Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 10.12.1991 – C-345/90

Schlußanträge des Generalanwalts

Marco Darmon

vom 10. Dezember 1991

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Das Europäische Parlament beantragt mit dem von ihm eingelegten Rechtsmittel das auf Klage von Herrn Hanning vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften am 20. September 1990 erlassene Urteil zu überprüfen. Mit diesem Urteil wird die Entscheidung des Parlaments, unter Übergehung der Ergebnisse des Auswahlverfahrens Nr. PE/41/A das Auswahlverfahren Nr. PE/41a/A zu eröffnen, aufgehoben.

2 Mit besonderem Schriftsatz hat das Parlament beantragt, den Vollzug des angefochtenen Urteils auszusetzen. Mit Beschluß vom 31. Januar 1991 ist diesem Antrag stattgegeben worden.

3 Dieser Rechtssache liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

4 Am 5. Dezember 1986 eröffnete das Europäische Parlament ein Auswahlverfahren aufgrund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen zur Einstellung eines Abteilungsleiters als Leiter des Informationsbüros in London (Auswahlverfahren Nr. PE/41/A).

5 In der Ausschreibung waren strenge Bedingungen für die Einreichung der Belege über akademische Ausbildung und Berufserfahrung festgelegt worden.

6 Herr Hanning wurde zum Auswahlverfahren zugelassen, während der Prüfungsausschuß zunächst u. a. die Bewerbungen der Herren Spence und Waters, zweier Beamten des Parlaments, und die Bewerbungen der Herren Elphic und Morris wegen fehlender oder ungenügender Belege verwarf. Gegen diese Entscheidung setzten sich die Betroffenen zur Wehr.

7 Nach Beratung ließ der Prüfungsausschuß schließlich die Herren Spence und Waters mit der Begründung zu, die erforderlichen Belege seien zwar nicht rechtzeitig vorgelegt worden, sie befänden sich aber in ihren von der Anstellungsbehörde geführten Personalakten.

8 Am 6. Oktober 1987 unterzog sich Herr Hanning der Prüfung. Am 29. Oktober 1987 wurde ihm mitgeteilt, daß er auf der vier Namen umfassenden Eignungsliste stehe.

9 Auf der Eignungsliste standen folgende vier Bewerber: Herr Hanning mit 71 Punkten, Frau Beck mit 69 Punkten und die Herren Spence und Waters mit jeweils 63 Punkten.

10 Herr Tate, ein fünfter Bewerber, hatte mit 58 Punkten die Mindestpunktzahl für die Aufnahme in die Liste erreicht. Da diese jedoch nur vier Bewerber umfassen durfte, wurde er nicht aufgenommen.

11 Am 30. November 1987 unterzog sich Herr Hanning im Hinblick auf seine Einstellung, deren Bedingungen ihm bei dieser Gelegenheit im einzelnen genannt wurden, einer ärztlichen Untersuchung.

12 Inzwischen hatten die Herren Elphic und Morris wie auch Herr Trowbridge, der zum Auswahlverfahren zugelassen worden, aber nicht auf die Eignungsliste gekommen war, beim Parlament Beschwerde eingelegt.

13 Am 8. Dezember 1987 bestellte der Direktor des Kabinetts des Parlamentspräsidenten beim Juristischen Dienst des Parlaments ein Gutachten zu der Frage, ob eine Ernennung auf der Grundlage dieses Auswahlverfahrens auf Klage eines abgewiesenen Bewerbers aufgehoben werden könnte.

14 Nach Prüfung der Beschwerden der Herren Trowbridge, Elphic und Morris erklärte der Juristische Dienst in einem Gutachten vom 9. Februar 1988, die beiden zuletzt genannten Herren seien zu Unrecht zugelassen worden, und er kam zu dem Ergebnis, die Anstellungsbehörde könne unter Ubergehung der Ergebnisse des Auswahlverfahrens ein neues Auswahlverfahren eröffnen.

15 Im Laufe des Monats Februar 1988 beschloß der Präsident des Parlaments aufgrund dieses Gutachtens sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung, das Verfahren völlig neu zu beginnen.

16 In einem vom Leiter der Personalabteilung unterzeichneten Brief vom 6. April 1988 wurde Herrn Hanning mitgeteilt, das Parlament habe es aufgrund der Unregelmäßigkeiten des Auswahlverfahrens für gut befunden, keine Ernennung vorzunehmen, sondern ein neues allgemeines Auswahlverfahren aufgrund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen zu eröffnen.

