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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.05.1991 – C-362/89

Generalanwalt Walter Van Gerven · ECLI:EU:C:1991:228

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Für den Fall, daß diese Antwort das vorlegende Gericht zu der Feststellung veranlassen sollte, daß das in Rede stehende Verfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 fällt, schlage ich Ihnen vor, die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten: Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG ist dahin auszulegen, daß die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen automatisch auf den Erwerber übergehen.

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 30. Mai 1991

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Der Pretore Mailand hat dem Gerichtshof zwei Fragen über die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (im folgenden: Richtlinie) vorgelegt.

Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen den Klägern des Ausgangsverfahrens, Arbeitnehmern der Firma Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA (im folgenden: EMG), und den Beklagten des Ausgangsverfahrens, nämlich der EMG sowie der Firma Ercole Marelli Elettromeccanica SpA (im folgenden: Nuova EMG), die in der Folgezeit in die Firmen ABB Tecnomasio SpA und ABB Industria Sri aufgeteilt wurde.

2 Mit Dekret vom 26. Mai 1981 ordnete der Industrieminister die Eröffnung des im italienischen Recht vorgesehenen Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung von großen Unternehmen in der Krise (amministrazione straordinaria delle grande imprese in crisi) über die Firma EMG sowie zwei andere Gesellschaften der Marelli-Gruppe an. Gleichzeitig ermächtigte er die EMG, ihre Geschäftstätigkeit nach den für dieses Verfahren geltenden Vorschriften fortzusetzen.

1985 waren alle Firmen der Marelli-Gruppe mit Ausnahme von EMG, die unter außerordentlicher Verwaltung blieb, saniert. Seit diesem Jahr — der genaue Zeitpunkt wird im Vorlagebeschluß nicht angegeben — ist der Arbeitsvertrag der Kläger des Ausgangsverfahrens unterbrochen; sie erhalten für die gesamte Dauer ihrer normalen Arbeitszeit Zahlungen von der Cassa integrazione guadagni straordinaria (im folgenden: CIGS).

Im September 1985 wurde das gesamte Unternehmen (il complesso aziendale) der Firma EMG mit Zustimmung des Ministers auf die zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft Nuova EMG übertragen.

In Ausführung des Übertragungsvertrags und gemäß den mit den gewerkschaftlichen Organisationen getroffenen Vereinbarungen, auf die dieser Vertrag verwies, wurden 940 Arbeitnehmer der EMG von der Nuova EMG übernommen. Dagegen blieben 518 andere Arbeitnehmer der EMG bei dieser Firma. Eine der mit den Gewerkschaften getroffenen Vereinbarungen sah vor, daß die nicht von der Nuova EMG übernommenen Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Entlohnung durch die CIGS behielten. Weiterhin sah diese Vereinbarung eine Reihe von Regelungen zur Lösung des Problems des überzähligen Personals vor.

Die Kläger des Ausgangsverfahrens gehören zu den Arbeitnehmern, die bei der unter außerordentlicher Verwaltung stehenden EMG verblieben. Sie beantragten bei dem vorlegenden Gericht die Feststellung, daß ihr Arbeitsverhältnis von dem Zeitpunkt der Übertragung des Unternehmens ab, bei dem sie beschäftigt waren, ohne Unterbrechung bei der Nuova EMG weiterbestanden hat. Zu diesem Zweck berufen sie sich auf Artikel 2112 Absatz 1 des italienischen Codice civile, der wie folgt lautet:

Hat der Veräußerer bei der Übertragung des Unternehmens nicht rechtzeitig gekündigt, so besteht der Vertrag mit dem Erwerber fort, und der Arbeitnehmer behält alle Rechte, die sich aus der vor der Unternehmensübertragung erreichten Dauer der Unternehmenszugehörigkeit ergeben,.

Diese Bestimmung gewährleistet grundsätzlich, daß die Ansprüche der Arbeitnehmer eines veräußerten Unternehmens vom Veräußerer auf den Erwerber übergehen. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch einige Ausnahmen. So berufen sich die Beklagten des Ausgangsverfahrens auf Artikel 3 des Decreto-legge Nr. 835 vom 9. Dezember 1986, das mit einer Reihe von Änderungen als Gesetz Nr. 19 vom 6. Februar 1987 erlassen wurde; dieser Artikel lautet wie folgt:

Wird ein Unternehmen oder ein Unternehmensteil in Durchführung von Programmen für unter außerordentlicher Verwaltung stehende Unternehmen übertragen, ... finden die Bestimmungen... des Artikels 2112 Absatz 1 des Codice civile nur auf das nicht gleichzeitig übernommene Personal keine Anwendung...

Artikel 3 Absatz 3 erklärt diese Bestimmung für auf Verfahren der außerordentlichen Verwaltung anwendbar, die — wie im Fall der EMG — im Zeitpunkt des Inkrafttretens des das Decreto-legge ändernden Gesetzes bereits eröffnet waren, und zwar mit Wirkung vom jeweiligen Tag der Verfahrenseröffnung.

3 Nach Ansicht des Pretore Mailand wirft der Ausgangsrechtsstreit zwei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 77/187 auf. Weshalb das der Fall ist — zum Beispiel weil sich nach der Auffassung des Gerichts die Parteien des Ausgangsverfahrens unmittelbar auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen können oder weil die italienischen Rechtsvorschriften richtlinienkonform auszulegen sind —, wird im Vorlagebeschluß nicht gesagt. Ich werde mich in meinen Ausführungen daher auch nicht mit den Wirkungen der Richtlinie befassen, sondern mich auf die Beantwortung der beiden folgenden Vorlagefragen beschränken:

1) Sieht Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse, die bei dem übertragenen Unternehmen zum Zeitpunkt seines Übergangs bestanden haben, auf den Erwerber vor?

2) Ist diese Richtlinie auf Unternehmensübertragungen anwendbar, die von unter außerordentlicher Verwaltung stehenden Unternehmen vorgenommen werden?

Ebenso wie die italienische und die französische Regierung sowie die Kommission werde ich mich zunächst mit der zweiten Frage befassen.

Zur zweiten Frage: Anwendungsbereich der Richtlinie

4 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 77/187 auf den Übergang eines Unternehmens anwendbar ist, wenn der Veräußerer einem in den italienischen Rechtsvorschriften geregelten Verfahren der außerordentlichen Verwaltung unterworfen wurde. Bei der Beantwortung dieser Frage muß vermieden werden, den Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließlich unter Berücksichtigung eines in der Rechtsordnung eines einzigen Mitgliedstaates vorgesehenen besonderen Verfahrens abzugrenzen. Ich werde daher in meinem Antwortvorschlag die allgemeinen Kriterien angeben, die ein Verfahren wie dasjenige, um das es hier geht, erfüllen muß, damit ein in diesem Rahmen stattfindender Übergang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Es wird dann Sache des vorlegenden Gerichts sein, zu prüfen, ob das italienische Verfahren der außerordentlichen Verwaltung diesen Kriterien genügt. Damit sich meine Antwort hinreichend an die konkrete Frage anschließt, werde ich jedoch zunächst das italienische Verfahren der außerordentlichen Verwaltung von großen Unternehmen in der Krise kurz beschreiben und hierbei den Nachdruck auf diejenigen Kriterien legen, die ich später unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes als ausschlaggebend für die Anwendbarkeit der Richtlinie bezeichnen werde.

Das italienische Verfahren der außerordentlichen Verwaltung

5 Das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung von Unternehmen in der Krise ist eines der Verfahren, die das italienische Recht für den Fall vorsieht, daß ein Unternehmen seinen Verpflichtungen nicht nachkommen kann. Außer diesem Verfahren gibt es noch das eigentliche Konkursverfahren (fallimento), die Zwangsliquidation im Verwaltungswege (liquidazione coatta amministrativa), den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (concordato preventivo) und die Verwaltung unter Aufsicht (amministrazione controllata), die nach den Ausführungen des Vertreters der italienischen Regierung in der mündlichen Verhandlung einem Verfahren wie dem der surséance van betaling vergleichbar ist.

