Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.12.1991 – C-235/89

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 13. Dezember 1991

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 In den vorliegenden Rechtssachen hat sich der Gerichtshof zu der Frage zu äußern, ob einige Bestimmungen der italienischen und der britischen Gesetzgebung im Zusammenhang mit der Erteilung von Zwangslizenzen mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag vereinbar sind.

In der Rechtssache C-235/89 beanstandet die Kommission zunächst einige Bestimmungen, insbesondere die Artikel 52, 53 und 54, des Regio decreto Nr. 1127 vom 29. Juni 1939 in der Fassung des Decreto del Presidente della Repubblica Nr. 849 vom 26. Februar 1968, soweit sie für den Fall, daß der Inhaber eines Patents für eine gewerbliche Erfindung das Patent nicht durch Erzeugung im italienischen Hoheitsgebiet ausübt, die Erteilung von Zwangslizenzen vorsehen. Ferner beanstandet die Kommission Artikel 14 des Decreto del Presidente della Repubblica Nr. 974 vom 12. August 1975, soweit er die vorgenannten Bestimmungen über Zwangslizenzen in Verbindung mit Patenten für gewerbliche Erfindungen auch auf Patente für neue Pflanzensorten für anwendbar erklärt.

In der Rechtssache C-30/90 wendet sich die Kommission gegen einige Bestimmungen, insbesondere Section 48 (3), des Patents Act von 1977, soweit sie für den Fall, daß ein Patent im Vereinigten Königreich nicht so weit, wie es vernünftigerweise möglich ist, ausgeübt wird oder daß die Nachfrage nach dem patentierten Erzeugnis im Vereinigten Königreich im wesentlichen Umfang durch Einfuhren befriedigt wird, die Erteilung von Zwangslizenzen vorsehen.

Da der Gegenstand beider Klagen im wesentlichen der gleiche ist und das Vorbringen der Parteien und Streithelfer großenteils übereinstimmt, gelten diese Schlußanträge für die beiden Rechtssachen gemeinsam, auch wenn der Gerichtshof sie nicht verbunden hat.

Problemstellung

2 Wegen des rechtlichen Rahmens, des Verfahrensablaufs und des Vorbringens der Parteien und Streithelfer verweise ich auf die Sitzungsberichte. Ich möchte jedoch auf folgende Punkte besonders hinweisen.

Die Kommission wendet sich nicht grundsätzlich gegen Zwangslizenzen. Sie stößt sich daran, daß die Mitgliedstaaten eine Regelung vorsehen, die die Erteilung einer Zwangslizenz an einen Dritten zuläßt, wenn die patentierte Erfindung nicht oder nicht in ausreichendem Umfang im Inland benutzt wird, jedenfalls soweit damit gemeint ist, daß der inländische Bedarf an dem durch das Patent geschützten Erzeugnis nicht oder nicht in ausreichendem Umfang durch die Erzeugung oder Einfuhr (aus anderen Mitgliedstaaten) gedeckt wird. Die Kommission wendet sich daher gegen die italienischen oder britischen Rechtsvorschriften ausschließlich insoweit, als diese nicht anerkennen, daß die Befriedigung der inländischen Nachfrage durch die Einfuhr von aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Erzeugnissen als Benutzung der Erfindung angesehen werden kann, oder als diese Bestimmungen zur Folge haben, daß der Patentinhaber die Erteilung einer Zwangslizenz an einen Dritten nur dann verhindern kann, wenn das durch das Patent geschützte Erzeugnis im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats hergestellt wird, der das Patent erteilt hat.

3 Der Standpunkt der Kommission in den vorliegenden Rechtssachen entspricht den Bestimmungen des Gemeinschaftspatentübereinkommens. Was die Erteilung von Zwangslizenzen an einem Gemeinschafispatent betrifft, so bestimmt Artikel 46 dieses Übereinkommens :

Zwangslizenzen wegen Nichtausübung oder wegen unzureichender Ausübung dürfen an Gemeinschaftspatenten nicht erteilt werden, wenn das in einem Vertragsstaat hergestellte, durch das Patent geschützte Erzeugnis im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats, in dem die Erteilung einer solchen Lizenz beantragt ist, in einem Umfang in Verkehr gebracht wird, der für die Bedürfnisse im Gebiet dieses Vertragsstaats ausreicht. Dies gilt nicht für Zwangslizenzen, die im öffentlichen Interesse erteilt werden.

Nach Artikel 77 des Gemeinschaftspatentübereinkommens ist der vorgenannte Artikel 46 auch auf die Erteilung von Zwangslizenzen an nationalen Patenten wegen Nichtausübung oder wegen unzureichender Ausübung anzuwenden.

