekmeulen und Bouchoucha haben Sie jedenfalls die Gleichstellung eines Inländers mit jeder anderen Person, der die durch den Vertrag gewährleisteten Rechte und Freiheiten zugute kommen, nicht nur davon abhängig gemacht, daß dieser im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässig war, sondern auch davon, daß er dort nach dem Gemeinschaftsrecht anerkannte Rechte erworben hatte: Für die fraglichen Personen ging es darum, in ihrem Herkunftsland die so in einem anderen Mitgliedstaat dank der Ausübung ihres Rechts auf Freizügigkeit erworbenen Rechte geltend zu machen.

46 Eine den Rechtssachen Knoors, Broekmeulen und Bouchoucha entsprechende Situation wäre also nur dann gegeben, wenn der Rechtsmittelführer im Vereinigten Königreich, dem Land, in dem er sich niedergelassen hat, und in dem er seines Erachtens unter Verstoß gegen Artikel 52 EWG-Vertrag diskriminiert wird, durch das Gemeinschaftsrecht anerkannte Rechte geltend machen könnte, die er, während er in Irland wohnte und arbeitete, erworben hat.

47 Der Rechtsmittelführer macht jedoch in England ein Recht geltend, das er in Irland nicht allein durch die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit erwerben konnte: Er verlangt nämlich im Vereinigten Königreich britische Familienleistungen, während er in Irland höchstens Anspruch auf irische Familienleistungen hatte. Die Situation entspräche eher derjenigen der Fälle Knoors, Broekmeulen und Bouchoucha, wenn er im Vereinigten Königreich die weitere Gewährung der irischen Familienleistungen verlangen würden, auf die er in Irland dank der Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit Anspruch hatte.

48 Nach alledem verlangt das Gemeinschaftsrecht meines Erachtens nicht, daß ein Mitgliedstaat seinen Staatsangehörigen, die in einem anderen Mitgliedstaat gearbeitet haben, Familienleistungen unter den gleichen Voraussetzungen gewährt, wie sie für Angehörige anderer Mitgliedstaaten gelten.

49 In Ihrem Urteil Stanton (a. a. O.) haben Sie entschieden, daß eine nationale Regelung, die für alle Selbständigen, die in einem Mitgliedstaat tätig sind, gleichermaßen gilt, auch dann wenn sie diejenigen unter diesen Selbständigen benachteiligt, die in einem anderen Mitgliedstaat hauptberuflich einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, keine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Nationalität bewirkt und also nicht gegen Artikel 7 EWG-Vertrag verstößt, da nicht feststeht, daß diese benachteiligten Selbständigen ausschließlich oder hauptsächlich Ausländer sind.

50 Dies hat Sie jedoch nicht daran gehindert, festzustellen, daß eine solche Regelung gegen die Artikel 48 und 52 EWG-Vertrag verstößt, da sie diejenigen benachteiligt, die Erwerbstätigkeiten außerhalb des Hoheitsgebiets dieses Mitgliedstaats ausüben (Randnr. 14).

51 Dieses Urteil scheint somit — insofern es impliziert, daß die Artikel 48 und 52 auf Beschränkungen der Freizügigkeit anwendbar sind, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat bestehen — dem Urteil vom 27. September 1988 in der Rechtssache 81/87 (Daily Mail, Slg. 1988, 5483, Randnr. 16) vorzugreifen. In diesem Urteil haben Sie ausdrücklich folgendes festgestellt:

Zwar sollen diese Bestimmungen ihrer Fassung nach insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sicherstellen, sie verbieten es aber auch dem Herkunftsstaat, die Niederlassung seiner Staatsangehörigen ... zu behindern.

52 Sind die britischen Vorschriften geeignet, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit außerhalb des britischen Hoheitsgebiets zu behindern? Mit anderen Worten, könnte ein britischer Staatsangehöriger womöglich deshalb auf sein Recht verzichten, sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, weil er nach seiner Rückkehr in sein Land für ein Kind, das während seines Aufenthalts im Ausland geboren wurde und nicht mit ihm zurückgekehrt ist, keinen Anspruch auf britisches Kindergeld hat?

53 Träfe dies zu, wäre meines Erachtens das derart für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit außerhalb des britischen Hoheitsgebiets geschaffene Hindernis so indirekt und hypothetisch, daß es nur schwerlich eine nach dem Gemeinschaftsrecht verbotene Beschränkung der Freizügigkeit darstellen könnte. Es wäre nämlich davon abhängig, daß nach Ausübung des Freizügigkeitsrecht bestimmte Ereignisse einträten, nämlich zum einen die Geburt eines Kindes, zum anderen die Rückkehr des Betroffenen in sein Herkunftsland, und zwar letztere überdies ohne das inzwischen geborene Kind.

54 Ich schlage Ihnen daher — gleichfalls vorsorglich — vor, auf die zweite Frage zu antworten, daß die Versagung von Familienleistungen unter den gegebenen Umständen mit Artikel 52 vereinbar war.

Zur dritten Frage

55 Die dritte Frage lautet wie folgt:

Entfaltet Artikel 48 oder Artikel 52, falls die zweite Frage bejaht wird, unter den Umständen des vorliegenden Falles unmittelbare Wirkung?

56 Da ich Ihnen vorschlage, die zweite Frage zu verneinen, halte ich die dritte Frage für gegenstandslos.

57 Zur Klarstellung möchte ich jedoch noch einmal wiederholen, daß meines Erachtens weder Artikel 48 noch Artikel 52 dann unmittelbare Wirkung haben, wenn es um den Export von Leistungen geht oder wenn mehrere Rechtsordnungen berührt sind.

Ergebnis

58 Nach alledem schlage ich Ihnen vor, die Fragen des Court of Appeal, London, wie folgt zu beantworten:

1) Jemand, der als Selbständiger (nach nationalem Recht) bei unfreiwilliger Aufgabe dieser selbständigen Tätigkeit Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit hat und diesen Anspruch aufgrund von Beiträgen hat, die er als Arbeitnehmer gezahlt oder als ein solcher gutgeschrieben bekommen hat, ist nicht als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 73 in Verbindung mit Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit anzusehen.

2) Wenn ein Erwerbstätiger des Mitgliedstaats A zeitweilig im Mitgliedstaat B wohnt und dort währenddessen a) als Arbeitnehmer arbeitet und b) mit einer Staatsangehörigen des Mitgliedstaats B zusammenlebt und mit ihr ein Kind hat, so verstößt es nicht gegen Artikel 52 EWG-Vertrag, wenn der Mitgliedstaat A die Zahlung von Familienleistungen für dieses Kind nur deshalb ablehnt, weil sich das Kind während eines Zeitraums, in dem der Staatsangehörige in den Mitgliedstaat A zurückgekehrt ist und dort als Selbständiger tätig ist, nicht im Mitgliedstaat A aufhält, sondern im Mitgliedstaat B zurückbleibt.

3) Angesichts der Antwort auf die zweite Frage ist die dritte Frage gegenstandslos.