Das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung wurde in die italienische Rechtsordnung durch das Decreto-legge vom 30. Januar 1979 eingeführt, das mit einigen Veränderungen in das — in der Folgezeit seinerseits mehrfach geänderte — Gesetz Nr. 95 vom 3. April 1979 (im folgenden: Gesetz Nr. 95/1979) umgewandelt wurde.

Gemäß Artikel 1 des Gesetzes Nr. 95/1979 findet das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung Anwendung auf große Unternehmen, das heißt solche, die seit mindestens einem Jahr mehr als 300 Personen (einschließlich der Arbeitnehmer, die Anspruch auf Leistungen nach der CIGSRegelung haben) beschäftigen und deren Schulden bei Kreditinstituten und Sozialversicherungsträgern sowohl einen bestimmten Mindestbetrag als auch das Fünffache des eingezahlten Kapitals überschreiten. Auf diese Unternehmen findet das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung Anwendung; ein Konkursverfahren ist ausgeschlossen.

Die Entscheidung, dieses Verfahren zu eröffnen, wird durch Ministerialdekret getroffen. Zuvor muß jedoch ein Gericht festgestellt haben, daß das Unternehmen zahlungsunfähig ist oder daß es mindestens drei Monatslöhne nicht gezahlt hat. Diese Feststellung kann von Amts wegen oder auf Antrag des Unternehmens selbst, eines seiner Gläubiger oder der Staatsanwaltschaft erfolgen.

Das Verfahren wird von einem oder drei Kommissaren betrieben, die vom Industrieminister bestimmt werden und unter seiner Aufsicht tätig sind.

Soweit das Gesetz Nr. 95/1979 nichts Gegenteiliges bestimmt, verläuft das Verfahren nach den Vorschriften des Konkursgesetzes über die Zwangsliquidation im Verwaltungswege. Hieraus ergibt sich unter anderem, daß die Funktionen der Unternehmensorgane erlöschen und daß diese ihre Befugnis zur Verwaltung des Unternehmensvermögens und zur Verfügung hierüber verlieren.

6 Nach Artikel 2 des Gesetzes Nr. 95/1979 kann das Ministerialdekret, durch das nach der richterlichen Feststellung der Zahlungsunfähigkeit oder der Nichtzahlung das Verfahren eröffnet wird, die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens unter Leitung des Kommissars für einen Zeitraum von höchstens zwei Jahren gestatten; diese Erlaubnis kann zweimal für einen Zeitraum von insgesamt höchstens zwei Jahren verlängert werden.

Der Kommissar stellt ein Programm auf, das von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden muß. Dieses Programm umfaßt soweit wie möglich und unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen einen Sanierungsplan, der mit der grundsätzlichen Ausrichtung der Industriepolitik vereinbar ist. Dieser Plan bezeichnet die wieder in Betrieb zu nehmenden und die zu übertragenden Einrichtungen. Der genannte Artikel sieht ausdrücklich vor, daß die Einheit der operationellen Einrichtungen soweit wie möglich erhalten bleiben soll, auch was die zu übertragenden Einrichtungen angeht.

Laut Artikel 2bis des Gesetzes Nr. 95/1979 kann der Staat für die gegenüber Kreditinstituten eingegangenen Verbindlichkeiten zwecks Finanzierung der laufenden Geschäftsführung oder erneuter Inbetriebnahme bestimmter Einrichtungen die Bürgschaft übernehmen.

Artikel 3 bestimmt, daß das Verfahren auf alle Gesellschaften der Gruppe ausgedehnt werden kann, zu der die unter außerordentliche Verwaltung gestellten Unternehmen gehören, einschließlich von deren Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften, auch wenn diese für sich betrachtet nicht als große Unternehmung angesehen werden können.

Artikel 5bis gewährt einen steuerlichen Vorteil für den Fall der Übertragung eines Unternehmens oder Unternehmensteils, während Artikel 6bis den Kommissar ermächtigt, mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde und nach Anhörung eines Kontrollausschusses, dem Vertreter der Gläubiger angehören, von der Verpflichtung abzuweichen, ein Unternehmen oder Teile hiervon im Wege der öffentlichen Ausschreibung zu verkaufen.

7 Was den Zweck des Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung betrifft, gehen die Meinungen auseinander. Das vorlegende Gericht legt in seinem Vorlagebeschluß im einzelnen dar, daß dieses Verfahren hauptsächlich die Sanierung des Unternehmens, vor allem in Hinblick auf die Arbeitsplätze, bezwecke. Daß dieses Verfahren auf Erhaltung abziele, ergibt sich seiner Meinung nach aus folgendem:

1) Der Bericht zum Decreto-legge Nr. 26/1979 bestätigt eindeutig, daß die Funktion des Verfahrens darin besteht, die im wesentlichen gesunden Teile des Unternehmens oder des Konzerns zu retten und die Unternehmereigenschaft des insolventen Unternehmers auf einen anderen zu übertragen, auf den aber nicht die Schulden übergehen.

2) Das unter außerordentlicher Verwaltung stehende Unternehmen kann bei den Kreditinstituten Geld aufnehmen, für dessen Rückzahlung der Staat bürgt, und zwar für

3) die Wiederinbetriebnahme und Erweiterung von Anlagen, Gebäuden und Industrieausrüstungen (Artikel 2bis des Gesetzes Nr. 95/1979).

4) Der Schutz der Gläubigerinteressen geht weniger weit als in anderen Liquidationsverfahren: So dürfen die Gläubiger sich insbesondere nicht in die Entscheidungen über die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens einmischen, und vor allem ist es ihnen verwehrt, gerichtlich feststellen zu lassen, ob diese Fortführung ihren Interessen entspricht.

5) Dem Gedanken der Fortführung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens ist ein derartiger Vorrang eingeräumt, daß das Gesetz sich weder mit dem entgegengesetzten, theoretisch möglichen Fall befaßt noch bestimmt, was zu geschehen hat, wenn die Fortsetzung zwar beschlossen wurde, der Sanierungsplan sich jedoch später als undurchführbar erweist.

Die Kommission bemerkt ihrerseits, das Verfahren solle sowohl die Interessen der Gläubiger als auch die Arbeitsplätze schützen. In der Praxis werde es allerdings nicht immer möglich sein, diese beiden Ziele miteinander zu vereinbaren. Hierdurch erkläre es sich, daß die Meinungen der Rechtslehre über die Natur der außerordentlichen Verwaltung auseinandergingen: Für die einen handele es sich um ein Liquidationsverfahren mit dem Ziel des Schutzes der Gläubigerinteressen; die anderen verträten dagegen die Auffassung, das Verfahren diene der Erhaltung und Sanierung. Nach Ansicht der Kommission betonen die Rechtslehre und vor allem die Rechtsprechung aber überwiegend die Liquidationsfunktion des Verfahrens. Sie weist in diesem Zusammenhang auf den Umstand hin, daß die Bestimmungen der Konkursgesetzgebung, die das Verfahren der Zwangsliquidation im Verwaltungswege regeln, grundsätzlich auf das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung anwendbar seien, sowie darauf, daß dieses Verfahren im Fall einer zeitweiligen, möglicherweise nicht andauernden Zahlungsunfähigkeit nicht anwendbar sein könnte.