Das Gemeinschaftspatentübereinkommen ist noch nicht in Kraft getreten. Außerdem besteht nach Artikel 83 dieses Übereinkommens für die Unterzeichnerstaaten die Möglichkeit, zu erklären, daß die Artikel 46 und 77 in ihrem Hoheitsgebiet nicht auf Gemeinschaftspatente und auch nicht auf europäische Patente, die für den betreffenden Staat erteilt worden sind, oder auf von ihm erteilte nationale Patente anzuwenden sind. Dieser Vorbehalt ist höchstens bis zum zehnten Jahr nach dem Inkrafttreten der Vereinbarung über Gemeinschaftspatente (der das Gemeinschaftspatentübereinkommen beigefügt ist) wirksam; dieser Zeitraum kann vom Rat um höchstens fünf Jahre verlängert werden. Der Vorbehalt wird unwirksam, sobald eine gemeinsame Regelung über die Erteilung von Zwangslizenzen anwendbar ist. Mit der Unterzeichnung der vorgenannten Vereinbarung haben die Regierungen der Mitgliedstaaten nämlich eine Entschließung angenommen, in der sie beschlossen haben, so bald wie möglich nach Inkrafttreten der Vereinbarung Maßnahmen zu treffen, um die Vereinbarung durch eine solche gemeinsame Regelung über die Erteilung von Zwangslizenzen zu vervollständigen.

Die beanstandeten Regelungen fallen unter das Verbot des Artikels 30 EWG-Vertrag

4 Mit der Kommission bin ich der Auffassung, daß die beanstandeten Regelungen Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen darstellen, soweit sie die Erteilung einer Zwangslizenz für den Fall vorsehen, daß der inländische Bedarf nicht oder nicht in ausreichendem Umfang durch im Inland hergestellte Erzeugnisse gedeckt wird. Denn solche Regelungen diskriminieren aus anderen Mitgliedstaaten eingeführte Erzeugnisse dadurch, daß sie Importeure schlechter behandeln als im Inland ansässige Erzeuger. Diese Betrachtungsweise findet in der Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere im Urteil Allen & Hanburys, eine Stütze.

Die dem Gerichtshof in dieser Rechtssache gestellten Vorabentscheidungsfragen gingen auf einen Rechtsstreit zwischen dem Inhaber eines mit dem Vermerk Lizenzbereitschaft versehenen britischen Patents für ein Arzneimittel und einer Gesellschaft zurück, die beabsichtigte, ohne eine licence of right (d. h. eine auf die Erklärung der Lizenzbereitschaft hin erteilte Lizenz) erhalten zu haben, im Vereinigten Königreich ein gleichartiges Erzeugnis einzuführen, das in Italien von einem Unternehmen hergestellt worden war, das keine finanziellen oder vertraglichen Bindungen zum britischen Patentinhaber hatte.

Aufgrund der Bestimmungen des Patents Act von 1977, insbesondere Section 46, führte der Vermerk Lizenzbereitschaft dazu, daß jedermann von Rechts wegen zu Bedingungen, die entweder vertraglich oder mangels Einigung vom Comptroller General of Patents festgesetzt wurden, Anspruch auf eine Lizenz an dem Patent erheben konnte. Eine dieser Bedingungen konnte sein, daß der Lizenznehmer das patentierte Erzeugnis nicht einführen durfte. Demzufolge konnte ein Unternehmen, das das Erzeugnis nach Großbritannien einführte, nicht sicher sein, eine Lizenz zu erhalten, während diese Sicherheit für einen in Großbritannien ansässigen Erzeuger bestand. Außerdem konnte in einem Patentverletzungsverfahren gegenüber einem Patentverletzer, der im Inland herstellte, weder eine einstweilige Anordnung noch ein Verbot ergehen, wenn er sich verpflichtete, unter den vorerwähnten Bedingungen eine Lizenz zu beantragen, während eine solche Anordnung oder ein solches Verbot gegenüber einem Patentverletzer, der das Erzeugnis aus einem anderen Mitgliedstaat importierte, ergehen konnte. Schließlich war der Betrag des Schadensersatzes, der dem Patentverletzer, der im Inland herstellte, auferlegt werden konnte, auf das Doppelte des Betrags begrenzt, den er als Lizenznehmer hätte zahlen müssen, während eine solche Begrenzung für ein Unternehmen, das das ausschließliche Recht durch Einfuhren verletzte, nicht galt.

5 Aus der Antwort des Gerichtshofes auf die ihm in der Rechtssache Allen & Hanburys vorgelegten Vorabentscheidungsfragen geht eindeutig hervor, daß der Gerichtshof diese Regelungen als diskriminierend in bezug auf eingeführte Erzeugnisse angesehen hat und daher der Ansicht gewesen ist, daß sie jedenfalls durch Artikel 30 EWG-Vertrag verboten sind. Dies ist so klar, daß der Gerichtshof es kaum für nötig gehalten hat, entsprechende Ausführungen in den Gründen zu machen, sondern in der Antwort auf die erste Vorabentscheidungsfrage unmittelbar erwogen hat, ob die festgestellten diskriminierenden Regelungen nach Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein können, wobei er (in Randnr. 22) zu folgendem Schluß gekommen ist:

Ein unter den vom vorlegenden Gericht beschriebenen Umständen erlassenes einstweiliges Verbot gegenüber dem Importeur, der das Patent verletzt, hätte daher offensichtlich den Charakter einer nach Artikel 36 EWG-Vertrag verbotenen willkürlichen Diskriminierung und könnte nicht mit dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt werden.