17 Gemäß Artikel 90 Absatz 2 des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften (im folgenden: Statut) legte der Kläger gegen diese Entscheidung Beschwerde ein und machte dabei namentlich geltend, er sei der ausgewählte Bewerber im Sinne von Artikel 33 Absatz 1 des Statuts. Er beantragte die Aufhebung der Entscheidung vom 6. April 1988 und die Anerkennung seines Rechts auf Ernennung auf die fragliche Stelle.

18 Am 30. März 1988 veröffentlichte das Parlament eine neue Mitteilung betreffend die Durchführung eines Auswahlverfahrens (Auswahlverfahren Nr. PE/41a/A) zur Besetzung derselben Stelle. Herr Hanning nahm daran teil. Auf der vom Prüfungsausschuß erstellten Eignungsliste befanden sich die folgenden Bewerber: Herr Bond mit 80,5 Punkten, der Kläger mit 73 Punkten, Herr Holdsworth mit 72 Punkten und Herr Wood mit 70,5 Punkten. Herr Tate befand sich mit 66 Punkten erneut an fünfter Stelle und kam nicht auf die Liste. Herr Bond wurde auf die fragliche Stelle ernannt.

19 Am 24. Mai 1989 reichte Herr Harming eine zweite Beschwerde ein, diesmal gegen die Ernennung von Herrn Bond.

20 Nach Zurückweisung dieser Beschwerde erhob er am 29. Juni 1988 beim Gerichtshof Klage mit dem Antrag, die Entscheidung über die Ernennung von Herrn Bond aufzuheben und sein Recht auf Ernennung auf die fragliche Stelle anzuerkennen. Außerdem beantragte er Ersatz seines materiellen und immateriellen Schadens.

21 Mit Beschluß des Präsidenten der Dritten Kammer des Gerichtshofes vom 11. Juli 1988 wurde ein Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung vom 6. April 1988 zurückgewiesen.

22 Mit Beschluß des Gerichtshofes vom 15. November 1989 wurde die Rechtssache an das Gericht erster Instanz verwiesen.

23 Das Gericht vertrat in seinem Urteil die Ansicht, die Entscheidung des Parlaments über den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sei deshalb unzulänglich begründet, weil sie lediglich Bezug nehme auf Unregelmäßigkeiten des Auswahlverfahrens. Es prüfte aber, ob dieser Fehler durch die Gründe geheilt werden konnte, die das Parlament im Laufe des Verfahrens vorgebracht hatte. Das Gericht folgte daraufhin der Ansicht des Juristischen Dienstes des Parlaments, das erste Auswahlverfahren sei fehlerhaft gewesen.

24 Das Gericht wies auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes hin, nach der es der Anstellungsbehörde nicht zustehe, eine von einem Prüfungsausschuß erlassene Entscheidung aufzuheben oder zu ändern. Es erinnerte aber auch daran, daß die Anstellungsbehörde verpflichtet sei, rechtmäßige Entscheidungen zu erlassen, daß rechtswidrige Entscheidungen eines Prüfungsausschusses sie also nicht binden könnten und daß sie folglich die Pflicht habe, das Auswahlverfahren mit einer neuen Ausschreibung völlig neu zu beginnen.

25 Das Gericht war jedoch der Meinung, daß die festgestellten Unregelmäßigkeiten, die nur die Zulassung der Herren Spence und Waters zum Auswahlverfahren betrafen, vom übrigen Auswahlverfahren zu trennen seien, daß es der Anstellungsbehörde lediglich verwehrt gewesen sei, diese zwei Bewerber zu ernennen, und daß sie die Möglichkeit, die zwei anderen auf der Eignungsliste verzeichneten Personen, also Herrn Hanning oder Frau Beck zu ernennen, habe prüfen müssen. Die vorliegende Rechtssache sei nicht mit den Rechtssachen vergleichbar, die Gegenstand der von ihm angeführten Urteile seien und Bewerber betroffen hätten, die zu Unrecht nicht zum Auswahlverfahren zugelassen worden seien. Die Entscheidung vom 6. April 1988 weise also insofern einen Rechtsfehler auf, als die Anstellungsbehörde nicht vor Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens und nachdem sie sich vergewissert habe, daß keine dienstlichen Gründe für die Ernennung von Herrn Tate gesprochen hätten, die Möglichkeit der Ernennung von Herrn Hanning oder von Frau Beck geprüft habe.

26 Demgemäß hob das Gericht die Entscheidung des Parlaments, das erste Auswahlverfahren nicht fortzusetzen und ein zweites zu eröffnen, auf.

