Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.02.1992 – C-104/91

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 26. Februar 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Die vorliegende Rechtssache ist mit den verbundenen Rechtssachen C-330/90 und C-331/90 (López Brea und Hidalgo Palacios) verwandt, in denen am 28. Januar 1992 das Urteil ergangen ist. Auch jetzt geht die Rechtssache auf ein Strafverfahren gegen Personen zurück, die sich in Spanien als Immobilienmakler betätigt haben, obwohl sie die nach spanischem Recht notwendigen beruflichen Qualifikationen nicht besitzen. Von den früheren Fällen unterscheidet sich die vorliegende Rechtssache aber insofern, als eine der beteiligten Personen die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats und einen von diesem Mitgliedstaat ausgestellten einschlägigen Befähigungsnachweis besitzt.

2 Am 2. Januar 1990 machte das Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (Kammer der Immobilienmakler, im folgenden: das Colegio Oficial) beim Juzgado de Instrucción n° 20 Madrid ein Strafverfahren gegen die Aguirre Newman SA, offenbar eine Gesellschaft spanischen Rechts, anhängig. Die Geschäftsführer der Gesellschaft sind Herr Santiago Aguirre Gil de Biedma und Herr Stephen Kenneth Newman. Letzterer ist britischer Staatsbürger. Das Colegio Oficial bringt vor, die Gesellschaft handele beim Kauf und Verkauf von Immobilien als Vermittler. Nach spanischem Recht können solche Tätigkeiten nur von Personen ausgeübt werden, die einen besonderen, vom Staat ausgestellten Befähigungsnachweis besitzen und Mitglieder des Colegio Oficial sind. Vorgebracht wird auch, nur natürliche Personen, nicht aber Gesellschaften, könnten als Immobilienmakler tätig werden. In dieser Hinsicht ähnelt der Fall dem Urteil vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-76/90 (Säger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221); dazu wurde dem Gerichtshof aber keine Frage gestellt.

3 In dem bei dem spanischen Gericht anhängigen Verfahren erklärte Herr Newman, er habe die Staatsangehörigkeit des Vereinigten Königreichs und er habe 1981 einen britischen Befähigungsnachweis mit der Bezeichnung Degree in Urban Estate Management (Diplom für städtische Grundstücksverwaltung) erhalten. Er erklärte auch, er sei Mitglied der Royal Institution of Chartered Surveyors. Schriftstücke in der Akte bestätigen die Richtigkeit dieser Erklärungen. Herr Newman teilte dem Juzgado de Instrucción mit, er habe die Mitgliedschaft beim Colegio Oficial beantragt, aber keine Antwort erhalten. Dem Vorlagebeschluß ist zu entnehmen, daß das Colegio Oficial dem spanischen Gericht erklärt hat, die Mitgliedschaft von Herrn Newman sei abgelehnt worden, weil dieser eine Gesellschaft mit der Bezeichnung Aguirre Newman SA gegründet hat, die sich als Vermittler in Immobilienangelegenheiten betätigt.

4 Bei dieser Sachlage beschloß das spanische Gericht, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1) Ist die gemeinschaftsrechtliche Regelung über die Niederlassungsfreiheit, die in den Artikeln 52 ff. EWG-Vertrag und der Richtlinie 67/43 enthalten ist, beim gegenwärtigen Stand der Durchführung des Artikels 57 Absatz 1 EWG-Vertrag dahin auszulegen, daß sie einem Mitgliedstaat die strafrechtliche Verurteilung eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats gestattet, der im Besitz eines Befähigungsnachweises ist, der zwar in seinem Herkunftsland rechtmäßig ausgestellt worden ist, in dem Land, in dem er sich als Immobilienmakler niederlassen und seine Berufstätigkeit ausüben will, aber nicht anerkannt worden ist?

2) Ist die genannte gemeinschaftsrechtliche Regelung dahin auszulegen, daß Artikel 57 Absatz 1 EWG-Vertrag, der den Rat zum Erlaß von Richtlinien über die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise in einer angemessenen Frist verpflichtet, und die 24jährige Unterlassung jedes Handelns in diesem Sinne hinsichtlich der Immobilienmakler es gestatten, in einem Mitgliedstaat das Erfordernis der erfolgreichen Ablegung einer Prüfung durch Personen aufrechtzuerhalten, die diese Berufstätigkeit auszuüben wünschen und im Besitz des entsprechenden Befähigungsnachweises in ihrem Herkunftsland sind?