Daß der Gerichtshof die genannten Regelungen für diskriminierend gehalten hat, geht auch aus der Antwort auf die vierte Frage hervor, zu der er bei der Prüfung, ob die nationale Regelung mit zwingenden Erfordernissen des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Handelsverkehrs begründet werden kann, (in Randnr. 34) festgestellt hat, daß

die innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die Lizenzbereitschaft nicht unterschiedslos für im Inland niedergelassene Erzeuger und für Importeure gelten.

Aufgrund dieser Feststellung ist der Gerichtshof unter Hinweis auf das Urteil Kommission/Irland zu dem Schluß gelangt, daß von einer Begründung der als diskriminierend angesehenen nationalen Rechtsvorschriften mit zwingenden Erfordernissen keine Rede sein konnte.

6 Die Regelungen in den vorliegenden Rechtssachen weisen selbstverständlich Unterschiede zu den vom Gerichtshof im Urteil Allen & Hanburys geprüften auf. In jener Rechtssache ging es um auf die Erklärung der Lizenzbereitschaft hin erteilte Lizenzen, auf die jedermann Anspruch erheben kann, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, darunter gegebenenfalls die Verpflichtung, im Inland zu produzieren; hier geht es dagegen um Zwangslizenzen, die bei unzureichender inländischer Produktion des geschützten Erzeugnisses Unternehmen erteilt werden können, die bereit sind, das Erzeugnis im betreffenden Mitgliedstaat herzustellen. In der Rechtssache Allen & Hanburys war die nationale Regelung nachteilig für Unternehmen, die für die Einfuhr des patentierten Erzeugnisses eine Lizenz erhalten wollten, und für Unternehmen, die das Patent durch Einfuhr aus dem Ausland verletzten; in den vorliegenden Rechtssachen geht es um nationale Regelungen, die für den Patentinhaber nachteilig sind, der parallele Patente in verschiedenen Mitgliedstaaten besitzt und das Erzeugnis aus dem Mitgliedstaat, in dem er es herstellt, in den betreffenden Mitgliedstaat ausführt.

Diese Unterschiede ändern meines Erachtens nichts daran, daß es in allen diesen Rechtssachen um nationale Regelungen geht, die den Unternehmen die Einfuhr von Erzeugnissen aus einem Mitgliedstaat in einen anderen unmöglich machen oder erschweren oder die ihre Rechtsstellung in dem betreffenden Mitgliedstaat im Vergleich zu Unternehmen, die zur Herstellung des durch das Patent geschützten Erzeugnisses im Inland bereit sind, schwächen.

7 In der Rechtssache Allen & Hanburys hat der Gerichtshof eindeutig zu erkennen gegeben, daß nationale Regelungen, die Importeure von Erzeugnissen benachteiligen, um die inländische Produktion zu begünstigen, gegen die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag verstoßen. Nun sind aber, wie von Italien und vom Vereinigten Königreich eingeräumt wird, auch die vorliegenden Regelungen darauf gerichtet, Unternehmen (in diesem Fall den Patentinhaber selbst) dazu anzuhalten, das durch das Patent geschützte Erzeugnis im Hoheitsgebiet des reglementierenden Mitgliedstaats herzustellen oder herstellen zu lassen, anstatt es aus anderen Mitgliedstaaten einzuführen, und zwar damit der reglementierende Mitgliedstaat für Investitionen und die Arbeitsplätze den größtmöglichen Vorteil aus der Patenterteilung zieht.

Kennzeichnend für die vorliegenden Regelungen ist darüber hinaus, daß sie die Rechtsstellung des Patentinhabers schwächen, der den Markt des betreffenden Mitgliedstaats mit eingeführten statt mit dort selbst hergestellten Erzeugnissen versorgt. Im Fall eines Patentinhabers, der Erzeugnisse einführt, werden diese Rechte nämlich erheblich beeinträchtigt, da er bei einer ihm auferlegten Verpflichtung zur Erteilung einer Zwangslizenz nur eine angemessene Vergütung beanspruchen kann. Wie der Gerichtshof im Urteil Volvo in bezug auf ein anderes gewerbliches Schutzrecht (es ging um ein Geschmacksmuster), wenn auch in einem anderen Zusammenhang als dem einer Zwangslizenz, ausgeführt hat, würde eine dem Inhaber eines ausschließlichen Rechts auferlegte Verpflichtung, Dritten eine Lizenz zu erteilen, diesem Inhaber selbst dann, wenn dies gegen angemessene Vergütung erfolgen würde, die Substanz dieses Rechts nehmen. Diese Substanz besteht nämlich darin, Dritte daran zu hindern, Erzeugnisse, die unter das ausschließliche Recht fallen, ohne seine Zustimmung herzustellen, zu verkaufen oder einzuführen (Randnr. 8).