Die Beklagten des Ausgangsverfahrens meinen ganz einfach, die vom vorlegenden Gericht vorgenommene Auslegung sei irrig. Nach der einstimmigen Meinung der italienischen Rechtslehre sei die außerordentliche Verwaltung ein Gläubigerkonkursverfahren mit dem Ziel der Liquidation. Hieran ändere die Tatsache nichts, daß das betroffene Unternehmen seine Geschäftstätigkeit noch zwei oder drei Jahre lang fortsetzen könne. Diese Zeitspanne mache es möglich, daß die Liquidation unter Bedingungen stattfinde, die es gestatteten, die Produktionseinheiten, nicht aber das Unternehmen selbst zu erhalten.

Die Kläger des Ausgangsverfahrens machen geltend, Hauptzweck des Verfahrens sei es in Wirklichkeit, die Übertragung unter außerordentliche Verwaltung gestellter Unternehmen oder von Teilen solcher Unternehmen auf Dritte zu ermöglichen.

Die italienische Regierung vertritt schließlich die Auffassung, das Verfahren solle soweit die möglich die gesunden Teile des Unternehmens durch Übertragung auf einen neuen Unternehmer retten, um auf diese Weise die nachteiligen wirtschaftlichen und sozialen Folgen zu begrenzen, die sich aus der Einstellung der Geschäftstätigkeit großer Unternehmen ergeben könnten.

8 Die italienische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung Zahlenangaben vorgelegt, aus denen sich ergibt, daß am 30. April 1990 das Verfahren über 40 Unternehmensgruppen mit insgesamt 300 Unternehmen eröffnet worden war. Zu diesem Zeitpunkt waren sieben Unternehmen ermächtigt worden, ihre Tätigkeit fortzusetzen, während sich 273 Unternehmen im Liquidationsstadium befanden und bei 20 Unternehmen das Verfahren abgeschlossen worden war. In diesen Unternehmen waren, bevor das Verfahren über sie eröffnet wurde, 60000 Arbeitnehmer beschäftigt. Das Verfahren habe die Übernahme von 29000 Arbeitnehmern ermöglicht. 24400 Arbeitnehmer haben freiwillig gekündigt oder wurden entlassen. Am 30. April 1990 waren noch 7600 Arbeitnehmer bei unter außerordentliche Verwaltung gestellten Unternehmen beschäftigt; 6600 von ihnen erhielten Leistungen von der CIGS.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes

9 Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 bestimmt deren Anwendungsbereich wie folgt:

1. Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

In seinem Urteil im Fall Spijkers hat der Gerichtshof die Wendung Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber ausgelegt. Seiner Ansicht nach (siehe die Randnummern 11 und 12) besteht das entscheidende Kriterium für die Antwort auf die Frage, ob es sich um einen Übergang im Sinne der Richtlinie handelt, darin, ob der Betrieb seine Identität bewahrt. Die Veräußerung lediglich der Aktiva ist somit nicht ausreichend. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert wird, was sich namentlich daraus ergeben kann, daß ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.

10 Im vorliegenden Fall stehen andere Satzteile der Bestimmung im Mittelpunkt, nämlich die Aussage, wonach die Richtlinie lediglich auf diejenigen Übergänge anwendbar ist, die durch vertragliche Übertragung oder — was hier keine Rolle spielt — durch Verschmelzung erfolgen. Auch diese Wendungen hat der Gerichtshof bereits ausgelegt. Namentlich in seinem Urteil im Fall Abels hat er geprüft, ob sich hieraus ergibt, daß die Richtlinie anwendbar ist, wenn über das Vermögen des Veräußerers des Unternehmens (in jenem Fall nach niederländischem Recht) der Konkurs eröffnet oder dem Veräußerer eine surséance van betaling (Zahlungsaufschub) gewährt wurde. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil folgendes für Recht erkannt:

Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 des Rates vom 14. Februar 1977 ist nicht auf den Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils anwendbar, wenn über das Vermögen des Veräußerers der Konkurs eröffnet worden ist und das betreffende Unternehmen oder der betreffende Betrieb zur Konkursmasse gehört; dies beläßt den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit, unabhängig vom Gemeinschaftsrecht die Grundsätze der Richtlinie auf einen solchen Übergang anzuwenden. Die Richtlinie ist dagegen auf den Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber im Rahmen eines Verfahrens wie der surséance van betaling (Zahlungsaufschub) anwendbar.

Angesichts der Bedeutung dieses Urteils für die Antwort auf die vorliegend gestellte Frage werde ich auf seine Begründung näher eingehen.

11 Der Gerichtshof stellt zunächst fest, daß die verschiedenen sprachlichen Fassungen von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie voneinander abwichen. Einige Fassungen schlössen Übertragungen aufgrund eines Verwaltungsakts oder einer gerichtlichen Entscheidung aus, während andere für einen weiteren Anwendungsbereich zu sprechen schienen. Außerdem habe der Begriff der vertraglichen Übertragung im Konkursrecht der einzelnen Mitgliedstaaten einen unterschiedlichen Inhalt. Einige Mitgliedstaaten behandelten den Verkauf im Rahmen eines Konkursverfahrens als normalen Kaufvertrag, auch wenn zu seinem Abschluß die Einschaltung eines Gerichts erforderlich sei; andere Rechtsordnungen gingen dagegen davon aus, daß die Veräußerung aufgrund eines Hoheitsaktes erfolge. Angesichts dieser Unterschiede ist der Gerichtshof der Auffassung, daß sich die Tragweite der streitigen Vorschrift nicht allein aufgrund einer wörtlichen Auslegung bestimmen lasse, sondern daß ihre Bedeutung unter Berücksichtigung des Aufbaus der Richtlinie, ihrer Stellung im System des Gemeinschaftsrechts im Verhältnis zu den Regelungen für den Fall des Konkurses sowie ihrer Zielsetzung zu ermitteln sei.

12 Der Gerichtshof führt weiterhin aus, daß das Konkursrecht durch besondere Verfahren gekennzeichnet sei, die einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen, insbesondere denen der unterschiedlichen Gläubigergruppen, bezweckten, weshalb in allen Mitgliedstaaten besondere Vorschriften bestünden, die im Ergebnis zu einer mindestens teilweisen Abweichung von anderen Vorschriften allgemeiner Art, darunter auch von sozialrechtlichen Vorschriften, führen könnten.

Auch das Gemeinschaftsrecht erkenne den besonderen Charakter des Konkursrechts an. So gelte die Richtlinie 75/129/EWG des Rates vom 17. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen nicht für Arbeitnehmer, die von der Einstellung der Tätigkeit des Betriebs betroffen seien, wenn diese Einstellung aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung erfolgt. Die Besonderheit des Konkursrechts findet dem Gerichtshof zufolge ihren Niederschlag auch in der oben (Fußnote 2) bereits erwähnten Richtlinie 80/987 des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Diese Richtlinie führe nämlich eine Regelung zur Gewährleistung der Zahlung nichterfüllter Lohnforderungen ein, die auch für in Konkurs gefallene Unternehmen gelte.

Der Umstand, daß das Konkursrecht sowohl in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als auch im Gemeinschaftsrecht besonderen Vorschriften unterliege, sowie der Umstand, daß die Vorschriften über das Konkursverfahren und ähnliche Verfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich seien, führen den Gerichtshof zu der Feststellung, daß:

in die Richtlinie eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift aufgenommen worden wäre, wenn sie auch für den Übergang von Unternehmen im Rahmen solcher Verfahren hätte gelten sollen (Randnr. 17).

13 Das zweite Argument zur Stützung seines Urteils entnimmt der Gerichtshof der Zielsetzung der Richtlinie. Unter Hinweis auf deren Begründungserwägungen stellt er fest, daß die Richtlinie den Schutz der Arbeitnehmer bei Unternehmensübergängen in Zusammenhang mit der in Artikel 117 EWG-Vertrag genannten Notwendigkeit gewährleisten wolle, auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts ihre Angleichung zu ermöglichen.

Der Gerichtshof bemerkt, daß die Parteien in der Rechtssache Abels unterschiedliche Auffassungen zu der Frage verträten, ob eine etwaige Anwendbarkeit der Richtlinie im Konkursfall oder in einem entsprechenden Verfahren in sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht den Interessen der Arbeitnehmer nützen oder schaden würde. Hierzu stelle ich fest, daß die Parteien auch im vorliegenden Falle verschiedener Meinung darüber sind, welche Auswirkungen eine etwaige Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der Richtlinie in dem Fall hätte, daß der Übergang im Rahmen eines Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung stattfindet.

Einige Beteiligte im Fall Abels waren der Ansicht, die Richtlinie müsse im Konkursfall anwendbar sein, da gerade diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber in Konkurs gefallen sei, am schutzbedürftigsten seien. Andere Parteien, darunter die Kommission, wiesen dagegen auf eine Reihe nachteiliger Folgen hin, die eintreten würden, wenn die Richtlinie auf den Übergang von Unternehmen im Fall eines Konkurses oder einer surséance van betaling anwendbar wäre. Ihrer Ansicht nach könnte eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie einen möglichen Erwerber vom Kauf des Unternehmens zu für die Konkursmasse günstigen Bedingungen abhalten, was dazu führen könne, daß die Aktiva des Unternehmens getrennt veräußert würden. Hierdurch würden alle bei dem Unternehmen bestehenden Arbeitsplätze verloren gehen, was die Richtlinie ihrer praktischen Wirksamkeit berauben würde.

14 Nach Ansicht des Gerichtshofes zeigt diese unterschiedliche Beurteilung, daß weitgehend Unsicherheit darüber bestehe, welche Auswirkung auf den Arbeitsmarkt der Übergang von Unternehmen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers habe und welche Maßnahmen geeignet seien, die Interessen der Arbeitnehmer zu schützen. Der Gerichtshof zieht hieraus nachstehende Schlußfolgerung (Randnr. 23):

Nach alledem läßt sich die ernsthafte Gefahr einer im Widerspruch zu den sozialen Zielen des Vertrages stehenden allgemeinen Verschlechterung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte nicht ausschließen. Daher ist die Schlußfolgerung nicht gerechtfertigt, daß die Richtlinie 77/187 die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Vorschriften der Richtlinie auch in Fällen des Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen im Rahmen eines Konkursverfahrens anzuwenden, das auf die Verwertung des Schuldnervermögens unter der Aufsicht des zuständigen Gerichts gerichtet ist.

Der Gerichtshof führt jedoch weiterhin aus, daß, auch wenn solche Fälle des Übergangs nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, es den Mitgliedstaaten dennoch frei stehe, unabhängig vom Gemeinschaftsrecht allein auf der Grundlage ihres nationalen Rechts die Grundsätze dieser Richtlinie ganz oder teilweise anzuwenden. In der Tat heißt es in Artikel 7, daß die Richtlinie nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten [einschränkt], für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen.

Der Gerichtshof kommt damit zu dem gleichen Ergebnis wie Generalanwalt Sir Gordon Slynn, der in seinen Schlußanträgen vor der kontraproduktiven Wirkung einer Anwendung der Richtlinie gewarnt hatte, die

zu deren Zielsetzungen so sehr im Widerspruch [steht], daß angesichts des Fehlens anderer eindeutiger Anhaltspunkte nach meinem Dafürhalten die Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers dahin ging, die Vorschriften nicht auf Unternehmen Anwendung finden zu lassen, die sich im Konkurs befinden.

15 Im Fall Abels kam auch die Frage zur Sprache, ob ein Übergang im Rahmen des niederländischen Verfahrens der surséance van betaling außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 77/187 liegt. Nach Ansicht von Generalanwalt Sir Gordon Slynn ist es in einem solchen Rahmen einfacher, den Verkauf des Betriebs durch den Eigentümer als vertragliche Übertragung anzusehen.

Diese Bemerkung muß vor dem Hintergrund der Bestimmungen des niederländischen Konkursgesetzes über die surséance van betaling gesehen werden. Nach diesen Bestimmungen gewährt das Gericht zunächst einen vorläufigen Aufschub, was es jedoch nur auf Antrag des Schuldners und aufgrund von dessen Erwartung tun kann, daß er nicht mehr in der Lage sein werde, seine fälligen Schulden zu bezahlen (Artikel 213 der Faillissementswet; niederländisches Konkursgesetz). Das Gericht ernennt dann einen oder mehrere Verwalter, die zusammen mit dem Schuldner dessen Betrieb zu führen haben. Später entscheidet es über den endgültigen Zahlungsaufschub. Auch nach der endgültigen Gewährung von Zahlungsaufschub verliert der Schuldner jedoch nicht das Recht, sein Vermögen zu verwalten und hierüber zu verfügen, sondern ist lediglich nicht befugt, in bezug auf sein Vermögen ohne Mitwirkung, Ermächtigung oder Hilfe des oder der Verwalter Handlungen vorzunehmen (Artikel 228 Absatz 1 der Faillissementswet). Das Aufschubverfahren soll eindeutig im Wege einer mit den Gläubigern getroffenen Vereinbarung den Konkurs abwenden (Artikel 252 des genannten Gesetzes); es zielt nicht auf eine Zwangsliquidation des Schuldnervermögens.

Ungeachtet des ausgeprägteren Konsensualcharakters eines im Rahmen des AufschubVerfahrens stattfindenden Verkaufs des Betriebs kam der Generalanwalt zu dem Ergebnis, daß auch ein Übergang im Rahmen dieses Verfahrens vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden müsse, da hier die gleichen Probleme auftauchen könnten wie im Konkursfall, wenn bei einer Veräußerung des Unternehmens alle Arbeitnehmer übernommen werden müßten.

16 In diesem Punkt ist der Gerichtshof dem Generalanwalt nicht gefolgt. Ein Verfahren wie das der surséance van betaling weise zwar, so der Gerichtshof, gewisse Gemeinsamkeiten mit dem Konkursverfahren auf, wie etwa den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens. Es unterscheide sich von ihm aber

dadurch, daß die gerichtliche Kontrolle der Eröffnung und des Ablaufs des Verfahrens weniger weit reicht. Außerdem ist das Ziel eines solchen Verfahrens in erster Linie die Sicherung der Vermögensmasse und gegebenenfalls die Weiterführung des Unternehmens, in dem die Zahlungsverpflichtungen gemeinschaftlich gestundet werden, um eine Regelung zu finden, die den Betrieb des Unternehmens für die Zukunft sicherstellt. Kommt es nicht zu einer solchen Regelung, kann ein derartiges Verfahren wie im vorliegenden Fall dazu führen, daß über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet wird (Randnr. 28).

Hieraus folgt nach Ansicht des Gerichtshofes, daß die Richtlinie auf den Übergang von Unternehmen im Rahmen eines Verfahrens wie desjenigen der surséance van betaling anwendbar ist, das in einem früheren Stadium stattfindet.

17 Der Gerichtshof hat sein Urteil im Fall Abels in drei anderen am selben Tag verkündeten Urteilen bekräftigt. In dem einige Monate später ergangenen Urteil im Fall Mikkelsen hat er ebenfalls auf das Urteil im Fall Abels verwiesen. In diesem Urteil ging es jedoch um einen Unternehmensübergang, der nach der Zahlungseinstellung durch die veräußernde Gesellschaft, aber vor ihrem Konkurs stattgefunden hatte. Wie der Gerichtshof feststellt, ergibt sich aus dem Urteil im Fall Abels, daß

der bloße Umstand, daß der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils erfolgt ist, nachdem die veräußernde Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat, nicht ausreicht, um die genannten Geschäfte vom Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 auszunehmen. Diese gilt daher auch für einen Übergang im Sinne der in ihrem Artikel 1 Absatz 1 enthaltenen Definition, der im Rahmen eines Verfahrens oder in einem Stadium vor Eröffnung eines etwaigen Konkursverfahrens erfolgt (Randnr. 10).

Um den Übergang eines Unternehmens vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen, genügt es nicht — so verstehe ich die zitierten Ausführungen —, das bei dem Veräußerer die Voraussetzungen für einen Konkurs erfüllt sind; vielmehr muß über sein Vermögen tatsächlich der Konkurs eröffnet worden sein.

Die im Fall Abels vertretene Auffassung ist somit gesicherte Rechtsprechung. Ich werde daher dieses Urteil als Ausgangspunkt für die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage nehmen.

Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen Konkurs und Zahlungsaufschub

18 Ich entnehme dem Urteil im Fall Abels, daß der Gerichtshof seine Feststellungen nicht streng auf den Fall beschränken wollte, daß über das Vermögen des Veräußerers der Konkurs eröffnet wurde. Unter Randnummer 17 wie unter Randnummer 19 spricht der Gerichtshof von Konkursverfahren und ähnlichen [entsprechenden] Verfahren und gibt damit zu erkennen, daß auch eine im Rahmen eines anderen als des Konkursverfahrens erfolgte Veräußerung vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sein kann. Bisher hat der Gerichtshof lediglich in bezug auf einen Übergang im Rahmen eines Verfahrens von der Art der surséance van betaling festgestellt, daß er im Gegensatz zu einem Übergang im Rahmen eines Konkursverfahrens nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 ausgeschlossen ist, und zwar wegen erheblicher Unterschiede zum Konkursverfahren und damit fehlender Ähnlichkeiten mit diesem.

Es ist nun die Frage, welche anderen Verfahren, die in den Mitgliedstaaten bei Insolvenz stattfinden, im Hinblick darauf, ob die Richtlinie 77/187 anwendbar ist oder nicht, eher dem Konkursverfahren als dem Verfahren der surséance van betaling gleichen. Im vorliegenden Fall wird diese Frage nur für Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung gestellt, wie sie weiter oben beschrieben wurden. Sie ist daher allein im Hinblick auf diese Verfahren zu beantworten.

19 Der Ausdruck ähnliche Verfahren [wie das Konkursverfahren] findet sich auch in anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts. So schließt Artikel 1 Absatz 2 Nr. 2 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidung in Zivil- und Handelssachen Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren vom Anwendungsbereich dieses Übereinkommens aus. In der Rechtssache Gourdain, in der der Gerichtshof um die Entscheidung ersucht worden war, ob ein von einem französischen Gericht im Rahmen einer action en comblement du passif social (Klage auf Zahlung der Gesellschaftsschulden) erlassenes Urteil in den Anwendungsbereich des genannten Übereinkommens fiel, hat er unter Randnummer 4 seines Urteils die in Artikel 1 verwendeten Begriffe wie folgt definiert:

Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren sind Verfahren, die nach den verschiedenen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten auf der Zahlungseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners und zumindest in eine Kontrolle durch die Gerichte mündet.

Weiterhin kann auf den Entwurf eines Übereinkommens über Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren hingewiesen werden, der in einem dem Übereinkommen beigefügten Protokoll die Verfahren — Konkurs- und andere Verfahren — benennt, auf die das Übereinkommen Anwendung finden soll.

20 Zu den in den oben erwähnten Texten genannten ähnlichen Verfahren, wie sie der Gerichtshof in der Rechtssache Gourdain umschrieben hat, gehören auch Verfahren wie das der surséance van betaling. Das im niederländischen Recht vorgesehene Verfahren der surséance van betaling wird übrigens ausdrücklich in einer Liste erwähnt, die Bestandteil des dem Entwurf eines Übereinkommens über Konkurse beigefügten Protokolls ist und diejenigen Nichtkonkursverfahren aufzählt, auf die das Übereinkommen Anwendung finden soll.

Der Ausdruck ähnliche Verfahren im Sinne des Urteils in der Rechtssache Gourdain kann uns daher bei der Beantwortung der Frage nicht dienlich sein, welche Verfahren im Sinne des Urteils im Fall Abels, also im Hinblick auf die Frage nach der (Un-)Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187, als dem Konkursverfahren ähnliche Verfahren anzusehen sind. Das Urteil Gourdain gibt jedoch an, welche Merkmale Verfahren wie dem Konkursverfahren und der surséance van betaling gemeinsam sind (siehe unten Nr. 21).

21 Um feststellen zu können, ob ein Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung nach italienischem Recht dem Konkursverfahren, das der Gerichtshof in seinem Urteil im Fall Abels vom Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 ausgeschlossen hat, oder einem Verfahren wie dem der surséance van betaling ähnelt, das nach Ansicht des Gerichtshofs in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt, ist es notwendig, Übereinstimmungen und Unterschiede zwischen Konkursund Zahlungsaufschub näher zu untersuchen.

Gemeinsam ist beiden Verfahren, wie der Gerichtshof im Urteil Gourdain in Zusammenhang mit dem Begriff ähnliche Verfahren im weiten Sinne ausgeführt hat (siehe oben Nr. 19), daß sie auf der Zahlungseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten... Auch das Aufschubverfahren hat, wie der Gerichtshof im Fall Abels (Randnr. 28) ausgeführt hat, den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens. Dieses gemeinsame Merkmal erklärt sich dadurch, daß die Feststellung, daß ein Schuldner nicht in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen, gleichviel ob dies auf Liquiditätsprobleme oder solche der Zahlungsunfähigkeit zurückzuführen ist, ein richterliches Eingreifen erfordert, da eine Situation vorliegt, in der der Schuldner und seine Gläubiger einem Verfahren unterworfen werden, das in der einen oder der anderen Form zur Einschränkung ihrer Rechte führt.

22 Im Urteil Abels hat der Gerichtshof auch die Unterschiede zwischen Konkursund Zahlungsaufschub dargelegt. Meines Erachtens gibt es drei.

Ein erster Unterschied betrifft die Zielsetzung beider Verfahren. Ziel des Aufschubverfahrens ist — so der Gerichtshof in seinen oben (Nr. 16) wiedergegebenen Ausführungen — in erster Linie die Sicherung der Vermögensmasse und gegebenenfalls die Weiterführung des Unternehmens. Dieses Ziel wird dadurch erreicht, daß die Zahlungsverpflichtungen gemeinschaftlich gestundet werden. Dieses Merkmal liegt im Wesen eines Aufschubverfahrens, das vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten begegnen und das Vermögen des Schuldners nicht liquidieren, sondern im Gegenteil den Konkurs abwenden soll. Das Konkursverfahren unterscheidet sich hiervon wesentlich: Sein Ziel ist sehr wohl die Liquidation des Vermögens durch Umwandlung der restlichen Aktiva in Geld zur Begleichung der Verbindlichkeiten. Diese Realisierung der Aktiva kann im Wege des Verkaufs (oder der Einbringung) der einzelnen Aktivposten, aber auch der gesamten Aktiva oder eines Teils hiervon als Bestandteil in einer noch bestehenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne des oben (Nr. 9) angeführten Urteils in der Rechtssache Spijkers vor sich gehen.

23 Ein zweiter Unterschied besteht dem Urteil Abels des Gerichtshofes zufolge (siehe oben Nr. 16) darin, daß beim Zahlungsaufschub die gerichtliche Kontrolle der Eröffnung und des Ablaufs des Verfahrens weniger weit reicht.