5 Mit Recht haben die Kommission und die spanische Regierung die beiden Fragen in der umgekehrten Reihenfolge behandelt, denn logischerweise geht die Frage, ob ein Mitgliedstaat vom Inhaber eines in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Befähigungsnachweises den Erwerb weiterer Qualifikationen verlangen kann, der Frage vor, ob eine solche Person strafrechtlich verfolgt werden kann, wenn sie den fraglichen Beruf ohne die notwendigen Befähigungsnachweise ausübt. Ich werde deshalb ebenso verfahren und mich zunächst der zweiten Frage zuwenden.

Frage 2

6 Ehe ich mich mit dem Problem auseinandersetze, das mit der zweiten Frage aufgeworfen wird, werde ich kurz untersuchen, wie der Beruf des Immobilienmaklers in Spanien und im Vereinigten Königreich geregelt ist.

7 Im Verfahren sind zwei Regelungen genannt worden, die für den Beruf des Immobilienmaklers in Spanien gelten, nämlich das Dekret Nr. 3248/69 vom 4. Dezember 1969 und das Königliche Dekret Nr. 1464/88 vom 2. Dezember 1988. Mit letzterem sollte die Ratsrichtlinie 67/43/EWG vom 12. Januar 1967 über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten u. a. auf dem Gebiet der Immobiliengeschäfte (ABl. 1967, Nr. 10, S. 140) umgesetzt werden. Welche Anforderungen nach diesen Dekreten gelten, hat der Vertreter des Colegio Oficial in der mündlichen Verhandlung dargelegt. Es handelt sich um drei: Wer Immobilienmakler werden will, muß ein mindestens dreijähriges Universitätsstudium absolvieren; er muß eine vom Ministerium für öffentliche Arbeiten und Transport durchgeführte Prüfung ablegen; und er muß Mitglied des zuständigen Colegio Oficial werden. Außerdem können sich gemäß Artikel 3 des Dekrets Nr. 3248/69 Gesellschaften nicht als Immobilienmakler betätigen.

8 Die den Immobilienmaklern vorbehaltenen Tätigkeiten sind in Artikel 1 des Dekrets Nr. 3248/69 umschrieben. Danach handeln sie als Vermittler und Makler bei folgenden Geschäften:

a) Kauf, Verkauf und Tausch von unbebauten und bebauten Grundstücken, b) Gewährung von Darlehen, die durch Hypotheken auf unbebaute und bebaute Grundstücke gesichert werden, c) Vermietung von unbebauten und bebauten Grundstücken und Übertragung von Mietverträgen sowie d) Begutachtung des Wertes von Immobilien.

9 In der vorgelegten Frage ist die Rede von einer Person, die den in ihrem Herkunftsland erforderlichen Befähigungsnachweis besitzt; dazu muß aber bemerkt werden, daß im englischen Recht für Immobilienmakler Befähigungsnachweise nicht zwingend vorgeschrieben sind. Zwar ist der Minister nach Section 22 des Estate Agents Act 1979 ermächtigt, Vorschriften zu erlassen, die u. a. berufliche oder akademische Qualifikationen sowie eine Mindestzeit praktischer Erfahrungen vorschreiben. Solche Vorschriften scheinen aber noch nicht erlassen worden zu sein. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Colegio Oficial erklärt, daß es in der Gemeinschaft — abgesehen von Spanien — nur in Frankreich Vorschriften über den Zugang zum Beruf des Immobilienmaklers gebe. Er führte auch aus, daß in Belgien eine Regelung erwogen werde.

10 Die Tatsache, daß Befähigungsnachweise im Vereinigten Königreich nicht gesetzlich vorgeschrieben sind, bedeutet natürlich nicht, daß es derartige Befähigungsnachweise im Vereinigten Königreich nicht gibt. In der Tat besitzt Herr Newman einen derartigen Befähigungsnachweis, nämlich das Degree in Urban Estate Management, das von der Royal Institution of Chartered Surveyors anerkannt wird.