Eine solche Bestrafung des Patentinhabers, der den betreffenden Markt durch die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten versorgen möchte, stellt gegenüber einem Patentinhaber, der dies durch die Herstellung der Erzeugnisse auf diesem Markt tun will, im Hinblick auf die Einfuhr eine zumindest ebenso schwere Diskriminierung wie die im Urteil Allen & Hanburys zur Sprache gekommene dar. Daher sind die vorliegenden nationalen Regelungen ebenfalls als Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen anzusehen, die nach Artikel 30 EWG-Vertrag verboten sind und, wie sich nachstehend zeigen wird, nicht nach Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein können und die sich dem Anwendungsbereich des Artikels 30 auch nicht aus anderen Gründen entziehen können.

Widerlegung des Verteidigungsvorbringens

1. Die beanstandeten Regelungen sollen in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen

8 Nach Ansicht Italiens und des Vereinigten Königreichs, insoweit unterstützt durch Spanien und Portugal, fallen die Vorschriften über die Erteilung von Zwangslizenzen in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Derartige Bestimmungen würden daher vom Verbot des Artikels 30 EWG-Vertrag nicht erfaßt.

Im Gegensatz zu Italien führt das Vereinigte Königreich dieses Verteidigungsvorbringen durch eine Berufung auf Artikel 222 EWG-Vertrag und die Rechtsprechung des Gerichtshofes weiter aus. Es geht von der Annahme aus, daß die Voraussetzungen, unter denen eine Zwangslizenz erteilt werden kann, Teil einer Eigentumsregelung sind, auf die sich Artikel 222 EWG-Vertrag bezieht. Dazu beruft es sich auf Randnummer 7 des Urteils Centrafarm, in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, daß

der Vertrag zwar den Bestand der durch die nationale Gesetzgebung eines Mitgliedstaats eingeräumten gewerblichen Schutzrechte nicht berührt, die Ausübung dieser Rechte aber sehr wohl je nach den Umständen durch die Verbotsnormen des Vertrages berührt werden kann,

sowie auf die vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt angeführte Erwägung, daß

sich die Voraussetzungen und die Modalitäten des Schutzes ... beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts mangels einer Rechtsvereinheitlichung oder -angleichung innerhalb der Gemeinschaft nach dem nationalen Recht bestimmen.

Das Vereinigte Königreich meint, das ausschließliche Recht des Patentinhabers, das durch das Patent geschützte Erzeugnis im Inland herzustellen, sei mit der Verpflichtung, dieses Erzeugnis im Inland zu produzieren, untrennbar verbunden. Wie die Verpflichtung, für das erteilte Patent eine Vergütung zu zahlen, sei auch diese Verpflichtung als Voraussetzung des Schutzes und damit als Teil einer (gewerblichen) Eigentumsregelung im Sinne des Artikels 222 EWG-Vertrag anzusehen.

9 Dieses Verteidigungsvorbringen beruht auf der Annahme, daß eine Regelung, die in den Anwendungsbereich des Artikels 222 EWG-Vertrag fällt, als solche nicht für mit den Bestimmungen des freien Warenverkehrs unvereinbar erklärt werden könne. Diese Annahme ist falsch, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

Nach Artikel 222 EWG-Vertrag läßt dieser Vertrag die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Der Gerichtshof hat sich nur in wenigen Urteilen zur Tragweite dieser Bestimmung geäußert. Zudem ging es dabei meistens — so im kürzlich ergangenen Urteil vom 21. März 1991 (Italien/Kommission) — um Entscheidungen im Zusammenhang mit der Erwägung, daß öffentliche und private Unternehmen gleichzubehandeln sind. Ein Urteil, nämlich das Urteil Fearon, scheint mir indessen für die Beurteilung des Vorbringens des Vereinigten Königreichs besonders relevant zu sein.

In der Rechtssache Fearon ging es nämlich um die Frage, ob es einem Mitgliedstaat aufgrund des in Artikel 52 EWG-Vertrag vorgesehenen Niederlassungsrechts verboten ist, die Ausübung einer behördlichen Befugnis zur Enteignung landwirtschaftlicher Grundstücke davon abhängig zu machen, daß die Anteilseigner einer juristischen Person, die Eigentümerin der Grundstücke ist, während eines bestimmten Zeitraums nicht auf den enteigneten Grundstücken oder in deren Nähe gewohnt haben. In dieser Rechtssache hatte die Kommission geltend gemacht, daß eine Enteignungsregelung Bestandteil der Eigentumsordnung sei und daß die Frage schon allein aufgrund des Artikels 222 EWG-Vertrag zu verneinen sei, da eine solche Eigentumsregelung wegen dieser Bestimmung durch den EWG-Vertrag (hier Artikel 52) unberührt gelassen werde. Der Gerichtshof hat diese Auffassung nicht gelten lassen und in Randnummer 7 ausgeführt:

Daraus folgt, daß zwar Artikel 222 EWG-Vertrag die Befugnis der Mitgliedstaaten, ein System der staatlichen Enteignung einzurichten, nicht in Frage stellt, daß aber auch für ein solches System der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der dem Kapitel des EWG-Vertrags über das Niederlassungsrecht zugrunde liegt, gilt.

