Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.02.1992 – C-24/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 6. Februar 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A — Einführung

1 In dem vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren gegen das Königreich Spanien beanstandet die Kommission die Mißachtung der einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge bei der Vergabe eines Bauauftrages zur Erweiterung der räumlichen Kapazitäten an der Universidad Complutense de Madrid.

2 Zu Beginn des Jahres 1989 vergab das Leitungsgremium der Universität einen Auftrag für die Erweiterung und den Umbau der Fakultät für politische Wissenschaften und Soziologie und der Schule für Sozialarbeit im Wege einer freihändigen Auftragserteilung.

3 Die beklagte Regierung verteidigt das Vorgehen der Universitätsverwaltung damit, daß die Dringlichkeit der vorzunehmenden Arbeiten die Einhaltung der nach der Richtlinie vorgeschriebenen Fristen nicht erlaubt hätte. Die für die Einleitung eines Ausschreibungsverfahrens erforderliche Bewilligung der Gelder sei im Januar 1989 erfolgt.

Der leitende Architekt habe für die Dauer der Bauarbeiten einen Zeitraum von 7,5 Monaten veranschlagt. Da die Arbeiten zu Beginn des Studienjahres 1989/90 am 1. Oktober 1989 abgeschlossen sein sollten, war keine Zeit zu verlieren. Die tatsächlichen Gegebenheiten erfüllten die Voraussetzungen für das Eingreifen der Ausnahmevorschrift nach Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie. Danach braucht der öffentliche Auftraggeber die Vorschriften der Richtlinie nicht einzuhalten, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten.

4 Die Kommission ist der Ansicht, die Voraussetzungen für die Ausnahmeregelung seien nicht gegeben. Selbst wenn man aber die Eilbedürftigkeit der Auftragsvergabe anerkennen würde, wäre die Einhaltung des abgekürzten Vergabeverfahrens gemäß Artikel 15 der Richtlinie möglich gewesen.

5 Die Kommission als Klägerin beantragt:

festzustellen, daß das Königreich Spanien gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, insbesondere aus den Artikeln 9 und 12 bis 19 dieser Richtlinie, verstoßen hat, weil das Leitungsgremium der Universidad Complutense de Madrid beschlossen hat, den Bauauftrag für die Erweiterung und den Umbau der Fakultät für politische Wissenschaften und Soziologie und der Schule für Sozialarbeit dieser Universität im Wege der freihändigen Vergabe zu erteilen, und damit die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft unterlassen hat,

dem Königreich Spanien die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

6 Das Königreich Spanien als Beklagter beantragt,

die Klage der Kommission abzuweisen;

der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

7 Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts, des rechtlichen Rahmens sowie des Vorbringens der Parteien wird auf den Sitzungsbericht verwiesen.

B — Stellungnahme

1. Zulässigkeit

8 Obwohl die spanische Regierung keine Zulässigkeitsrügen erhoben hat, sind einige Vorüberlegungen zur Zulässigkeit der Klage angezeigt.

9 Im Vertragsverletzungsverfahren kommt es darauf an, daß das vorwerfbare Verhalten dem Staat zurechenbar ist, der zur Verantwortung gezogen wird. Dieses Problem stellt sich insbesondere dann, wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Formen bedient. In diesen Fällen muß die Einflußmöglichkeit des Staates positiv festgestellt werden.

10 Anders verhält es sich, wenn Handlungen einer originär staatlichen Stelle in Rede stehen. Die Verantwortlichkeit des Mitgliedstaats gegenüber der Gemeinschaft besteht dann auch für unabhängige Organe, bei denen eine unmittelbare Einflußnahme der Regierung auf ein bestimmtes Verhalten nicht vorgesehen ist.

11 Staatliche Universitäten sind, wenn auch organisatorisch verselbständigt, regelmäßig staatliche Einrichtungen. Dabei kommt es nicht so sehr darauf an, welche Form juristischer Personen des öffentlichen Rechts der Mitgliedstaat zu ihrer Errichtung wählt. Rechtshandlungen der Universität sind daher im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens dem Staat zurechenbar.