11 Wie das Colegio Oficial und die Staatsanwaltschaft ausgeführt haben, verlangen die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts von den Mitgliedstaaten lediglich, Diskriminierungen zu beseitigen und Angehörige anderer Mitgliedstaaten in gleicher Weise zu behandeln wie die eigenen Staatsangehörigen. Diese Verpflichtung hat Spanien mit dem Erlaß des Königlichen Delerets Nr. 1464/88 vom 2. Dezember 1988 erfüllt, denn nach dessen Artikel 1 haben Angehörige anderer Mitgliedstaaten das Recht, in gleicher Weise wie spanische Staatsbürger in Spanien Dienste als Immobilienmakler zu leisten und sich zu diesem Zweck in Spanien niederzulassen. Da der Rat noch keine Richtlinie gemäß Artikel 57 Absatz 1 EWG-Vertrag über die gegenseitige Anerkennung der Befähigungsnachweise von Immobilienmaklern und auch noch keine Richtlinie nach Artikel 57 Absatz 2 zur Koordinierung der für den Zugang zu diesem Beruf geltenden Bedingungen erlassen hat, steht es den Mitgliedstaaten frei, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Personen als Immobilienmakler tätig werden können, sowie von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ohne Rücksicht darauf, welche Befähigungsnachweise sie in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben mögen, die Beachtung der von ihnen erlassenen Vorschriften zu verlangen.

12 Die Kommission und die französische Regierung stellen den gegenwärtigen Zustand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit ganz anders dar. Sie verweisen auf die Urteile des Gerichtshofes vom 28. April 1977 in der Rechtssache 71/76 (Thieffry, Slg. 1977, 765), vom 15. Oktober 1987 in der Rechtssache 222/86 (Heylens, Slg. 1987, 4097) und vom 7. Mai 1991 in der Rechtssache C-340/89 (Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357). Daraus ergibt sich nach ihrer Ansicht, daß in einem Fall, in dem ein Gemeinschaftsbürger, der die Befähigung zur Ausübung des Berufs des Immobilienmaklers in einem Mitgliedstaat besitzt, bei den Behörden eines anderen Mitgliedstaats die Erlaubnis zur Ausübung dieses Berufs in diesem Mitgliedstaat beantragt, diese Behörden prüfen müssen, wieweit die in dem ersten Mitgliedstaat ausgestellten Befähigungsnachweise den im zweiten Mitgliedstaat erforderlichen gleichwertig sind. Liege Gleichwertigkeit nur teilweise vor, so könne verlangt werden, daß der Antragsteller zeige, daß er über das Wissen verfüge, über das der ausländische Befähigungsnachweis nichts aussage. Eine Entscheidung, nach der ausländische Befähigungsnachweise nicht als gleichwertig anerkannt würden, sei zu begründen und müsse gerichtlich überprüft werden können.

13 Auch die spanische Regierung bezieht sich auf die drei erwähnten Rechtssachen; sie steht aber auf dem Standpunkt, die Praxis der spanischen Behörden weiche von dieser Rechtsprechung nicht ab. Der Betroffene müsse — so betont sie —, bevor er die Mitgliedschaft beim zuständigen Berufsverband beantrage, den Behörden die notwendigen Schriftstücke vorlegen, damit sie sich ein Urteil über die Gleichwertigkeit bilden könnten. Sie ist auch der Auffassung, daß sich der unterschiedliche rechtliche Rahmen, in dem sich Immobilienmakler betätigen, auf die Frage der Gleichwertigkeit auswirken könne. Sie schlägt deshalb vor, die zweite Frage zu bejahen.

14 Lassen Sie mich kurz auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen und Regelungen sowie auf die maßgebliche Rechtsprechung eingehen.

15 Gemäß Artikel 52 Absatz 1 des Vertrages waren Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats während der Übergangszeit schrittweise aufzuheben. Artikel 52 Absatz 2 bestimmt:

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.

Da eines der Haupthindernisse für die Niederlassungsfreiheit in der Verschiedenartigkeit der innerstaatlichen Vorschriften über die für die Zulassung zu bestimmten Berufen geltenden Erfordernisse zu sehen ist, hat der Vertrag dem Rat in Artikel 57 Absatz 1 vorgeschrieben, Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise zu erlassen. Gemäß Artikel 57 Absatz 2 war der Rat verpflichtet, vor dem Ablauf der Übergangszeit Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten zu erlassen.