27 Zur Begründung seines Rechtsmittels macht das Parlament eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts geltend, und zwar einmal in bezug auf die Verpflichtung der Anstellungsbehörde, die Korrektheit des Auswahlverfahrens zu prüfen, und zum anderen — hilfsweise — in bezug auf ihr Ermessen bei der Ernennung der auf der Eignungsliste stehenden Personen.

28 Zum ersten Punkt macht das Parlament geltend, eine Liste, die nur zwei statt vier Namen enthalte, sei fehlerhaft. Es unterstreicht namentlich, daß der fünfte erfolgreiche Bewerber, Herr Tate, nicht in diese Liste habe aufgenommen werden können, worauf er aber Anspruch gehabt hätte, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgelaufen wäre.

29 Es ist sicher, daß der Prüfungsausschuß zu Unrecht die Herren Spence und Waters in das Verzeichnis der geeigneten Bewerber aufgenommen hat. Es stellt sich aber die Frage, ob das Parlament dadurch, daß es vor allem unter Berufung auf diesen Umstand am 6. April 1988 entschieden hat, das Auswahlverfahren Nr. PE/41/A sei insgesamt fehlerhaft gewesen und es sei die Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens gerechtfertigt, eine zutreffende und ausreichende Begründung gegeben oder ob es, wie das Gericht erster Instanz meint, einen Rechtsfehler begangen hat.

30 Das Gericht geht von folgenden Überlegungen aus:

Es sei der Anstellungsbehörde lediglich verwehrt gewesen, einen der zwei zu Unrecht in die Eignungsliste aufgenommenen Bewerber zu ernennen (Randnr. 71 des Urteils);

die Anstellungsbehörde habe also prüfen müssen, ob einer der beiden anderen Bewerber habe ernannt werden können und sie habe dabei deren Verdienste mit den Verdiensten von Herrn Tate vergleichen müssen, der wegen der Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens zu Unrecht nicht in die Eignungsliste aufgenommen worden sei (Randnr. 73 des Urteils);

nur wenn Herr Tate den korrekt in die Liste aufgenommenen Bewerbern vorzuziehen gewesen wäre oder wenn die Prüfung ihrer Bewerbungen nicht gestattet hätte, einen von ihnen zu ernennen, hätte das Parlament mit einer begründeten Entscheidung ein neues Auswahlverfahren einleiten können (Randnr. 74 des Urteils).

31 Festzuhalten ist, daß die Eignungsliste, in die nur zwei Namen zu Recht aufgenommen worden waren, sowohl den Vorschriften des Artikels 5 Absatz 5 von Anhang III des Beamtenstatuts genügt (wonach die Zahl der in dem Verzeichnis aufgeführten Bewerber mindestens doppelt so groß sein muß wie die Zahl der zu besetzenden Dienstposten) als auch der Stellenausschreibung (in der festgelegt war, daß das Verzeichnis nicht mehr als vier Bewerber enthalten durfte).

32 Gemäß Artikel 30 des Statuts wählt jedoch die Anstellungsbehörde aus dem Verzeichnis der geeigneten Bewerber die Bewerber aus, mit denen sie die freien Stellen besetzt.

33 Wegen der festgestellten Unregelmäßigkeiten blieben nur zwei geeignete Bewerbungen übrig, während die Wahlmöglichkeiten für die Anstellungsbehörde durch die Aufnahme von Herrn Tate vergrößert worden wären, wenn das Verzeichnis ordnungsgemäß zustande gekommen wäre.

34 Zu fragen ist, ob diese Verringerung der Zahl der geeigneten Bewerber das Auswahlverfahren fehlerhaft macht.

35 Dafür kommt es nicht nur auf die Auswahlmöglichkeit für die Anstellungsbehörde an, sondern auch und meiner Ansicht nach vor allem auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber. In der Tat darf nicht übersehen werden, daß Herr Tate die für die Eintragung in das Verzeichnis erforderliche Punktzahl erhalten hat und daß er nur wegen der fehlerhaften Aufnahme der Herren Spence und Waters nicht in die Liste aufgenommen worden ist.

36 Da in die Eignungsliste nur zwei Namen ordnungsgemäß aufgenommen worden waren, ist klar, daß die Interessen von Herrn Tate schwer verletzt worden sind und daß zu seinem Nachteil auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der an einem Auswahlverfahren teilnehmenden Bewerber mißachtet worden ist.