12 Diese Betrachtungsweise wird bestätigt durch die Umschreibung des persönlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 71/305 in Artikel 1 Buchstabe b. Als öffentlicher Auftraggeber gelten danach der Staat, die Gebietskörperschaften und die in Anhang I aufgeführten juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die in Spanien sind die übrigen juristischen Personen, die bei der Erteilung von Bauaufträgen öffentlichen Vorschriften unterliegen. Das Unterworfensein unter öffentliche Vergabevorschriften ist an sich schon ein Indiz für die Eigenschaft der vergebenden Stelle als öffentliche Einrichtung.

13 Im Verlauf des Rechtsstreits sind weder Einwände gegen die Rechtsnatur der Universität als juristische Person des öffentlichen Rechts noch gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie vorgebracht worden, so daß im Ergebnis von der Zurechenbarkeit des gerügten Vorgehens gegenüber dem beklagten Mitgliedstaat auszugehen ist.

2. Zur Begründetbeit

14 Der fragliche Bauauftrag fällt grundsätzlich bei einem Auftragsvolumen von 430256250 PTA gemäß Artikel 7 in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Die Erhöhung des Grenzwerts für die Anwendbarkeit der Richtlinie von 1 Mio. Rechnungseinheiten auf 5 Mio. Rechnungseinheiten durch die Richtlinie 89/440 hat keinerlei Konsequenzen für den vorliegenden Rechtsstreit, da die Regelung erst nach den hier zu beurteilenden Ereignissen in Kraft getreten ist.

15 Da somit grundsätzlich von der Anwendbarkeit der Richtlinie auszugehen ist, stellt sich die Frage dahin gehend, ob ausreichende Gründe vorhanden sind, die zu einer Ausnahme von den Vergabevorschriften berechtigen. Da die Richtlinie selbst einerseits in Artikel 9 der Richtlinie Ausnahmetatbestände aufstellt und andererseits durch das beschleunigte Verfahren eine Vorgehensmöglichkeit bei außergewöhnlichen Umständen bereithält, müssen sich die Abweichungen von den allgemeinen Veröffentlichungsvorschriften im Rahmen der von der Richtlinie gezogenen Grenzen für Ausnahmen bewegen.

16 Die Kommission vertritt die Ansicht, die Universität hätte angesichts der unstreitig im Januar 1989 erfolgten Mittelbewilligung das Vergabeverfahren schon vorher beginnen können, so daß erheblich mehr Zeit für das Ausschreibungsverfahren zur Verfügung gestanden hätte. Dem tritt die spanische Regierung entgegen unter Hinweis darauf, daß ein Vergabeverfahren nur eingeleitet werden könne, wenn die entsprechende Haushaltszeile durch das Haushaltsgesetz definitiv festgestellt sei. Über Maßnahmen, die unter Umständen eine frühere Auftragsvergabe zumindest vorbereitet hätten, besteht nachhaltig Uneinigkeit zwischen den Parteien.

17 Für die weitere Prüfung möchte ich daher von dem für den beklagten Mitgliedstaat günstigsten Sachverhalt ausgehen, so daß ich hier unterstelle, daß die Auftragsvergabe nicht vor der endgültigen Mittelbewilligung eingeleitet werden konnte.

18 Nicht abschließend zu klären war das genaue Datum der Mittelbereitstellung. Der erste zeitliche Fixpunkt ist der 9. Februar 1989, an dem das Leitungsgremium der Universidad Complutense de Madrid die Durchführung der in Rede stehenden Bauarbeiten billigte. Ob zwischen dem Zeitpunkt der definitiven Mittelbereitstellung und dem Zusammentreten des Leitungsgremiums vom 9. Februar 1989 eine Verzögerung eingetreten ist, muß offenbleiben.

19 Da die möglicherweise einschlägige Ausnahmevorschrift des Artikels 9 Buchstabe d der Richtlinie nur Platz greift, wenn die dort näher festgelegten Umstände es nicht zulassen, die in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, ist zunächst zu prüfen, ob die Richtlinie Möglichkeiten vorsieht, angemessen zu reagieren.