16 In bezug auf den Beruf des Immobilienmaklers hat der Rat offenbar keine besonderen Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Befähigungsnachweise gemäß Artikel 57 Absatz 1 oder zur Koordinierung innerstaatlicher Vorschriften über den Zugang zu diesem Beruf gemäß Artikel 57 Absatz 2 erlassen. Zwar mag die Ratsrichtlinie 89/48/EWG vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. 1989, L 19, S. 16), auch Immobilienmakler erfassen. Die Frist für ihre Umsetzung in innerstaatliches Recht lief aber bis zum 4. Januar 1991, und die Ereignisse, aus denen sich die Strafverfolgung von Herrn Newman ergab, lagen vor diesem Zeitpunkt. Festzuhalten ist auch, daß die Richtlinie 67/43 des Rates für Herrn Newman nicht von Nutzen ist, weil sie den Mitgliedstaaten nur vorschreibt, Angehörige anderer Mitgliedstaaten ebenso zu behandeln wie die eigenen Staatsbürger. Gewiß, nach Artikel 1 dieser Richtlinie in Verbindung mit Abschnitt III Β des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind nicht nur offene, sondern auch verschleierte Diskriminierungen zu beseitigen, weil die Mitgliedstaaten danach verpflichtet sind, die Voraussetzungen [zu beseitigen], von denen die Aufnahme oder Ausübung einer selbständigen Tätigkeit... abhängt, soweit diese Voraussetzungen zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend Ausländer bei der Aufnahme oder Ausübung dieser Tätigkeit behindern. Ich habe aber nicht den Eindruck, daß von den streitigen spanischen Vorschriften gesagt werden kann, sie hätten diese Wirkung.

17 Die Unterlassung des Rates, Artikel 57 Absätze 1 und 2 des Vertrages vollständig durchzuführen, ist bis zu einem gewissen Grad durch verschiedene Urteile des Gerichtshofes ausgeglichen worden. In der Rechtssache Thieffry führte der Gerichtshof aus, das Vertragsziel der Niederlassungfreiheit könne, soweit es im Gemeinschaftsrecht an besonderen Vorschriften für seine Verwirklichung fehle, durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten erreicht werden, für die nach Artikel 5 des Vertrages die Verpflichtung gelte, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu treffen und alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrages gefährden könnten. Wenn die betreffende Person in ihrem Herkunftsland ein Diplom erhalten habe, das von der zuständigen Behörde des Niederlassungsstaats als gleichwertig anerkannt worden sei, könne ihr der Zugang zu dem fraglichen Beruf nicht mit der Begründung verweigert werden, sie sei nicht im Besitz des nach dem Recht des Niederlassungsstaats vorgeschriebenen innerstaatlichen Diploms. Dieser Grundsatz wurde in der Rechtssache 11/77 (Patrick, Slg. 1977, 1199) bestätigt.

18 In den Rechtssachen Thieffry und Patrick stellte der Gerichtshof lediglich fest, Mitgliedstaaten, die von sich aus die Gleichwertigkeit von Befähigungsnachweisen aus anderen Mitgliedstaaten anerkennen, seien verpflichtet, dieser Anerkennung Rechtswirkung zu verleihen. In der Rechtssache Heylens — sie betraf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gemäß Artikel 48 des Vertrages, für die dieselben Grundsätze gelten — und in der Rechtssache Vlassopoulou ging der Gerichtshof einen Schritt weiter. Danach sind die Behörden eines Mitgliedstaats, in dem der Inhaber eines in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Befähigungsnachweises tätig sein oder sich niederlassen will, verpflichtet, zu prüfen, ob die Befähigungsnachweise den im eigenen Recht vorgesehenen entsprechen (vgl. insbesondere die Randnrn. 16 und 17 des Urteils Vlassopoulou). Bei dieser Prüfung können die zuständigen Behörden objektive Unterschiede berücksichtigen, die sich namentlich auf den rechtlichen Rahmen beziehen, in dem der Beruf ausgeübt wird, sowie auf den mit dem Beruf verbundenen Tätigkeitsbereich. Bei juristischen Berufen können sie auf Unterschiede abstellen, die zwischen den in Betracht kommenden Rechtsordnungen bestehen. Sind die Befähigungsnachweise nur teilweise gleichwertig, so kann von dem Betroffenen der Nachweis des Erwerbs der Kenntnisse verlangt werden, auf die sich die im Herkunftsland ausgestellten Befähigungsnachweise nicht beziehen. Dabei haben die zuständigen Behörden zu beachten, ob der Betroffene die notwendigen Kenntnisse in einem Studiengang oder durch praktische Erfahrungen erworben hat.

19 In den Rechtssachen Heylens und Vlassopoulou hat der Gerichtshof auch wichtige Verfahrensregeln zu der Verpflichtung des Aufnahmestaats festgelegt, in anderen Mitgliedstaaten erworbene Befähigungsnachweise zu berücksichtigen. Die von den staatlichen Behörden erlassenen Entscheidungen müssen gerichtlich überprüft werden können, damit ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht festgestellt werden kann, und der Betroffene muß eine Begründung der Entscheidung erhalten können.