Was der Gerichtshof im Urteil Fearon zur Niederlassungsfreiheit ausgeführt hat, gilt auch für den freien Warenverkehr. Mit anderen Worten, auch wenn Artikel 222 EWG-Vertrag die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten unberührt läßt, die Eigentumsordnung in ihrem Hoheitsgebiet zu regeln, so müssen sie doch darauf achten, daß die aufgrund dieser Zuständigkeit getroffene Regelung nicht den Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr zuwiderläuft und insbesondere nicht gegen den diesen zugrunde liegenden Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstößt (obwohl auch nichtdiskriminierende Handelsbeschränkungen unter das Verbot des Artikels 30 EWG-Vertrag fallen). Allgemeiner kann übrigens gesagt werden, daß ein Mitgliedstaat bei der Ausübung der ihm verbliebenen Befugnisse nicht einseitig Maßnahmen treffen darf, die der Vertrag verbietet.

Die Auffassung, daß eine Regelung, auf die Artikel 222 EWG-Vertrag anwendbar ist, schon für sich allein mit den Bestimmungen des freien Warenverkehrs vereinbar sei, ist daher zurückzuweisen. Ob eine nationale Maßnahme, die Bestandteil einer Eigentumsregelung im Sinne des Artikels 222 EWG-Vertrag ist — im vorliegenden Fall, wie vom Vereinigten Königreich behauptet wird, die Verpflichtung, ein durch ein Patent geschütztes Erzeugnis im Inland zu produzieren —, mit den vorgenannten Vertragsbestimmungen vereinbar ist, ist daher für jede konkrete nationale Maßnahme gesondert zu prüfen. Aufgrund der oben (Nrn. 4 bis 7) durchgeführten Prüfung zeigt sich, daß die genannte Verpflichtung tatsächlich gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstößt.

2. Die beanstandeten Regelungen sollen keine die Einfuhr beschränkende Wirkung haben und kaum angewandt werden

10 Italien und das Vereinigte Königreich, insoweit unterstützt durch Spanien und Portugal, machen geltend, die Erteilung einer Zwangslizenz schließe die Einfuhr des durch das Patent geschützten Erzeugnisses nicht aus. Italien fügt hinzu, diese Maßnahme habe nur zur Folge, daß der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht auf dem Inlandsmarkt verliere und folglich dem Wettbewerb der von den Zwangslizenzinhabern hergestellten Erzeugnisse ausgesetzt sei.

Nach der Formulierung im Urteil Dassonville ist jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung anzusehen. Dies gilt selbstverständlich für eine Regelung, die die Einfuhr von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen Erzeugnissen diskriminiert.

Es liegt auf der Hand, daß die Erteilung einer Zwangslizenz an einen inländischen Erzeuger in jedem Fall dazu führt, daß die Einfuhr des betreffenden Erzeugnisses aus anderen Mitgliedstaaten, insbesondere aus dem Mitgliedstaat, in dem der Patentinhaber das geschützte Erzeugnis herstellt, zurückgeht. Eine nationale Maßnahme, die eine solche Zwangslizenz vorsieht, behindert daher ihrer Natur nach den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, wenn aufgrund dieser Maßnahme einem inländischen Erzeuger eine Lizenz erteilt wird. Aber selbst wenn (noch) keine Zwangslizenz erteilt worden ist, kann allein das Bestehen der Möglichkeit, daß ein Dritter eine Zwangslizenz erhält, den Patentinhaber dazu anhalten, entweder das betreffende Erzeugnis in dem reglementierenden Mitgliedstaat selbst herzustellen, wobei er auf einer Produktionsstätte in einem anderen Mitgliedstaat verzichtet, obwohl er dieser aus wirtschaftlichen Gründen den Vorzug gegeben hätte, oder einem Dritten — etwa einem Dritten, der bereits eine Zwangslizenz beantragt, aber noch nicht erhalten hat — eine Herstellungslizenz zu vertraglichen Bedingungen zu erteilen, die der Patentinhaber nicht akzeptiert hätte, wenn ihm nicht eine etwaige Zwangslizenz gedroht hätte.

In den letztgenannten Fällen hat die betreffende nationale Regelung zur Folge, daß der Markt des reglementierenden Mitgliedstaats nicht mehr mit eingeführten, sondern mit inländischen Erzeugnissen versorgt wird, so daß sie zu einer Beschränkung des freien Handels zwischen den Mitgliedstaaten führt. Die Kommission weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß der Gerichtshof im Buy Irish-Urteil ein irisches öffentliches Programm als gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstoßend angesehen hat, da es den Handel zwischen den Mitgliedstaaten einschränken soll, indem mit Hilfe einer Werbekampagne im nationalen Rahmen ... zum Kauf von inländischen Erzeugnissen angespornt wird (Randnr. 29). Auch die vorliegenden Regelungen zielen darauf ab, die inländische Erzeugung auf Kosten der Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten zu begünstigen.