20 Die Kommission hat darauf hingewiesen, daß das beschleunigte Verfahren nach Artikel 15 der Richtlinie hätte eingeschlagen werden können. Bei den nicht offenen Verfahren würden sich dann die Fristen für die Ausschreibung wie folgt gestalten: Die Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften müßte gemäß Artikel 12 der Richtlinie spätestens fünf Tage nach der Absendung erfolgen. Die Frist für den Antrag auf Teilnahme beliefe sich dann laut Artikel 15 der Richtlinie auf 12 Tage, ebenfalls gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung, so daß die Fünftagesfrist für die Veröffentlichung der Zwölftagesfrist nicht hinzugerechnet werden braucht. Im Rahmen des nicht offenen beschleunigten Verfahrens ist eine weitere Frist von 10 Tagen für den Eingang der Angebote,: gerechnet vom Tag der Absendung der Aufforderung zu berechnen. Von der Absendung der Mitteilung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bis zum Endtermin für den Eingang der Angebote sind also mindestens 22 Tage zu veranschlagen. Da die Absendung der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nach dem Zeitraum für die Antragstellung auf Teilnahme liegt, kann noch eine geringfügige Verzögerung eintreten.

21 Es mag dahingestellt bleiben, ob das beschriebene Verfahren auch tatsächlich auswärtigen Bietern die Möglichkeit einer Teilnahme einräumt. Rein rechnerisch wäre das beschleunigte Verfahren jedenfalls in dem zur Beurteilung stehenden Falle durchführbar gewesen.

22 Das Leitungsgremium beschloß am 9. Februar 1989, einem Donnerstag, die Durchführung der Arbeiten. Das Rektorat hätte daraufhin unschwer am darauffolgenden Freitag, dem 10. Februar 1989, die notwendigen Schritte in die Wege leiten, die Veröffentlichung der Ausschreibung und gegebenenfalls weitere administrative Erfordernisse abwickeln können.

23 Faktisch hat das Rektorat erst am 27. Februar, also zweieinhalb Wochen nach dem Beschluß des Leitungsgremiums, gehandelt und die Veröffentlichung veranlaßt. Die beklagte Regierung konnte keine überzeugende Erklärung für die Verzögerung von zweieinhalb Wochen geben. Es war von verwaltungstechnischen Notwendigkeiten die Rede, die nicht näher erläutert wurden.

24 In einem Fall, in dem höchste Eile geboten ist, muß es möglich sein, verwaltungstechnische Abläufe so vorzubereiten, daß sie nicht zu weiteren Verzögerungen führen. Wenn also damit gerechnet werden konnte, daß die Mittel demnächst im Haushaltsgesetz bewilligt würden — und auch der Zeitpunkt der Verabschiedung des Haushaltsgesetzes ist absehbar —, mußte das Vergabeverfahren, wenn auch nicht förmlich begonnen, so doch verwaltungsmäßig vorbereitet werden.

25 Die als Anlage IV zur Klagebeantwortung in den Akten befindliche Erklärung des Chefs des technischen Büros über die Dringlichkeit der Arbeiten konnte höchstwahrscheinlich schon vor dem Beschluß des Leitungsgremiums und nicht erst am 12. Februar 1989 eingeholt werden.

26 Geht man nun davon aus, daß nach dem Beschluß am 9. Februar 1989 unverzüglich gehandelt worden wäre, so wäre, selbst wenn man den 10., 11. und 12. Februar noch verstreichen ließ, die für die Durchführung des beschleunigten Verfahrens erforderliche 22-Tage-Frist am 6. März 1989 abgelaufen, eben jenem Tag, an dem auch tatsächlich die Frist für die Einreichung der Gebote laut Anzeige vom 27. Februar 1989 ablief. Eine Verzögerung der Arbeiten durch die Beachtung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Verfahrens kann deshalb nicht geltend gemacht werden.

27 Die Prüfung der Ausnahmebedingungen nach Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie ist deshalb nur rein hypothetischer Natur. Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie verlangt, daß dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten. In meinen Schlußanträgen in der Rechtssache 199/85 habe ich zur Auslegung dieser Vorschrift bereits den Standpunkt vertreten, daß grundsätzlich eine strenge Auslegung angezeigt ist und die Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Bei Abwesenheit eines der Tatbestandselemente kann die Ausnahmevorschrift daher nicht eingreifen. Auch wenn der Sachverhalt in der Rechtssache 199/85 im Hinblick auf die Dringlichkeit der Arbeiten anders gelagert war als der nun zur Beurteilung stehende Fall, ändert das nichts an der Richtigkeit der abstrakten Auslegung der Vorschrift.