20 Die Antwort auf die zweite Frage läßt sich aus der erwähnten Rechtsprechung ableiten, insbesondere aus den Randnummern 15 bis 22 des Urteils Vlassopoulou. Danach müssen in einem Fall, in dem eine Person, die in einem Mitgliedstaat die für einen Beruf notwendigen Befähigungsnachweise besitzt und diesen Beruf in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben wünscht, die Behörden des zweiten Mitgliedstaats prüfen, ob die Befähigungsnachweise unter Berücksichtigung des rechtlichen Zusammenhangs, in dem der Beruf ausgeübt wird, und der mit ihm verbundenen Tätigkeiten als gleichwertig anzusehen sind. Dasselbe hat zu gelten, wenn im ersten Mitgliedstaat kein besonderer Befähigungsnachweis erforderlich ist, ein Angehöriger dieses Staates aber einen Befähigungsnachweis erworben hat, der dem im zweiten Mitgliedstaat notwendigen gleichwertig sein kann. Sind die Befähigungsnachweise nur teilweise gleichwertig, so kann von dem Betroffenen verlangt werden, daß er den Erwerb der Kenntnisse, auf die sich der Befähigungsnachweis nicht bezieht, nachweist. Die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden haben die Gründe anzugeben, auf die sie sich stützen, und sie müssen gerichtlich überprüft werden können, damit ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht festgestellt werden kann.

Frage 1

21 Nach Ansicht der Kommission ist klar, daß es die spanischen Behörden unterlassen haben, ein Verfahren für die Anerkennung von Befähigungsnachweisen von Immobilienmaklern, die diesen Beruf in anderen Mitgliedstaaten ausüben können, einzuführen, oder daß sie es zumindest unterlassen haben, ein Verfahren von der Art einzuführen, die das Gemeinschaftsrecht verlangt. Aus dieser Unterlassung folgert die Kommission, daß die spanischen Behörden nicht das Recht haben, solche Personen mit Strafen zu belegen, die sich als Immobilienmakler betätigen, ohne die nach spanischem Recht erforderlichen Befähigungsnachweise zu besitzen.

22 In der mündlichen Verhandlung ist die spanische Regierung der Ansicht entgegengetreten, daß kein geeignetes Verfahren zur Anerkennung der Gleichwertigkeit von Befähigungsnachweisen bestehe, die in anderen Mitgliedstaaten erworben worden sind. Obwohl sie nicht in Abrede stellt, daß die zuständigen Regierungsstellen angewiesen worden sind, ein Verfahren zu diesem Zweck einzuführen, bleibt sie bei ihrem Standpunkt, die allgemeinen, im Ley de Procedimiento Administrativo (Gesetz über das Verwaltungsverfahren) vorgesehenen Verfahren seien ausreichend. So könne gemäß Artikel 70 dieses Gesetzes jede natürliche oder juristische Person im Rahmen der bestehenden Zuständigkeiten einen Antrag an die Behörden und Dienststellen der öffentlichen Verwaltung richten, und letztere seien verpflichtet, dazu eine Entscheidung zu erlassen. Eine solche Entscheidung müsse die für sie maßgeblichen Gründe angeben, und sie könne gerichtlich überprüft werden. Erlasse die Verwaltung innerhalb von drei Monaten nach Antragstellung keine Entscheidung, so könne der Antragsteller dagegen eine förmliche Beschwerde einlegen; werde innerhalb weiterer drei Monate keine Entscheidung erlassen, so gelte der Antrag als zurückgewiesen, und es könne dagegen ein Rechtsbehelf eingelegt werden (Artikel 94 des genannten Gesetzes). Im vorliegenden Fall habe Herr Newman von der zuständigen Behörde nie verlangt, seinen britischen Befähigungsnachweis anzuerkennen; er habe einfach damit begonnen, sich als Immobilienmakler zu betätigen, und er habe ein Jahr später die Mitgliedschaft beim Colegio Oficial beantragt. Den spanischen Behörden könne also nicht vorgeworfen werden, daß sie den Befähigungsnachweis einer Person nicht anerkannt hätten, die eine Anerkennung nie beantragt habe.