11 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen läßt sich auch die Behauptung des Vereinigten Königreichs, das insoweit durch Spanien unterstützt wird, widerlegen, daß Zwangslizenzen nur sehr selten erteilt würden. Zunächst möchte ich allgemein darauf hinweisen, daß der Umstand, daß nationale Rechtsvorschriften in der Praxis nur selten angewandt werden, nach Ansicht des Gerichtshofes nicht ausreicht, um den Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zu beseitigen. Aber auch wenn Zwangslizenzen selten oder nicht erteilt werden, gilt, wie oben dargelegt wurde, nach wie vor, daß nationale Regelungen, die die Möglichkeit der Erteilung von Zwangslizenzen vorsehen, den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten dadurch behindern können, daß sie den Patentinhaber dazu anhalten können, selbst eine Produktionsstätte im reglementierenden Mitgliedstaat zu errichten, anstatt einem Dritten eine Lizenz zu Bedingungen zu verschaffen, die er ohne diese Regelungen nicht akzeptiert hätte.

3. Die beanstandeten Regelungen sollen nach Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein

12 Für den Fall, daß der Gerichtshof der Ansicht ist, daß die britische Regelung in den Anwendungsbereich des Artikels 30 EWG-Vertrag fällt, trägt das Vereinigte Königreich vor, diese Regelung sei zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (zuletzt im Urteil CNLSUCAL, Randnr. 12)

läßt Artikel 36 Ausnahmen von dem fundamentalen Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen Marktes nur insoweit zu, als diese Ausnahmen zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen.

Ebenso nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (zuletzt in Randnr. 11 des Urteils Allen & Hanburys unter Verweisung auf das Urteil Merck) schließt der spezifische Gegenstand des Patents

das ausschließliche Recht für den Inhaber eines Patentes ein, eine Erfindung im Hinblick auf die Produktion und das erste Inverkehrbringen industrieller Erzeugnisse entweder selbst oder durch Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten, sowie das Recht, sich gegen jede Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen.

Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Pharmon (Randnr. 25) im Zusammenhang mit der Erteilung von Zwangslizenzen hervorgehoben, daß

[d]em Patentinhaber... durch eine solche Maßnahme sein Recht genommen [wird], frei über die Bedingungen zu entscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringen will.

Wie bereits oben (Nr. 7) ausgeführt, hat der Gerichtshof darüber hinaus im Urteil Volvo (Randnr. 8), allerdings in einem anderen Zusammenhang als dem der Zwangslizenzerteilung und in bezug auf den Schutz von Mustern, darauf hingewiesen,

daß eine dem Inhaber des geschützten Musters auferlegte Verpflichtung, Dritten eine Lizenz für die Lieferung von Erzeugnissen, die das Muster verkörpern, zu erteilen, diesem Inhaber selbst dann, wenn dies gegen angemessene Vergütung erfolgen würde, die Substanz seines ausschließlichen Rechts nehmen würde.

Angesichts dieser Rechtsprechung kann ich nicht erkennen, wie eine nationale Regelung, die dem Patentinhaber unter bestimmten Umständen einen bedeutenden Teil des ihm durch das Patent verliehenen Schutzes nimmt, zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sein könnte. Außerdem darf die betreffende nationale Regelung, selbst wenn der Rechtfertigungsgrund des Artikels 36 EWG-Vertrag angeführt werden könnte, nach Satz 2 dieses Artikels doch kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung sein. Im Urteil Allen & Hanburys (Randnr. 22) hat der Gerichtshof jedoch im Zusammenhang mit den Beschränkungen, die Importeuren durch die britischen Rechtsvorschriften über die Lizenzbereitschaft auferlegt wurden (oben Nr. 5), ausgeführt, daß derartige Beschränkungen den Charakter einer nach Artikel 36 EWG-Vertrag verbotenen willkürlichen Diskriminierung [haben].

Dieses Verteidigungsvorbringen des Vereinigten Königreichs ist daher zu verwerfen.

4. Die Einstellung der Kommission soll nicht dem freien Warenverkehr dienen

13 Italien, insoweit unterstützt durch Spanien, bemerkt, daß die Ausführungen der Kommission nicht darauf gerichtet seien, den freien Warenverkehr im Gemeinsamen Markt zu gewährleisten. Nach Ansicht Italiens gehen sie vielmehr dahin, die Rechte der Patentinhaber zu schützen. Spanien fügt hinzu, die beanstandeten Regelungen förderten den Wettbewerb zwischen eingeführten und vom Zwangslizenzinhaber im Inland hergestellten Erzeugnissen. Der Wettbewerb liege im Interesse der Verbraucher, deren Schutz ein zwingendes Erfordernis sei, das eine Beschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertige.

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, daß die Klage der Kommission lediglich darauf gerichtet ist, einen Unterschied in der Rechtsstellung zwischen einem Patentinhaber, der Waren im betreffenden Mitgliedstaat herstellt, und einem Patentinhaber, der Waren aus einem anderen Mitgliedstaat einführt, und somit eine Diskriminierung zwischen einheimischen und eingeführten Erzeugnissen zu beseitigen. Die Beseitigung einer solchen Diskriminierung steht natürlich mit dem Zweck in Einklang, der mit dem freien Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten verfolgt wird, namentlich der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem gemeinschaftlichen Markt.

Das Vorbringen, die beanstandeten Regelungen förderten den Wettbewerb zwischen einheimischen und eingeführten Erzeugnissen und schützten daher die Verbraucher besser, geht fehl, da die in den betreffenden Mitgliedstaaten geltenden Regelungen die Verbraucher auch nicht gegen die ausschließlichen Rechte eines Patentinhabers schützen, der das patentierte Erzeugnis im Inland herstellt. Dies zeigt, daß die beanstandeten Regelungen nicht die Förderung des Wettbewerbs und den Schutz des Verbrauchers im Auge haben, sondern im Gegenteil die Ankurbelung der Investitionstätigkeit und der Beschäftigung im Inland bezwecken. Außerdem führen sie eine Diskriminierung ein zwischen den Patentinhabern, die im Inland produzieren, und denen, die die patentierten Erzeugnisse aus einem anderen Mitgliedstaat einführen. Aus diesem Grund kann auch das im Urteil Cassis de Dijon anerkannte zwingende Erfordernis des Verbraucherschutzes nicht angeführt werden, da es nach dieser Rechtsprechung nur dann einen Rechtfertigungsgrund darstellen kann, wenn die betreffende Regelung unterschiedslos für einheimische und eingeführte Erzeugnisse gilt.

5. Die beanstandeten Regelungen sollen mit der Pariser Verbandsübereinkunfi in Einklang stehen

14 Nach Ansicht Italiens stehen die beanstandeten Bestimmungen in Einklang mit der Pariser Verbandsübereinkunft, insbesondere Artikel 5 Buchstabe A Absatz 2, der wie folgt lautet:

Jedem der Verbandsländer steht es frei, gesetzliche Maßnahmen zu treffen, welche die Gewährung von Zwangslizenzen vorsehen, um Mißbräuche zu verhüten, die sich aus der Ausübung des durch das Patent verliehenen ausschließlichen Rechts ergeben könnten, zum Beispiel in Folge unterlassener Ausübung.

Den Unterzeichnerstaaten wird also die Befugnis belassen, im Fall der Nichtausübung eines Patents eine Zwangslizenz zu erteilen, wenn die Nichtausübung als Mißbrauch des Rechts aus dem Patent angesehen werden kann. Die Übereinkunft läßt jedoch nicht erkennen, was unter Ausübung zu verstehen ist, und ihr ist sicher nicht zu entnehmen, daß unter diesem Begriff die Herstellung des patentierten Erzeugnisses im eigenen Land verstanden werden muß. Unter Mißbrauch im Sinne der Übereinkunft kann nämlich die Situation verstanden werden, in der die durch das Patent geschützten Erzeugnisse der Bevölkerung eines Landes vorenthalten werden. Ein solcher Mißbrauch liegt nicht vor, wenn das Erzeugnis in ausreichendem Umfang in das betreffende Land eingeführt wird. Nach Artikel 5 EWG-Vertrag und Artikel 234 Absatz 2 Satz 1 EWG-Vertrag, der eine besondere Anwendung des Artikels 5 darstellt, sind die Mitgliedstaaten, die auch die Pariser Übereinkunft unterzeichnet haben, verpflichtet, die ihnen in Artikel 5 Buchstabe A Absatz 2 der Übereinkunft belassene Befugnis in Übereinstimmung mit Artikel 30 EWG-Vertrag auszulegen und daher unter Ausübung auch die Einfuhr von patentierten Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat zu verstehen.

Außerdem verweist die Kommission zu Recht auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 234 Absatz 1 EWG-Vertrag. So hat der Gerichtshof im Urteil Conegate (Randnr. 25) entschieden:

... mit Artikel 234 EWG-Vertrag [wird] bezweckt, daß die Geltung des EWG-Vertrags weder der gebotenen Achtung der Rechte, die dritten Ländern zustehen, noch der Einhaltung der sich aus der Übereinkunft ergebenden Verpflichtungen durch diesen Mitgliedstaat entgegensteht. Ein Mitgliedstaat kann sich also im Rahmen seiner Beziehungen zu anderen Mitgliedstaaten nicht auf vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossene Übereinkünfte berufen, um Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Handels zu rechtfertigen.

Da die Pariser Übereinkunft vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossen wurde und alle Mitgliedstaaten sie ratifiziert haben, können die Bestimmungen dieser Übereinkunft auch keine Beschränkungen des Handels zwischen Mitgliedstaaten rechtfertigen. Auch aus diesem Grund ist das auf die Pariser Übereinkunft gestützte Vorbringen zu verwerfen.

6. Das Gemeinschafispatentübereinkommensoll die Auffassung der kommission widerlegen

15 Italien und das Vereinigte Königreich, insoweit unterstützt durch Portugal und Spanien, berufen sich zur Widerlegung der Rügen der Kommission auf das Gemeinschaftspatentübereinkommen. Im Rahmen dieses Vorbringens lassen sich meines Erachtens zwei Argumente unterscheiden.

Ein erstes, vor allem von Spanien näher dargelegtes Argument wird auf die Artikel 77 und 83 des Gemeinschaftspatentübereinkommens gestützt. Wie oben (Nr. 3) bereits erwähnt wurde, erklärt Artikel 77 die Bestimmung des Artikels 46 für entsprechend anwendbar auf die Erteilung von Zwangslizenzen an nationalen Patenten wegen Nichtausübung oder unzureichender Ausübung. Artikel 46 verbietet die Erteilung von Zwangslizenzen an einem Gemeinschaftspatent, wenn das durch das Patent geschützte Erzeugnis aus einem anderen Vertragsstaat in ausreichendem Umfang in den Mitgliedstaat eingeführt wird, in dem eine Zwangslizenz beantragt wird. Nach der Argumentation Spaniens wäre Artikel 77 überflüssig, wenn die Erteilung von Zwangslizenzen wegen Nichtausübung oder unzureichender Ausübung bereits nach Artikel 30 EWG-Vertrag verboten wäre. Darüber hinaus ermögliche es Artikel 83 den Unterzeichnerstaaten, Artikel 77 während eines bestimmten Zeitraums nicht anzuwenden. Diese Bestimmung verstieße gegen den EWG-Vertrag, wenn die Auffassung der Kommission begründet wäre.

Dieses Argument ist meines Erachtens zurückzuweisen. Artikel 2 Absatz 1 der am 15. Dezember 1989 in Luxemburg unterzeichneten Vereinbarung über Gemeinschaftspatente bestimmt ausdrücklich:

Keine Vorschrift dieser Vereinbarung kann gegen die Anwendung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geltend gemacht werden.

Die neunte Begründungserwägung dieser Vereinbarung präzisiert diesen Punkt dahin gehend, daß es wesentlich ist, daß diese Vereinbarung nicht entgegen den Bestimmungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft angewendet wird, und daß der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Lage sein muß, die Einheitlichkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung sicherzustellen.

Daraus folgt, daß das Gemeinschaftspatentübereinkommen im Lichte des EWG-Vertrags auszulegen ist und nicht umgekehrt. Der Umstand, daß die von der Kommission vertretene Auslegung der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag zur Folge hätte, daß einige Bestimmungen des Gemeinschaftspatentübereinkommens überflüssig, ja sogar ungültig wären, ist für sich genommen kein entscheidender Grund, um diese Auslegung zurückzuweisen.

16 Mit dem zweiten, vor allem vom Vereinigten Königreich näher dargelegten Argument werden die erheblichen Unterschiede zwischen den nationalen Zwangslizenzregelungen hervorgehoben, deren Harmonisierung das Gemeinschaftspatentübereinkommen in Aussicht stellt. Ohne eine derartige vorhergehende Harmonisierung könne das von der Kommission angestrebte Ziel nicht erreicht werden und würden mit der Einleitung einzelner Verfahren nach Artikel 169 EWG-Vertrag nur neue Unterschiede geschaffen.

Auch dieses Verteidigungsvorbringen vermag nicht zu überzeugen. Seit dem Ende der Übergangszeit hat Artikel 30 EWG-Vertrag unmittelbare Wirkung und sind Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen, gerade wenn eine Harmonisierung fehlt, unzulässig. Ich sehe auch nicht, inwieweit der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch die Aufhebung der Verpflichtung, im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, der das Patent erteilt hat, zu produzieren, nachteilig beeinflußt werden kann. Durch diese Aufhebung wird den nichtharmonisierten nationalen Rechtsvorschriften kein Unterschied hinzugefügt, sondern ein solcher vielmehr genommen. Im übrigen geht aus der schriftlichen Antwort der Kommission auf eine Frage des Gerichtshofes hervor, daß die Politik der Kommission darauf gerichtet ist, in allen Mitgliedstaaten zu einer Regelung zu gelangen, nach der keine Zwangslizenzen wegen des Ausbleibens einer inländischen Erzeugung erteilt werden können.

Das Vereinigte Königreich bezweifelt schließlich die Zweckmäßigkeit des eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens. Insoweit genügt der Hinweis darauf, daß es nach dem durch Artikel 169 EWG-Vertrag eingeführten System im Ermessen der Kommission steht, ein solches Verfahren einzuleiten, und es nicht Sache des Gerichtshofes ist, die Zweckmäßigkeit der Ausübung dieses Ermessens zu beurteilen.

Schlußfolgerung

Nach allem schlage ich vor,

in der Rechtssache C-235/89

der Klage der Kommission stattzugeben;

der Italienischen Republik die Kosten der Kommission aufzuerlegen;

zu entscheiden, daß das Königreich Spanien, das Vereinigte Königreich und die Portugiesische Republik ihre eigenen Kosten tragen;

in der Rechtssache C-30/90

der Klage der Kommission stattzugeben;

dem Vereinigten Königreich die Kosten der Kommission aufzuerlegen;

zu entscheiden, daß das Königreich Spanien seine eigenen Kosten trägt.