28 Der Gerichtshof hat sich in seinem Urteil in jener Rechtssache ebenfalls zur Auslegung des Artikels 9 Buchstabe d der Richtlinie geäußert und festgestellt, die Ausnahme sei eng auszulegen.

29 Das Anwachsen der Studentenzahlen im Verhältnis zu den beengten Raumverhältnissen mochte sich zu Beginn des Jahres 1989 durchaus als dringlicher und zwingender Grund für Maßnahmen zur Erweiterung der Aufriahmekapazitäten dargestellt haben. Das Ausmaß der Neueinschreibung war jedoch kein plötzliches unvorhersehbares Ereignis, was die Universität unerwartet getroffen und zu Sofortmaßnahmen gezwungen hätte. Es sei eingeräumt, daß ständige Zuwächse der Studenten die Situation zu einem gegebenen Zeitpunkt unhaltbar werden ließen. Derartige Entwicklungen sind jedoch keineswegs unvorhersehbar. Es kann dabei auch nicht auf die exakte Zahl der Neueinschreibungen ankommen, da geringfügige Schwankungen die Gesamtsituation weder zu verbessern noch bedeutend zu erschweren geeignet sind. Im Februar 1989 standen im übrigen die Neueinschreibungen für das Studienjahr 1989/90 auch noch nicht fest. Sie sollten erst im Juli 1989 erfolgen, so daß Anfang 1989 im Hinblick auf die Neuzugänge auch nur mit Schätzungen gearbeitet werden konnte. Was die tatsächliche Zuspitzung der Situation anbelangt, kann daher nicht von unvorhersehbaren Ereignissen für den öffentlichen Auftraggeber die Rede sein.

30 Hinsichtlich der Mittelbewilligung soll zwar unterstellt werden, daß ein Vergabeverfahren nicht vor der endgültigen Mittelbereitstellung durchgeführt werden kann. Dennoch handelt es sich auch bei den auf Antrag durch das Haushaltsgesetz im Nachtragshaushalt zugewiesenen Geldern nicht um unvorhersehbare Ereignisse, so daß die Universitätsverwaltung — angesichts der problematischen Situation — durchaus zu sorgfältiger Vorbereitung und unverzüglichem Handeln verpflichtet war..

31 Die spanische Regierung hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, die Mittelzuweisung sei nicht notwendig als unvorhersehbar, im konkreten Fall jedoch als unvorhergesehen zu bewerten. Erst der Eintritt des Ereignisses erlaubte es, Konsequenzen daran zu knüpfen.

32 Zunächst ist dazu zu bemerken, daß dieses Verständnis des Artikels 9 Buchstabe d der Richtlinie dem Wortlaut der Vorschrift widerspricht. Darüber hinaus läuft es auch dem Zweck der Norm zuwider, der darin besteht, einen objektiven Maßstab für das Eingreifen der Ausnahme aufzustellen. Das Kriterium der Voraussehbarkeit ist ein Maßstab für den Grad der Vorsorge, zu der der öffentliche Auftraggeber beim Eintritt erschwerender Umstände verpflichtet ist. Deshalb entbindet ihn nur die objektive Unvorhersehbarkeit der Ereignisse von der Verpflichtung, Vorkehrungen zu treffen, um die Vorschriften der Richtlinie einzuhalten.

33 Nach alledem steht das Fehlverhalten der Universitätsverwaltung vor dem Hintergrund der aus der Richtlinie 71/305 fließenden Verpflichtungen fest. Der beklagte Mitgliedstaat ist deshalb antragsgemäß zu verurteilen.

C — Schlußantrag

34 Ich schlage folgende Entscheidung vor:

1) Es wird festgestellt, daß das Königreich Spanien gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen hat, indem das Leitungsgremium der Universidad Complutense de Madrid den Bauauftrag zur Erweiterung und dem Umbau der Fakultät für politische Wissenschaften und Soziologie und der Schule für Sozialarbeit freihändig vergeben hat.

2) Das Königreich Spanien trägt die Kosten des Verfahrens.