23 Gemäß dem wohlfundierten Grundsatz der Autonomie in Verfahrensfragen ist es Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, von welchen Behörden und in welchem Verfahren sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebende Rechte und Verpflichtungen durchgesetzt werden, vorausgesetzt nur, die festgelegten Regeln sind nicht ungünstiger als die für gleichartige innerstaatliche Ansprüche geltenden und die wirksame Ausübung von Rechten, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, ist sichergestellt. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit und der Freizügigkeit der Arbeitnehmer setzt die wirksame Rechtsausübung voraus, daß die in den Rechtssachen Heylens und Vlassopoulou erwähnten verfahrensrechtlichen Garantien beachtet werden, d. h., daß eine begründete Entscheidung erlassen wird und die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung besteht. Sie setzt meiner Ansicht nach auch voraus, daß Personen, die die genannten grundlegenden Freiheiten in Anspruch nehmen wollen, innerhalb einer vernünftigen Frist eine endgültige Entscheidung über die Gleichwertigkeit ihrer Befähigungsnachweise erhalten müssen. Den Erklärungen der spanischen Regierung ist zu entnehmen, daß in dem Fall, in dem den zuständigen Verwaltungsbehörden keine besonderen Anweisungen über die Art und Weise erteilt worden sind, in der Anträge auf Anerkennung zu behandeln sind, sechs Monate vergehen können, bis aufgrund des Schweigens der Verwaltung eine negative Entscheidung als ergangen gilt, und daß ein weiterer, längerer Zeitraum verstreichen kann, bis eine derartige Entscheidung gerichtlich überprüft wird. Während dieses Zeitraums, der leicht mehr als ein Jahr umfassen kann, kann die betreffende Person ihre Tätigkeit in Spanien nicht ausüben, und sie ist — was vielleicht noch schlimmer ist — nicht in der Lage, festzustellen, welche Studien sie noch zu absolvieren hat, wenn ihre ausländischen Befähigungsnachweise schließlich nur teilweise als gleichwertig anerkannt werden. Dies stellt ein beträchtliches Hindernis für die Niederlassungsfreiheit dar, und dies ist meines Erachtens nicht mit der in Artikel 5 des Vertrages verankerten Verpflichtung der Mitgliedstaaten vereinbar, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu treffen.

24 Aus der Unterlassung Spaniens, ein besonderes Verfahren für die Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Befähigungsnachweisen einzuführen, leitet die Kommission die Schlußfolgerung ab, die spanischen Behörden könnten unter den Umständen des vorliegenden Falles Herrn Newman nicht strafrechtlich verfolgen. Die spanische Regierung ist der Ansicht, Hen-Newman könne, ganz unabhängig davon, ob die in Spanien geltenden Verfahren angemessen seien, noch strafrechtlich verfolgt werden, weil er nie eine Anerkennung seines britischen Befähigungsnachweises beantragt habe.

25 Es ist Sache des innerstaatlichen Gerichts, darüber zu befinden, ob Herr Newman die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten genutzt hat, um die Anerkennung seines Degree in Urban Estate Management zu erhalten. Nach dem Vorlagebeschluß und nach den vom vorlegenden Gericht eingereichten Schriftstücken ist aber klar, daß Herr Newman einen förmlichen Antrag auf Mitgliedschaft beim Colegio Oficial gestellt und das Colegio über seinen britischen Befähigungsnachweis unterrichtet hat. Ebenso klar ist, daß das Colegio Oficial darauf nicht geantwortet hat.

26 Es stellt sich somit die Frage, welche Funktion das Colegio Oficial hat. In der mündlichen Verhandlung hat der Bevollmächtigte der spanischen Regierung hervorgehoben, es handele sich um eine privatrechtliche Einrichtung, die nicht in die spanische Verwaltung integriert sei. Das ist wohl formal richtig; es steht aber fest, daß dem Colegio Oficial vom spanischen Staat bestimmte Aufgaben und Vorrechte zugewiesen worden sind und daß es — weil die Mitgliedschaft zwingend vorgeschrieben ist — bestimmen kann, ob sich Personen, auch Angehörige anderer Mitgliedstaaten, in Spanien als Immobilienmakler betätigen können. In diesem Zusammenhang übt das Colegio Oficial regulierende Funktionen wie eine Regierungseinrichtung aus und hat daher die gleichen Verpflichtungen gemäß Artikel 5 und Artikel 52 des Vertrages wie eine normale Dienststelle der spanischen Verwaltung. Wenn es also von einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats mit einschlägigem Befähigungsnachweis einen Antrag auf Mitgliedschaft erhält, dem Schriftstücke beigefügt sind, kann es diesen Antrag nicht einfach unbeachtet lassen. Es muß schnell eine Antwort geben und die betreffende Person über die in Spanien für die Zulassung zum Beruf eines Immobilienmaklers geltenden Anforderungen unterrichten; es muß die Person außerdem an die Behörde verweisen, die darüber entscheiden kann, ob ihre Befähigungsnachweise anzuerkennen sind.