Was die Eröffnung des Verfahrens betrifft, so hatte der Gerichtshof die niederländische Regelung vor Augen, nach der ein Aufschub allein vom Schuldner (und nicht von dessen Gläubigern) beantragt und nicht von Amts wegen durch das Gericht angeordnet werden kann. Ganz anders liegen die Dinge im Konkursfall: Der Konkurs kann auf Antrag des Schuldners oder eines oder mehrerer Gläubiger (gegebenenfalls auch der Staatsanwaltschaft), oder aber von Amts wegen eröffnet werden. Übrigens wird das Gericht im Fall der Konkurseröffnung auch noch andere Maßnahmen treffen, zum Beispiel in Verbindung mit der rückwirkenden Kraft dieser Eröffnung (Verdachtszeitraum).

Auch hinsichtlich des Verfahrensablaufs ist die gerichtliche Kontrolle im Fall des Zahlungsaufschubs nicht unwesentlich beschränkter als im Konkursfall. Während im letztgenannten Fall in der einen oder der anderen Form gewissermaßen eine ständige Vormundschaft sowie deren Überwachung durch einen delegierten Richter vorgesehen ist, beschränken sich diese Maßnahmen im Fall des Zahlungsaufschubs auf die Kontrolle der Einhaltung der vom Schuldner übernommenen Tilgungsverpflichtungen und gegebenenfalls der von ihm mit Unterstützung eines Kommissars oder eines Verwalters vorgenommenen Handlungen.

24 Ein dritter Unterschied hängt eng mit den beiden anderen zusammen und besteht darin, daß, wie bereits ausgeführt, die umfangreichere gerichtliche Kontrolle im Konkursfall Hand in Hand mit der Einführung einer verstärkten Form der Verwaltung oder der Vormundschaft geht, dies zum Zweck der Feststellung der Konkursmasse, der Realisierung der Aktiva und der Bereinigung der Verbindlichkeiten; die Kehrseite hiervon ist die zwangsweise Entmachtung des Schuldners, dem jegliche Verfügungsund Verwaltungsbefugnis genommen wird. Auch insoweit liegen die Dinge beim Zahlungsaufschub völlig anders: Allenfalls werden ein oder mehrere Kommissare oder Verwalter zur Kontrolle des Schuldners eingesetzt, den sie bei bestimmten Handlungen zu unterstützen haben oder ermächtigen müssen, ohne daß er jedoch das Recht verlieren würde, sein Vermögen zu verwalten oder hierüber zu verfügen.

Im Fall Abels ist dieser dritte Unterschied nicht ausdrücklich zur Sprache gekommen. Wohl hat der Gerichtshof darauf hingewiesen (siehe oben Nr. 11), daß einige Mitgliedstaaten den Verkauf im Rahmen eines Konkursverfahrens als normalen Kaufvertrag behandeln, auch wenn zu seinem Abschluß die Einschaltung eines Gerichts (oder genauer: eines unter der Aufsicht oder aufgrund einer Ermächtigung des Gerichts tätig werdenden Konkursverwalters) erforderlich ist, während andere Mitgliedstaaten davon ausgehen, daß ein solcher Verkauf aufgrund eines Hoheitsaktes erfolgt. Beiden Auffassungen ist indessen gemeinsam, daß im Rahmen eines Konkursverfahrens stattfindende Verkäufe ohne Zustimmung oder Mitwirkung des Gemeinschuldners stattfinden können und sich in diesem Sinne in bezug auf ihn als Zwangsverkäufe darstellen. Beim Zahlungsaufschub verhält es sich wiederum anders, da der Schuldner befugt bleibt, selbständige Verfügungen zu treffen, sei es auch mit der Unterstützung, unter Mitwirkung oder aufgrund einer Vollmacht eines Kommissars oder eines Verwalters.

Unanwendbarkeit der Richtlinie auf Übergänge im Rahmen eines Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung

25 Welchen Platz innerhalb der Skala der ähnlichen Verfahren nimmt nun im Hinblick auf die dargelegten Übereinstimmungen und Unterschiede ein Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung ein: Steht es dem Konkurs oder aber dem Zahlungsaufschub näher?

Was die Übereinstimmungen betrifft, liegt auf der Hand, daß auch das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung auf der Zahlungseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruht, um es mit den Worten des Urteils in der Rechtssache Gourdain zu sagen (siehe oben Nr. 19). Bevor nämlich die Eröffnung des Verfahrens durch Ministerialdekret angeordnet werden kann, muß die Zahlungsunfähigkeit oder die Nichtzahlung der Löhne durch ein Gericht festgestellt worden sein (siehe oben Nr. 5).

26 Was den ersten Unterschied betrifft, nämlich das Ziel des Verfahrens, sind das vorlegende Gericht und die Parteien unterschiedlicher Meinung darüber, ob das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung die Sanierung oder die Liquidation des Unternehmens bezweckt. Meines Erachtens beruht diese Meinungsverschiedenheit auf einem Mißverständnis, genauer gesagt auf einer Unklarheit über das Verhältnis zwischen (Zwangs-)Liquidation der Konkursmasse und dem Fortbestehen des übergegangenen Unternehmens.

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung dem vorlegenden Gericht zufolge, das hierzu auf die Begründungserwägungen des Gesetzes Nr. 95/79 verweist (siehe oben Nr. 7 Punkt 1), bezweckt, die im wesentlichen gesunden Teile des Unternehmens oder des Konzerns dadurch zu retten, daß die Unternehmereigenschaft des insolventen Unternehmers auf einen anderen Unternehmer übertragen wird, auf den aber nicht die Schulden übergehen. Es geht also um die Übertragung einer Gesamtheit von Aktiva in der Form einer noch bestehenden wirtschaftlichen Einheit mit dem Ziel der Begleichung der Verbindlichkeiten, die nicht mit übertragen werden und somit bei der Masse verbleiben. Wie weiter oben (Nr. 22) bemerkt, dient auch das Konkursverfahren der Realisierung der Aktiva mit dem Ziel der Begleichung der Verbindlichkeiten, wobei jedoch die Aktiva getrennt oder insgesamt als Bestandteile einer noch bestehenden wirtschaftlichen Einheit übertragen werden können. Was das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung vom Konkursverfahren unterscheidet, ist dann die Tatsache, daß es im Interesse der Arbeitsplätze der letztgenannten Übertragungsweise den Vorzug einräumt, das heißt der Übertragung (durch Verkauf oder Einbringung) einer Gesamtheit von Aktiva, die eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit bilden (und nicht von einzelnen Aktiva), wodurch die betriebliche Tätigkeit und die Arbeitsplätze soweit wie möglich aufrechterhalten beziehungsweise erhalten werden.

Bei einem Zahlungsaufschubverfahren finden dagegen keine Zwangsliquidation und keine Realisierung der Aktiva statt. Hier geht es ausschließlich darum, Zahlungsschwierigkeiten dadurch zu begegnen, daß dem Schuldner ein kollektiver Zahlungsaufschub bewilligt wird, eventuell — je nachdem, was die Vereinbarung mit den Gläubigern vorsieht — in Verbindung mit einem teilweisen und bedingten Schuldenerlaß. Wenn dennoch ein Verkauf von Aktiva stattfindet, so ist er nicht das Ergebnis irgendeiner Zwangsliquidation.

Zum Schluß noch eine Bemerkung: Angesichts des besonderen Nachdrucks, der beim Verfahren der außerordentlichen Verwaltung — mehr noch als im Konkursverfahren — auf den Schutz der Arbeitsplätze gelegt wird, muß auch hier die Gefahr, daß sich das Konkursverfahren in einer den gewünschten Folgen entgegengesetzten Weise auswirkt — eine Gefahr, die den Gerichtshof dazu geführt hat, dieses Verfahren vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen (siehe oben Nr. 14) —, ein zusätzlicher Grund dafür sein, das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung im Hinblick auf die Anwendung der Richtlinie wie das Konkursverfahren zu behandeln.

27 Was den zweiten Unterschied betrifft, das heißt die gerichtliche Aufsicht über Eröffnung und Verlauf des Verfahrens, so zeigt sich eine Besonderheit. Während es im Konkursfall das Gericht ist, das Eröffnung und Verlauf des Verfahrens überwacht, kann dies bei einem Verfahren wie dem der außerordentlichen Verwaltung eine Verwaltungsbehörde sein, jedoch mit der Maßgabe, daß, wie im Falle der in Rede stehenden italienischen Regelung (siehe oben Nr. 5), eine vorherige Einschaltung des Gerichts erforderlich bleibt, um die Zahlungsunfähigkeit festzustellen, und daß diese Feststellung wie im Konkursfall auf Antrag nicht nur des Schuldners, sondern auch des Gläubigers und gegebenenfalls der Staatsanwaltschaft oder von Amts wegen durch das Gericht getroffen werden kann.

Daß die Kontrolle über den Verfahrensablauf vom Gericht und nicht von der Verwaltung ausgeübt wird — der Unterschied sollte nicht überschätzt werden, da die Abwicklung in beiden Fällen de facto in den Händen von Kommissaren oder von Konkursverwaltern liegt —, ist meines Erachtens kein Grund dafür, ein Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung eher in die Nähe des Zahlungsaufschubs als in die des Konkurses zu rücken. Im übrigen läuft das Verfahren auch beim Zahlungsaufschub wie beim Konkurs unter gerichtlicher Kontrolle ab, so daß sich der Zahlungsaufschub in diesem Punkt ebenfalls von einem Verfahren der außerordentlichen Verwaltung unterscheidet. Der Grund dafür, daß im Fall der außerordentlichen Verwaltung die Aufsicht über die Geschäftsführung bei einer Verwaltungsbehörde liegt, ist offensichtlich, daß die in diesem Rahmen durchgeführten Umstrukturierungen im Hinblick auf die Übertragung der gesamten Aktiva und die Erhaltung der Arbeitsplätze Geschäftsführungsentscheidungen notwendig macht, die mit dem Richteramt schwer vereinbar wären.

Das ist übrigens auch der Grund dafür, daß in vielen Ländern Unternehmen, die wie Kreditinstitute und Versicherungsgesellschaften eine bedeutende Rolle in der Wirtschaft und im Sparwesen eines Landes spielen, nicht nach den Vorschriften über das gewöhnliche Konkursverfahren, sondern im Wege besonderer Verwaltungsverfahren liquidiert werden.

28 Was schließlich den dritten Unterschied betrifft, der mit den Folgen der angeordneten Zwangsverwaltung für die Geschäfts-führungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners zu tun hat, so liegt auf der Hand, daß auch insofern ein Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung dem Konkursverfahren nahekommt. Das ist um so offensichtlicher, als die italienischen Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung, soweit das Gesetz nichts Gegenteiliges besagt, auf die konkursrechtlichen Vorschriften über die Zwangsliquidation im Verwaltungswege verweisen. Das bedeutet unter anderem, daß der Schuldner — bei einer Gesellschaft die Gesellschaftsorgane — alle Geschäftsfüh-rungs- und Verfügungsbefugnisse verliert; diese gehen auf den oder die vom Industrieminister bestimmten Kommissar(e) über (siehe oben Nr. 5). Das hat insbesondere zur Folge, daß sowohl im Konkursfall als auch im Fall der außerordentlichen Verwaltung, im Gegensatz zum Verfahren bei Zahlungsaufschub, Vereinbarungen über den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie von den Konkursverwaltern oder Kommissaren (unter gerichtlicher beziehungsweise administrativer Aufsicht) ohne Mitwirkung des Schuldners geschlossen werden; sie sind deshalb nicht die Folge einer von diesem selbst getroffenen Vereinbarung. Dieser letztgenannte Umstand scheint mir von ausschlaggebender Bedeutung zu sein, da er impliziert, daß die Nichtanwendung der Richtlinie bei einem im Rahmen eines Verfahrens der außerordentlichen Verwaltung stattfindenden Übergang eines Unternehmens ebenso wie im Konkursfall nicht von einer Entscheidung des Inhabers des Unternehmens abhängt.

29 Aus alledem geht meines Erachtens hervor, daß ein Verfahren wie das der außerordentlichen Verwaltung nach italienischem Recht, was die Frage nach der Anwendbarkeit der Richtlinie betrifft, zu behandeln ist wie ein Konkursverfahren, allerdings nach Maßgabe der vom Gerichtshof im Falle Mikkelsen (siehe oben Nr. 17) vorgenommenen Klarstellung, daß die Richtlinie erst dann unanwendbar wird, wenn das Gericht die Zahlungsunfähigkeit festgestellt hat.

Das bedeutet namentlich, daß ich die im vorliegenden Fall von der Kommission vertretene Meinung nicht zu teilen vermag, daß, solange ein unter außerordentliche Verwaltung gestelltes Unternehmen zur Fortsetzung seiner Geschäftstätigkeit speziell ermächtigt ist, die bereits durchgeführten Übertragungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, während diejenigen, die nach der Rücknahme der Ermächtigung stattfänden, nicht von der Richtlinie erfaßt würden. Alles in allem handelt es sich hier um eine untergeordnete Entscheidung, die im übrigen auch im Rahmen eines eigentlichen Konkursverfahrens getroffen werden kann und je nach den Umständen darauf abzielt, die Aktiva in Erwartung ihres Verkaufs zu valorisieren. Erklärt man die Richtlinie bei einer derartigen Fortsetzung der Tätigkeit für anwendbar, sonst jedoch nicht, so kann dies im übrigen einen Anreiz für die sofortige Einstellung der Tätigkeit bieten, obwohl dies vom sozialen Standpunkt aus die ungünstigste Lösung sein kann.

Ebensowenig vermag ich die Auffassung der französischen Regierung zu teilen, daß ein Übergang im Rahmen eines der Eröffnung des Konkurses vorausgehenden Verfahrens nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sei. Diese Betrachtungsweise geht davon aus, daß das Konkursverfahren im letzten Stadium stattfinde, was jedoch nicht für ein Verfahren der außerordentlichen Verwaltung zutrifft, das an die Stelle eines Konkursverfahrens treten soll.

30 Nach alledem schlage ich Ihnen vor, die zweite Vorlagefrage wie am Ende meiner Schlußanträge (unten Nr. 37) angegeben zu beantworten.

Zur ersten Frage: Automatischer Übergang vou Rechten?

31 Die vorgeschlagene Beantwortung der zweiten Frage läßt die Befugnis des vorlegenden Gerichts unberührt, festzustellen, ob das Verfahren der außerordentlichen Verwaltung die oben erwähnten Merkmale aufweist, die seine Gleichstellung mit einem Konkursverfahren rechtfertigen würden, so daß die im Rahmen dieses Verfahrens stattfindenden Unternehmensübergänge außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie bleiben würden. Für den Fall, daß das vorlegende Gericht wider Erwarten entscheiden sollte, daß jenes Verfahren die genannten Merkmale nicht aufweist, muß ich noch die erste Vorlagefrage beantworten.

32 Mit seiner ersten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Auslegung von Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie: Ist dieser Bestimmung zu entnehmen, daß die Rechte und Pflichten, die sich für den Veräußerer aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen ergeben, automatisch auf den Erwerber übergehen?

Im Vorlagebeschluß wird diese Fragestellung wie folgt begründet:

Fraglich ist, ob aufgrund dieser Bestimmung der zum Zeitpunkt des Übergangs bestehende Arbeitsvertrag mit dem Erwerber des Betriebs fortgesetzt wird, ohne daß eine ausdrückliche, hierauf gerichtete Willenserklärung der Parteien beim Übergang erforderlich oder von Bedeutung wäre. Anders gesagt geht es darum, zu ermitteln, ob die Gemeinschaftsrichtlinie mit Artikel 2112 Absatz 1 des Codice civile übereinstimmt und diesen damit sogar verstärkt.

Wie die Kommission zu Recht bemerkt, ergibt sich hieraus, daß das vorlegende Gericht nicht danach fragt, ob die in Rede stehende Bestimmung der Richtlinie unmittelbare Wirkung hat. Es will vielmehr wissen, ob die Bestimmung inhaltlich zur Folge hat, daß die sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ipso jure vom Veräußerer auf den Erwerber übergehen, auch wenn die Parteien dies nicht gewollt haben. Wahrscheinlich spielt es damit auf den Umstand an, daß Veräußerer und Erwerber entsprechend den mit den Gewerkschaften getroffenen Vereinbarungen und der durch Artikel 3 des Decreto-legge Nr. 835 vom 9. Dezember 1986 gebotenen Möglichkeit beim Übergang des Betriebs der Firma EMG die Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse ausdrücklich geregelt haben, allerdings nicht für alle Arbeitnehmer von EMG, da nur ein Teil von ihnen übernommen wurde.

33 Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/187 bestimmt folgendes:

Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.

In seinem Urteil in der Rechtssache Berg hat der Gerichtshof unterstrichen (siehe Randnrn. 11 und 13), daß die sich aus Arbeitsverhältnissen ergebenden Verpflichtungen ipso jure vom Veräußerer auf den Erwerber übergehen. Diese Verpflichtungen gehen somit auf den Erwerber über, sowie ein Unternehmensübergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie stattgefunden hat, auch wenn die Parteien (d. h. der Veräußerer, der Erwerber und die betroffenen Arbeitnehmer) hierzu nichts vereinbart haben.

Haben Veräußerer und Erwerber im Übertragungsvertrag dennoch die Rechtslage der Arbeitnehmer ausdrücklich geregelt, so konnten sie gleichwohl nicht von den Bestimmungen der Richtlinie abweichen. Das hat der Gerichtshof in seinem Urteil im Fall Daddy's Dance Hall ausdrücklich festgestellt:

Wie oben festgestellt worden ist, soll die Richtlinie 77/187/EWG sicherstellen, daß den durch den Übergang des Unternehmens betroffenen Arbeitnehmern ihre Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis erhalten bleiben. Da dieser Schutz zwingenden Rechts ist und daher der Verfügung der Parteien des Arbeitsvertrags entzogen ist, sind die Bestimmungen der Richtlinie, insbesondere die über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung aufgrund des Übergangs als zwingend in dem Sinne anzusehen, daß von ihnen nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden darf (Randnr. 14).

Nicht nur Veräußerer und Erwerber, sondern auch die Arbeitnehmer selbst können weder unmittelbar noch über ihre Gewerkschaften auf den Schutz verzichten, den ihnen die Richtlinie gewährt:

Daraus folgt, daß die betroffenen Arbeitnehmer nicht auf die Rechte verzichten können, die ihnen aufgrund der Richtlinie zustehen, und daß eine Verkürzung dieser Rechte selbst mit ihrer Zustimmung unzulässig ist (Randnr. 15).

34 Die italienische Regierung und die Beklagten des Ausgangsverfahrens machen geltend, zwar könnten die Parteien nicht auf die Rechte verzichten, die die Richtlinie den übernommenen Arbeitnehmern einräumt, jedoch zwinge die Richtlinie den Erwerber nicht, alle bei dem übertragenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu übernehmen.

Diese Ansicht geht meines Erachtens fehl. Bereits aus dem Wortlaut von Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie geht hervor, daß der hier gewährte Schutz sich auf alle Arbeitnehmer erstreckt, die im Zeitpunkt des Übergangs einen Arbeitsvertrag mit dem Veräußerer geschlossen hatten oder bei ihm in einem Arbeitsverhältnis stehen. Im übrigen wäre die praktische Wirksamkeit der Richtlinie sehr gering, wenn die Parteien selbst vereinbaren könnten, welche Arbeitnehmer übernommen werden sollen, und damit in der Lage wären, den Umfang der ihnen aufgrund der Richtlinie obliegenden Verpflichtungen selbst zu bestimmen.

Diese Ausführungen bedürfen jedoch noch einer Präzisierung für den Fall, daß nicht das gesamte Unternehmen, sondern nur ein Teil davon übertragen wird. Wie dem in Anmerkung 17 genannten Urteil in der Rechtssache Botzen (Randnr. 15) entnommen werden kann, werden in diesem Fall lediglich diejenigen Arbeitnehmer geschützt, die bei dem übertragenen Unternehmensteil beschäftigt sind.

35 Die italienische Regierung stützt ihre Auffassung auch auf ein Argument, daß sie Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie entnimmt, der wie folgt lautet:

Der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils stellt als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen.

Die italienische Regierung leitet aus dieser Bestimmung ab, daß die Richtlinie sich einer Massenentlassung und damit auch nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstelle, die für die Arbeitnehmer günstiger seien als eine Massenentlassung, weil sie es gestatteten, einen Teil der Arbeitsplätze zu erhalten.

Ich teile nicht die Auffassung, daß die Richtlinie jede beliebige Kündigung aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen zulasse. Sie untersagt nämlich ausdrücklich derartige Kündigungen, wenn sie ihren Grund im Übergang des Unternehmens haben. Nur wenn die Kündigungen in jedem Fall stattgefunden hätten, etwa weil sie bereits beschlossen waren, bevor von irgendeinem Übergang des Unternehmens die Rede war, fallen sie unter die vorgenannte Ausnahme. Es ist daher nicht möglich, sich auf Artikel 4 zu berufen, um die Entlassung eines Teils der Belegschaft wegen des Übergangs des Unternehmens zu rechtfertigen.

36 Ich schlage daher vor, die erste Frage wie nachstehend angegeben zu beantworten.

Antwortvorschlag

37 Ich schlage vor, die zweite Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:

Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 ist nicht auf den Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils anwendbar, wenn das zuständige Gericht festgestellt hat, daß der Veräußerer seine Zahlungen eingestellt hat oder zahlungsunfähig ist oder daß sein Kredit erschüttert ist, und wenn über ihn ein Verfahren eröffnet wurde, daß in Analogie zu einem Konkursverfahren folgende Merkmale aufweist:

Es zielt auf die Realisierung der Aktiva des unter Verwaltung gestellten Vermögens, auch wenn es die Fortsetzung der gesamten Geschäftstätigkeit oder eines Teils hiervon dadurch begünstigt, daß es der Realisierung einer Gesamtheit von Aktiva als Bestandteil in einer noch bestehenden wirtschaftlichen Einheit Vorrang einräumt;

es verläuft von Anfang bis Ende als Zwangsverfahren in dem Sinne, daß es auch gegen den Willen der Unternehmensorgane eingeleitet werden kann, daß es zur Folge hat, daß die Befugnis zur Verwaltung des Unternehmensvermögens und zur Verfügung hierüber diesen Organen genommen und auf Verwalter übertragen wird, die zu diesem Zweck von der zuständigen Behörde ernannt wurden, und daß der Übergang von diesen Verwaltern ohne Mitwirkung der genannten Organe beschlossen werden kann.

Für den Fall, daß diese Antwort das vorlegende Gericht zu der Feststellung veranlassen sollte, daß das in Rede stehende Verfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 fällt, schlage ich Ihnen vor, die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG ist dahin auszulegen, daß die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen automatisch auf den Erwerber übergehen.