37 Seine Lage läßt sich mit der der beiden Kläger in der Rechtssache Hoyer/Rechnungshof vergleichen. Diese hatten die Entscheidung eines Prüfungsausschusses angegriffen, durch die sie, ohne daß ihre sprachlichen Fähigkeiten objektiv geprüft worden sind, nur deswegen ausgeschlossen worden waren, weil sie selbst in ihrer Bewerbung angegeben hatten, nur ausreichende Kenntnisse der französischen Sprache zu haben.

38 Die Entscheidungen des Prüfungsausschusses über ihre Nichtzulassung sind vom Gerichtshof insgesamt aufgehoben worden. Dazu heißt es im Urteil:

Die Anstellungsbehörde ist... bei der Ausübung ihrer eigenen Befugnisse gehalten, rechtsfehlerfreie Entscheidungen zu treffen. Sie kann ... nicht durch Entscheidungen eines Prüfungsausschusses, deren Rechtswidrigkeit sich folgerichtig auf ihre eigenen Entscheidungen auswirken können, gebunden sein.

Ist die Anstellungsbehörde daher ... der Auffassung, daß der Prüfungsausschuß rechtswidrig einem oder mehreren Bewerbern die Zulassung zum Auswahlverfahren verweigert hat und daß das gesamte Auswahlverfahren dadurch fehlerhaft geworden ist, so ist sie nicht in der Lage, irgendeinen Bewerber zu ernennen. Sie ist dann verpflichtet, diese Situation durch eine mit Gründen versehene Entscheidung festzustellen und das Auswahlverfahren nach einer neuen Ausschreibung und der etwaigen Einsetzung eines neuen Prüfungsausschusses in vollem Umfang wieder aufzunehmen.

39 Das angefochtene Urteil folgert aus dieser Entscheidung, das Verfahren sei insgesamt fehlerhaft, wenn Bewerber zu Unrecht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen worden seien, das Auswahlverfahren könne aber, wenn Bewerber — wie im vorliegenden Fall — zu Unrecht auf die Eignungsliste gesetzt worden seien, auf der Grundlage einer Eignungsliste, bei denen die rechtswidrigen Teile von den rechtmäßigen Teilen geschieden werden können, zu Ende geführt werden.

40 Dies kann nicht überzeugen: Nach den zu Unrecht in die Liste aufgenommenen Bewerbern kommen notwendig von ihr zu Unrecht ausgeschlossene, wenn sie die Bedingungenfür die Aufnahme erfüllen: Genau in dieser Lage hat sich Herr Tate befunden. Weil die Herren Spence und Waters unzulässigerweise auf der Liste standen, konnte er nicht in sie aufgenommen werden.

41 Im Urteil Hoyer/Rechnungshof ging es um Bewerber, die zu Unrecht vom Auswahlverfahren selbst, nicht aber aus der Eignungsliste ausgeschlossen worden waren. Die in diesem Urteil für richtig gehaltene Lösung — Aufhebung des Auswahlverfahrens — schützt die Interessen des ausgeschlossenen Bewerbers. Der Schaden des Bewerbers, der zu Unrecht nicht in die Eignungsliste kam, ist — weil er die Anwartschaft auf Ernennung verliert — zumindest so groß wie der, den ein zu Unrecht nicht zum Auswahlverfahren zugelassener Bewerber erleidet.

42 Mir erscheint es also folgerichtig, die im Urteil Hoyer/Rechnungshof enthaltenen Erwägungen auf einen Bewerber zu übertragen, der aus der Eignungsliste ausgeschlossen worden ist: Ein solcher Fehler wirkt sich auf die Gültigkeit des Auswahlverfahrens aus.

43 Schließlich dürfte sich wohl für das Auswahlverfahren Nr. PE/41/A nichts aus dem Urteil vom 9. Februar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 316/82 und 40/83 (Kohler/Rechnungshof) ergeben. Die Klägerin in dieser Rechtssache hatte mit Erfolg an einem vom Rechnungshof veranstalteten Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle eines Überprüfers/Übersetzers teilgenommen und war die einzige Person auf der Eignungsliste. Die Anstellungsbehörde hatte sie gleichwohl nicht ernannt; es konnte aber keiner der vom Rechnungshof vorgebrachten Gründe die Entscheidung rechtfertigen. Nach dem Urteil ist

die Anstellungsbehörde aufgrund des Statuts nicht verpflichtet..., ein einmal eingeleitetes Einstellungsverfahren mit der Besetzung der freien Planstelle abzuschließen, doch gilt für Verfahren zur Besetzung einer freien Planstelle gleichwohl die Regel, daß die Anstellungsbehörde zum Abschluß die bestplazierten auf der Grundlage der Ergebnisse des Auswahlverfahrens ernennt; sie kann von dieser Regel nur aus schwerwiegenden Gründen abweichen und muß eine solche Entscheidung eindeutig und umfassend begründen.

44 In diesem Fall wies die Eignungsliste keinerlei Unregelmäßigkeit auf, und die Weigerung der Anstellungsbehörde, Folgerungen aus dem Auswahlverfahren zu ziehen, war nicht überzeugend begründet. Diese Rechtssache hat also nichts mit einem Sachverhalt zu tun, bei dem die Anstellungsbehörde es aus einem stichhaltigen Grund — wegen fehlerhaft zustande gekommener Eignungsliste — ablehnt, das Auswahlverfahren zu Ende zu führen.

45 Mit Nachdruck haben Sie im Urteil vom 23. Oktober 1986 (Hoyer/Rechnungshof) betont, daß die Anstellungsbehörde

bei der Ausübung ihrer eigenen Befugnisse gehalten [ist], rechtsfehlerfreie Entscheidungen zu treffen.

46 Wir haben gesehen, daß eine Lösung, bei der die Auswahl der Anstellungsbehörde auf zwei ordnungsgemäß in die Eignungsliste eingetragene Namen beschränkt ist, nicht ausreicht, jeden Fehler des Auswahlverfahrens PE/41/A zu heilen, wenn die Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bewerber bestehen bleibt.

47 Das Parlament hat also mit Recht beschlossen, von einer Ernennung auf der Grundlage dieses Auswahlverfahrens abzusehen und ein anderes Einstellungsverfahren einzuleiten. Seine Entscheidung steht im Einklang mit der in Artikel 30 des Statuts festgelegten Aufteilung der Zuständigkeiten auf den Prüfungsausschuß und die Anstellungsbehörde, und sie trägt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber Rechnung.

48 Ich schlage daher vor, das angefochtene Urteil des Gerichts erster Instanz aufzuheben.

49 Der Kläger hatte seine Klage auf fünf Klagegründe gestützt. Das Gericht hat lediglich den Vorwurf geprüft, die Begründung sei unzulänglich.

50 Wenn das Urteil meinem Vorschlag entsprechend aufgehoben wird, stellt sich die Frage, ob die Sache an das Gericht zurückzuverweisen ist oder ob der Gerichtshof nach Würdigung der übrigen in der ersten Instanz vorgetragenen Klagegründe über den Rechtsstreit endgültig entscheiden kann.

51 In Artikel 54 Absatz 1 der EWG-Satzung des Gerichtshofes heißt es: Ist das Rechtsmittel begründet, so hebt der Gerichtshof die Entscheidung des Gerichts auf. Er kann sodann den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist, oder die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen.

52 Der Gerichtshof ist nicht verpflichtet, den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden, sondern er kann darüber nach seinem Ermessen befinden.

53 Es erscheint vertretbar, soweit es um in der ersten Instanz nicht geprüfte Anliegen geht, daß Rechtsfragen zum ersten Mal vom Gerichtshof geprüft werden, der hier seine Aufgabe wahrnimmt, für eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu sorgen. In diesem Fall nimmt der Gerichtshof im Grunde nur vorweg, was er nach Zurückverweisung bei Einlegung eines zweiten Rechtsmittels zu tun hätte. Eine Erörterung der Tatsachen dagegen darf dem hierzu berufenen Richter, dem Gericht erster Instanz, nicht entzogen werden, das insoweit eine eigenständige Würdigung vornimmt.

54 Ein Rechtsstreit ist also nach meiner Ansicht nur dann zur Entscheidung reif, wenn die Prüfung der in erster Instanz nicht untersuchten Klagegründe keine Tatsachenüberprüfungen durch den Gerichtshof mit sich bringt.

55 Im vorliegenden Fall ist aber klar, daß die Prüfung der anderen Klagegründe eine Untersuchung tatsächlicher Umstände voraussetzt, die das Gericht nicht vorgenommen hat.

56 Die Sache ist also zu diesem Zweck an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

57 Nach Artikel 122 Absatz 1 der Verfahrensordnung ist die Kostenentscheidung vorzubehalten.

58 Ich schlage deshalb vor,

1) das am 20. September 1990 vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften erlassene Urteil T-37/89 aufzuheben,

2) die Sache an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen,

3) die Kostenentscheidung vorzubehalten.