27 Bedeutet dies aber tatsächlich, daß die spanischen Behörden unter den Umständen des vorliegenden Falles Herrn Newman nicht strafrechtlich verfolgen können? Dieser Ansicht ist die Kommission, und zwar einfach deswegen, weil die spanischen Behörden es unterlassen haben, ein angemessenes Verfahren für die Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Befähigungsnachweisen einzuführen. In der mündlichen Verhandlung hat sich die Kommission dazu auf das Urteil vom 22. September 1977 in der Rechtssache 271/82 (Auer II, Slg. 1983, 2727) bezogen, in der der Gerichtshof festgestellt hat, daß Rechtsvorschriften, die Straf- oder Verwaltungsmaßnahmen gegen einen Tierarzt vorsähen, der seinen Beruf ausübe, ohne Mitglied der berufsständischen Kammer zu sein, insoweit mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien, als die Aufnahme des Betroffenen in diese Kammer unter Verletzung des Gemeinschaftsrechts abgelehnt worden sei (Randnr. 19).

28 Mir scheint jedoch, daß die Kommission zu weit geht, wenn sie meint, die staatlichen Behörden könnten unter den Umständen des gegenwärtigen Falles keine Strafverfolgung vornehmen. Zwischen der Rechtssache Auer und dem vorliegenden Fall besteht ein wesentlicher Unterschied. In der Rechtssache Auer stand fest, daß die in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise den in Frankreich erforderlichen gleichwertig sind und aufgrund einer Richtlinie mit unmittelbarer Wirkung hätten anerkannt werden müssen. Im vorliegenden Fall gibt es keine Richtlinie über die Anerkennung von Befähigungsnachweisen, und es ist keineswegs sicher, daß die Befähigungsnachweise von Herrn Newman den in Spanien erforderlichen in vollem Umfang gleichwertig sind.

29 Natürlich kann Herr Newman, obwohl es an einer Richtlinie fehlt, einen Anspruch auf Anerkennung seiner Befähigungsnachweise gemäß Artikel 52 des Vertrages haben. Die dabei bestehenden praktischen Schwierigkeiten sollten aber nicht übersehen werden. Zwischen dem Beruf eines Tierarztes und dem eines Immobilienmaklers gibt es einen objektiven Unterschied. Ein italienischer Hund oder ein italienisches Pferd unterscheidet sich in physiologischer Hinsicht nicht von einem französischen Hund oder einem französischen Pferd, und deshalb kann angenommen werden, daß ein Tierarzt, der an der Universität Parma ausgebildet worden ist, die Krankheiten dieser Tiere so sachkundig behandelt wie ein Tierarzt, der an einer französischen Ausbildungsstätte studiert hat. Bei Immobilienmaklern verhält es sich ein bißchen anders.

30 Beim Kauf und Verkauf von Immobilien spielen komplexe Vorgänge eine Rolle, die im Rahmen beträchtlich voneinander abweichender innerstaatlicher Rechtsordnungen ablaufen. Erhebliche Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bestehen insbesondere in bezug auf den Erwerb von Eigentum oder in bezug auf Hypotheken und andere Grundstücksbelastungen. Auch wenn ein britischer Immobilienmakler die Geschäfte nicht selbst durchführt, kann von ihm doch erwartet werden, daß er mit dem einschlägigen innerstaatlichen Recht einigermaßen vertraut ist. Ohne weitere Ausbildung wäre er aber nicht in jedem Fall in der Lage, Personen beim Verkauf und Kauf von Immobilien in Spanien beizustehen. Zu den Unterschieden, die zwischen den einschlägigen innerstaatlichen Rechtsordnungen bestehen, kommen zweifellos auch Unterschiede in der Struktur des Immobilienmarktes und bei den örtlichen Sitten und Gewohnheiten. Die Interessen von Personen, die von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen wollen, müssen also gegen die Interessen ihrer potentiellen Kunden abgewogen werden, die erwarten können, daß ihre Ratgeber über das nötige Wissen, auch in Ansehung des örtlichen Rechts, verfügen. Würde einem Immobilienmakler aus einem anderen Mitgliedstaat nur deswegen ohne weiteres das Recht zugesprochen, als Immobilienmakler in Spanien tätig zu sein, weil die spanischen Behörden nicht, wie es die Urteile Heylens und Vlassopoulou verlangen, die notwendigen Verfahren für die Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Befähigungsnachweisen eingeführt haben, so wäre die Gefahr sehr groß, daß Personen zu Schaden kämen, weil sie von einem Immobilienmakler beraten werden, der nicht ausreichend über den rechtlichen und beruflichen Rahmen Bescheid weiß, in dem sich Immobilienmakler in Spanien betätigen.

31 Eine solche Gefahr bestünde aber nicht, wenn sich nachträglich zeigen würde, daß der Immobilienmakler über das nötige Wissen verfügt, weil seine in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise in vollem Umfang den in Spanien erforderlichen gleichwertig sind. Die zutreffende Lösung besteht daher meines Erachtens darin, daß das Gericht, bei dem das Strafverfahren anhängig ist, den angeklagten Immobilienmakler nur verurteilen kann, wenn die Strafverfolgungsbehörde nachweist, daß die von dem Angeklagten in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise nicht in vollem Umfang den nach innerstaatlichem Recht erforderlichen entsprechen. Diese Lösung und nicht die von der Kommission vorgeschlagene ist meines Erachtens mit dem Urteil Auer II in Einklang.

32 Dem möchte ich noch für den Fall, daß das innerstaatliche Gericht zu dem Ergebnis kommt, die Befähigungsnachweise seien teilweise gleichwertig, hinzufügen, daß der Grad der Übereinstimmung bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden sollte. Meines Erachtens würde ein innerstaatliches Gericht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, wenn es beispielsweise eine Person, die keinen einschlägigen Befähigungsnachweis besitzt, und eine Person gleich bestraft, die in einem anderen Mitgliedstaat einen Befähigungsnachweis erworben hat, der einem nach innerstaatlichem Recht erforderlichen weithin gleichwertig ist.

Schlußfolgerung

33 Nach alledem bin ich der Ansicht, daß auf die vom Juzgado de Instrucción n° 20 Madrid dem Gerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt geantwortet werden sollte:

1) Wenn ein Angehöriger eines Mitgliedstaats den Beruf des Immobilienmaklers in einem anderen Mitgliedstaat, in dem dieser Beruf den Inhabern besonderer Befähigungsnachweise vorbehalten ist, ausüben möchte, haben die zuständigen Behörden des zweiten Mitgliedstaats zu prüfen, ob und inwieweit die von dem Betroffenen im ersten Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise denjenigen gleichwertig sind, die im zweiten Mitgliedstaat verlangt werden. Bei dieser Prüfung können die zuständigen Behörden objektive Unterschiede berücksichtigen, die sich auf den rechtlichen und geschäftlichen Rahmen, in dem der Beruf ausgeübt wird, sowie auf die Tätigkeiten beziehen, die in den in Betracht kommenden Mitgliedstaaten zu dem Beruf gehören. Zeigt die Prüfung, daß die im ersten Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise nicht in vollem Umfang den im zweiten Mitgliedstaat verlangten entsprechen, so kann von dem Betroffenen, insbesondere mittels einer Prüfung, der Nachweis verlangt werden, daß er über die Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, über die der im ersten Mitgliedstaat erworbene Befähigungsnachweis nichts aussagt. Wird die volle Gleichwertigkeit der im ersten Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise nicht anerkannt, so muß der Betroffene über die Gründe für eine solche Entscheidung unterrichtet werden, und er muß die Entscheidung gerichtlich überprüfen lassen können, damit ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht festgestellt werden kann.

2) Haben die zuständigen Behörden des zweiten Mitgliedstaats keine geeigneten Verwaltungsverfahren für die Prüfung der Gleichwertigkeit von in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Befähigungsnachweisen eingeführt, hat sich ferner der Betroffene an den Berufsverband gewandt, der für die Regelung des Zugangs zu dem Beruf zuständig ist, und hat der Betroffene, dem eine ordnungsgemäß begründete Antwort nicht zugegangen ist, damit begonnen, sich als Immobilienmakler zu betätigen, so kann er wegen Ausübung dieses Berufs, ohne im Besitz der notwendigen Befähigungsnachweise zu sein, nur bestraft werden, wenn nachgewiesen wird, daß die im ersten Mitgliedstaat erworbenen Befähigungsnachweise den im zweiten Mitgliedstaat verlangten nicht in vollem Umfang gleichwertig sind. Gibt es keine völlige Entsprechung der Befähigungsnachweise, so ist der Grad der Übereinstimmung bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen.