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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.03.1992 – C-29/91

Generalanwalt Walter Van Gerven · ECLI:EU:C:1992:144

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Ich schlage vor, auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten: 1) Der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 steht nicht entgegen, daß der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils dadurch verursacht wird, daß eine Subventionen gewährende Einrichtung beschließt, die Subventionen für eine juristische Person einer anderen juristischen Person zu gewähren, wodurch die Tätigkeiten der zuerst genannten juristischen Person beendet und auf die zuletzt genannte juristische Person übertragen werden, solange es sich um den Übergang eines bestehenden Betriebs handelt und daher die Identität des übertragenen Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils erhalten bleibt und solange der Übergang durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung erfolgt. 2) Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die Identität erhalten geblieben ist, insbesondere angesichts der Aufgabe bestimmter Tätigkeiten, wobei alle Umstände tatsächlicher Art zu berücksichtigen sind, die den betreffenden Vorgang kennzeichnen und aus denen sich das Fortbestehen der wesentlichen Aspekte der betreffenden Dienstleistung ableiten lassen. 3) Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu ermitteln, ob der Übergang durch vertragliche Übertragung oder Verschmelzung stattfindet. Für eine vertragliche Übertragung genügt es, daß der Übergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen stattfindet, was eine Verweisung auf das Vorliegen einer grundsätzlichen Willensübereinstimmung und der Bereitschaft zur Zusammenarbeit zwischen Übertragendem und Übernehmer enthält, selbst wenn der Übergang u. a. durch einseitige Erklärungen von Parteien und/oder Handlungen von Dritten bewirkt wird und zwischen dem Übertragendem und dem endgültigen Erwerber keine Übernahmevereinbarung zustande kommt. Für einen Übergang durch Verschmelzung genügt es, daß der Übergang im Rahmen eines Umstrukturierungsvorgangs erfolgt, der zu einem Zusammenschluß vorher voneinander unabhängiger Unternehmen führt, auch wenn dieser Vorgang nicht die Folge eines Verschmelzungsvertrags im eigentlichen Sinne ist.

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 24. März 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Das Kantongerecht Groningen hat gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag einige Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (nachstehend: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Diese Fragen stellen sich in dem Verfahren über die Klage der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der Dr. Sophie Redmond Stichting, auf Auflösung bestimmter Arbeitsverträge zwischen ihr und Mitgliedern ihrer Belegschaft, zu denen die Beklagten des Ausgangsverfahrens H. Bartol u. a. gehören.

Die Vorgeschichte der Rechtssache

2 Die Klägerin ist eine Stiftung des niederländischen Rechts, deren Tätigkeit u. a. darin besteht, Drogen-, Alkohol-und Medikamentensüchtigen, die bestimmten Minderheiten in der niederländischen Gesellschaft angehören (insbesondere Personen surinamischer oder antillischer, auch arubanischer Herkunft) Hilfe zu gewähren. Ferner dient sie als Begegnungs-und Erholungsstätte für die genannten Hilfsbedürftigen. Ihre Einkünfte stammten stets vollständig aus Subventionen der Gemeinde Groningen, wo sie niedergelassen ist. Die Beklagten sind Arbeitnehmer der Klägerin. Sie haben mit dieser einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, auf den die Bestimmungen des Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch; nachstehend BW) Anwendung finden.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1991 stellte die Gemeinde Groningen die Gewährung der Subventionen an die Klägerin ein. Sie beschloß gleichzeitig, die Subventionen zugunsten der surinamischen und antillischen Süchtigen einer anderen auf dem Gebiet der Hilfeleistung für Süchtige tätigen Stiftung, der Stichting Sigma, unter der Voraussetzung zu gewähren, daß diese als allgemeine Drogenhilfestiftung auch für Drogensüchtige zugänglich sein sollte. Vom 1. Januar 1991 an wurde das von der Gemeinde an die Klägerin vermietete Gebäude, das von dieser sowohl für die Hilfeleistung als auch für die Begegnungs-/Erholungsfunktion benutzt wurde, an die Stichting Sigma vermietet.

Die Klägerin und die Stichting Sigma erklärten sich bereit, aktiv an der Übergabe der Benutzer/Patienten von ersterer an letzterer mitzuwirken. Hierzu wurde eine Arbeitsgruppe Überführung der Tätigkeiten der Dr. Sophie Redmond Stichting in die Stichting Sigma gegründet. Die Gemeinde Groningen brachte dabei ihren Wunsch zum Ausdruck, daß bei der Integration der Hilfeleistung in die Stichting Sigma von den Kenntnissen und dem Bestand (z. B. an Personal) der Redmond Stichting Gebrauch gemacht wird. Die Stichting Sigma bot einigen Arbeitnehmern der Klägerin einen neuen Arbeitsvertrag an.

3 In bezug auf die Belegschaftsmitglieder, die nicht von der Stichting Sigma übernommen wurden, erhob die Klägerin Ende 1990 beim vorlegenden Gericht Klage auf Erlaubnis, die zwischen ihr und diesen Arbeitnehmern bestehenden Arbeitsverträge aufzulösen. Sie erhob diese Klage nach einer Bestimmung des Artikels 1639w BW, nach der veränderte Umstände die sofortige oder rasche Auflösung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen können.

Eine der von den Beklagten vor dem vorlegenden Gericht gegen die von der Klägerin beantragte Auflösung ihres Arbeitsvertrags erhobene Einwendung bezieht sich auf die Artikel 1639aa ff. BW, mit denen die Niederlande die Richtlinie durchführten. Zum besseren Verständnis des Falles gebe ich die wichtigsten Bestimmungen wieder:

Artikel 1639aa

Für die Anwendung dieses Abschnitts ist

a) unter Unternehmen eine Dienststelle oder Einrichtung;

b) unter Übergang eines Unternehmens der Übergang eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils aufgrund einer Vereinbarung, insbesondere einer Vereinbarung über den Verkauf, die Vermietung, die Verpachtung oder die Überlassung zum Nießbrauch ... zu verstehen.

Artikel 1639bb

Durch den Übergang eines Unternehmens gehen die Rechte und Pflichten, die sich zum Zeitpunkt des Übergangs für den Arbeitgeber in diesem Unternehmen aus einem Arbeitsvertrag zwischen ihm und einem dort beschäftigten Arbeitnehmer ergeben, auf den Erwerber über ...

Artikel 1639dd

Führt der Übergang des Unternehmens zu einer Änderung der Umstände zum Nachteil des Arbeitnehmers und wird der Arbeitsvertrag deshalb gemäß Artikel 1639w aufgelöst, so gilt das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Anwendung von Artikel 1639w Absatz 8 als aus Gründen aufgelöst, die dem Arbeitgeber zuzurechnen sind.

4 Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, daß es die Arbeitsverhältnisse, wie von der Klägerin beantragt, nur auflösen könne, wenn die Frage beantwortet sei, ob die Richtlinie, bzw. die auf ihr beruhenden Artikel 1639aa ff BW auf den bei ihm anhängigen Rechtsstreit anwendbar seien. Es sieht sich vor eine Frage der Auslegung der Richtlinie gestellt und hat daher dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Bezieht sich der Begriff des Übergangs von Unternehmen... auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung im Sinne der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auch auf den Fall, daß eine subventionierende Einrichtung beschließt, die Unterstützung einer juristischen Person einzustellen, wodurch deren Tätigkeiten vollständig und endgültig beendet werden, und von diesem Zeitpunkt an auf eine andere juristische Person mit dem gleichen oder einem vergleichbaren Zweck überzuleiten, wobei von den beiden juristischen Personen und der subventionierenden Einrichtung nicht nur beabsichtigt und vereinbart wird, die Klienten/Patienten der ersten juristischen Person soweit wie möglich auf die zweite juristische Person überzuleiten, sondern auch, die durch die erste juristische Person von dieser subventionierenden Einrichtung gemieteten unbeweglichen Sachen anschließend an die zweite juristische Person zu vermieten und so weit wie möglich (und wünschenswert) von der Kenntnis und den Mitteln (z. B. Personal) der ersten juristischen Person Gebrauch zu machen?

b) Macht es für die Beantwortung der vorstehenden Frage einen Unterschied, daß das Inventar der ersten juristischen Person nicht auf die zweite juristische Person mitübertragen wird?

c) Ist es für die Beantwortung dieser Frage von Bedeutung, ob das nicht übertragene Inventar ausschließlich oder nahezu ausschließlich aus Hilfsmitteln für die oben erwähnte Begegnungs-und Erholungsfunktion besteht?

d) Kann noch von einer Wahrung der Identität des (übertragenen Teils des) Unternehmens gesprochen werden, wenn die oben erwähnte Begegnungs-und Erholungsfunktion der ersten juristischen Person nicht übertragen wird, die Hilfeleistungsfunktion aber wohl?

e) Macht es für die Beantwortung dieser letzten Frage einen Unterschied, ob die Begegnungs-und Erholungstätigkeiten als ein selbständiger Zweck oder ausschließlich als ein Hilfsmittel für eine bestmögliche Hilfeleistung anzusehen sind?

f) Macht es für die Beantwortung der vorstehenden Fragen schließlich noch einen Unterschied, daß der (beabsichtigte) Übergang der Tätigkeiten der ersten juristischen Person auf die zweite in erster Linie nicht durch (eine) hierauf abzielende Vereinbarung(en) zwischen der subventionierenden Einrichtung und den beiden juristischen Personen, sondern durch den auf einer Änderung der Politik der subventionierenden Behörde beruhenden Beschluß verursacht wird, die finanzielle Unterstützung der ersten juristischen Person einzustellen und auf die zweite juristische Person überzuleiten?

5 Die übergreifende Frage scheint mir darin zu bestehen, ob die Übertragung (eines Teils) der Tätigkeit der Klägerin auf die Stichting Sigma und die damit verbundenen Entlassungen in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen. Diese Frage enthält zwei Teile. Erstens ist zu untersuchen, ob in der vorliegenden Rechtssache ein Übergang von Unternehmen im Sinne der Richtlinie stattgefunden hat (nachstehend: Nrn. 11 bis 16). Dieser Teilfrage geht jedoch eine andere Frage voran, nämlich ob die Klägerin ein Unternehmen im Sinne der Richtlinie ist (nähere Ausführungen hierzu in Nrn. 6 bis 10). In der zweiten Teilfrage geht es dann darum, ob eine vertragliche Übertragung oder eine Verschmelzung im Sinne der Richtlinie vorliegt (nachstehend Nrn. 17 bis 24).

Der Begriff Unternehmen im Sinne der Richtlinie

6 Wie die Kommission zu Recht ausführt, stellt sich die Frage, ob die Klägerin tatsächlich ein Unternehmen ist. Nach niederländischem Recht ist die Antwort offensichtlich: Der niederländische Gesetzgeber hat bei der Durchführung der Richtlinie Einrichtungen (zu denen auch die Stichtingen gehören) ausdrücklich in die Definition des Unternehmens aufgenommen (siehe den unter Nr. 3 angeführten Artikel 1639aa Buchstabe a BW). Dennoch befasse ich mich mit dieser Frage, da die Antwort auf sie unabhängig von der Situation aufgrund der niederländischen Umsetzungsbestimmungen für eine richtige Definition des Anwendungsbereichs der Richtlinie erheblich ist.

Bekanntlich ist die Stiftung des niederländischen Rechts grundsätzlich eine juristische Person ohne Gewinnzweck. Der niederländische Gesetzgeber wollte sie bewußt von der Gesellschaft u. a. dadurch unterscheiden, daß er es verbot, daß der Zweck einer Stiftung Leistungen an ihre Gründer, Mitglieder ihrer Organe oder andere Personen beinhaltet, es sei denn, daß in dem zuletzt genannten Fall die Leistungen ideelle oder soziale Bedeutung haben. Obwohl die Stiftung des niederländischen Rechts in der Praxis häufig für kommerzielle Zwecke, insbesondere im Rahmen von Konzernbeziehungen benutzt wird, stellt sich die Frage, ob, wenn dies nicht der Fall ist, die Richtlinie trotzdem auf eine Einrichtung ohne Gewinnzweck wie die Klägerin Anwendung findet, deren Einkünfte ausschließlich aus Subventionen bestehen.

Der Gerichtshof ist hierauf noch nicht näher eingegangen. Er wurde bis jetzt nur mit dem Übergang von Betrieben mit Gewinnzweck befaßt.

7 Artikel 1 Absatz 1 legt den Anwendungsbereich der Richtlinie in sehr allgemeiner Weise fest:

Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

Der Wortlaut der Richtlinie selbst unterscheidet nicht nach dem kommerziellen oder nichtkommerziellen Charakter eines Unternehmens. In bezug auf den sachlichen Anwendungsbereich gibt es nur eine ausdrückliche Ausnahme, nämlich für Seeschiffe (Artikel 1 Absatz 3).

Aus den Begründungserwägungen geht hervor, daß der konkrete Anlaß für den Erlaß der Richtlinie Änderungen in den Strukturen kommerzieller Unternehmungen waren, wie sie sich aus der wirtschaftlichen Entwicklung auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene ergaben. Dies ist in der Tat die häufigste Situation: Gerade diese Umstrukturierungen, Unternehmensübernahmen und-Verschmelzungen haben oft erhebliche Auswirkungen auf das Schicksal der Arbeitnehmer. Daß die Richtlinie in erster Linie verhindern soll, daß Strukturveränderungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes sich zum Nachteil der Arbeitnehmer der betroffenen Unternehmen auswirken, hat der Gerichtshof in den Urteilen Abels und D'Urso bestätigt.

Dennoch steht nichts im Wortlaut der Richtlinie einer weiten Auslegung des verwendeten Unternehmensbegriffs entgegen. Im Gegenteil, aus verschiedenen Umständen ergibt sich, daß dieser Begriff in einer ausgesprochen sozialrechtlichen Bedeutung benutzt werden muß: Die Richtlinie gehört zum sozialpolitischen Aktionsprogramm der Gemeinschaft; in ihrer Bezeichnung wurde der Nachdruck auf die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang gelegt; sie hatte sich ausweislich ihrer Begründungserwägungen zum Ziel gesetzt, die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel [zu] schützen, und sie will — ebenfalls nach ihren Begründungserwägungen — durch die Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften den Fortschritt im Sinne von Artikel 117 fördern, der die Verbesserung der Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte umfaßt.

8 Der Gerichtshof hat wiederholt die ausgesprochen sozialrechtliche Zielsetzung betont. Wie der Gerichtshof entschieden hat,

soll die Richtlinie nämlich die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren.

Hierbei steht fest,

daß die beim Übergang eines Unternehmens oder Betriebs auf einen anderen Unternehmensinhaber anwendbaren Bestimmungen den Bestand der Arbeitsverhältnisse, die Teil der übertragenen wirtschaftlichen Einheit sind, im Interesse der Beschäftigten wahren sollen.

Gerade zu diesem Zweck sieht die Richtlinie u. a. vor,

daß die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis übergehen (Artikel 3 Absatz 1), daß die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen aufrechterhalten bleiben (Artikel 3 Absatz 2) und daß die betroffenen Arbeitnehmer gegen eine allein auf die Tatsache des Übergangs gestützte Kündigung des Veräußerers oder Erwerbers geschützt sind (Artikel 4 Absatz 1).

9 Die Betonung der sozialrechtlichen Zielsetzung der Richtlinie ist von Bedeutung, da der Gerichtshof auf verschiedenen Gebieten stets die allgemeine Regel aufgestellt hat, daß dem Begriff Unternehmen die Bedeutung beizumessen ist, die angesichts des Zwecks der betroffenen Gemeinschaftsregeln und ihrer praktischen Wirksamkeit am geeignetsten ist. Ich verweise nur auf die beiden jüngst ergangenen Urteile, die dies treffend erläutern, nämlich die Urteile Vandevenne sowie Höfner und Eiser.

In dem zuerst genannten Urteil ging es u. a. um die Auslegung des Begriffs Unternehmen in Artikel 15 der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates vom 20. Dezember 1985 über die Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr. Der Gerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, daß

der Begriff des Unternehmens im Sinne des Artikels 15 der Verordnung Nr. 3820/85 im Hinblick auf das mit der Verordnung eingeführte System und seine Ziele zu definieren ist.

Im Urteil Höfner und Eiser hat der Gerichtshof ausgeführt, daß eine öffentlichrechtliche Anstalt für Arbeit, die u. a. Arbeitskräfte vermittelt, ein Unternehmen im Sinne des in den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag verankerten wirtschaftlichen Wettbewerbsrechts ist:

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfaßt der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Arbeitsvermittlung stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar.

Daß der Gerichtshof in diesem Urteil die Art der Finanzierung des Unternehmens nicht als maßgebend erachtet hat, halte ich übrigens auch in der vorliegenden Rechtssache für erheblich. Die betreffende Tätigkeit, nämlich die Arbeitsvermittlung, erfolgte kostenlos und wurde größtenteils durch Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern finanziert.

10 Nach allem läßt sich sagen, daß es für die Beantwortung der Frage, ob eine bestimmte natürliche oder juristische Person ein Unternehmen im Sinne einer Richtlinie ist, die wie die vorliegende eine ausgesprochen soziale Zielsetzung hat, darauf ankommt, ob eine oder mehrere Personen die Eigenschaft eines Arbeitnehmers dieser natürlichen oder juristischen Person im Rahmen eines Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie haben. Der Begriff Arbeitnehmer erfaßt hierbei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes im Unterschied zu der Auslegung dieses Begriffs in Artikel 48 EWG-Vertrag alle Personen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat als Arbeitnehmer aufgrund der nationalen arbeitsrechtlichen Vorschriften geschützt sind.

Übergang von Unternehmen im Sinne der Richtlinie

11 Es stellt sich jetzt die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen im Sinne der Richtlinie erfolgt ist. Daß zumindest eine teilweise Übertragung erfolgt ist, ergibt sich aus den vorstehend (unter Nr. 2) geschilderten Tatsachen. Der Streitpunkt zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens betrifft vor allem die Frage, ob durch diese Übertragung die Identität des Unternehmens erhalten worden ist.

Die Klägerin verneint dies. Sie vertritt die Ansicht, daß die Art der Hilfeleistung beider Stiftungen sehr unterschiedlich sei, wenn man den Wegfall der Zielgruppe (surinamische und antillische Süchtige) und der Be-gegnungs-und Erholungsfunktion des Tagesheims der Klägerin berücksichtige. Einer der Beklagten führt hiergegen an, daß die Identität des Unternehmens erhalten geblieben sei, da der Kern der Tätigkeit der Klägerin, nämlich ein Hilfsangebot für Drogenabhängige und sonstige Süchtige, übernommen worden sei. Daß bestimmte Formen der Hilfeleistung oder bestimmte Tätigkeiten nicht fortgesetzt würden, hindere nicht, daß der Übergang eines Unternehmens oder zumindest eines Unternehmensteils erfolgt sei.

12 Der Gerichtshof hat bereits mehrfach über das Erfordernis der Erhaltung der Identität im Rahmen des Übergangs eines Unternehmens, eines Betriebs oder eines Betriebsteils im Sinne der Richtlinie entschieden.

In den Urteilen Spijkers und Ny Mølle Kro hat der Gerichtshof ausgeführt, daß das entscheidende Kriterium für die Antwort auf die Frage, ob es sich um einen Übergang im Sinne der Richtlinie handelt, darin besteht, ob das fragliche Unternehmen seine Identität bewahrt. Zu diesem Zweck ist zu prüfen,

ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert worden ist, was sich u. a. daraus ergibt, daß ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.

Im Rahmen dieser Prüfung, so hat der Gerichtshof weiter ausgeführt,

müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder NichtÜbergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder NichtÜbergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Es ist jedoch klarzustellen, daß alle diese Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung sind und deshalb nicht isoliert beurteilt werden können.

Nach Artikel 1 Absatz 1 ist die Richtlinie auch anwendbar, wenn nicht das ganze Unternehmen, sondern nur einer oder mehrere seiner Betriebe oder Betriebsteile auf einen anderen Inhaber übertragen werden. Erfolgt ein solcher teilweiser Übergang, so sind die zuvor dargestellten Faktoren für die Feststellung, ob die Identität bewahrt blieb, selbstverständlich nur auf den übertragenen Betrieb bzw. den übertragenen Betriebsteil zu beziehen.

13 Aus dem Sachverhalt, soweit er uns bekannt ist, geht hervor, daß im vorliegenden Fall eine erhebliche Anzahl der vom Gerichtshof aufgeführten Faktoren vorliegen.

Die Tätigkeit beider Stiftungen stimmt weitgehend überein, nämlich die Betreuung von Drogensüchtigen und die Hilfeleistung für sie. Daß, wie die Klägerin geltend macht, die Zielgruppen nicht völlig übereinstimmen (surinamische und antillische Drogen-, Alkohol-und Medikamentensüchtige bei der Klägerin gegenüber Drogensüchtigen allgemein bei der Stichting Sigma) und die Be-gegnungs-und Erholungsfunktion des Tagesheims der erstgenannten nicht übernommen wurde, halte ich nicht für erheblich (vgl. hierzu nachstehend unter Nr. 15).

Auch fand de facto eine Übertragung der materiellen Aktiva in dem Sinn statt, daß das von der Gemeinde Groningen an die Klägerin vermietete Gebäude mit Wirkung vom 1. Januar 1991 an die Stichting Sigma vermietet wurde.

Was die Übernahme des Personals angeht, so hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, daß zwei oder drei Arbeitskräfte nicht, viereinhalb (ein Teilzeitbeschäftigter) jedoch sehr wohl übernommen worden seien. Diese Zahl ist für sich nicht mit dem identitätswahrenden Charakter des Übergangs unvereinbar: Im Urteil Bork International hat der Gerichtshof die Richtlinie in einer Situation als anwendbar erachtet, in der zunächst die gesamte Belegschaft entlassen und danach mehr als die Hälfte wieder eingestellt wurde.

Was den betreuten Personenkreis angeht, so steht die Kontinuität ebenfalls fest: Sowohl die Klägerin als auch die Stichting Sigma haben ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, die Betreuten/Patienten der ersteren auf die letztere zu übertragen.

Schließlich meine ich, daß, obwohl dieser Umstand nicht zu den vom Gerichtshof — übrigens nur beispielhaft und keinesfalls abschließend — angegebenen Faktoren gehört, im vorliegenden Fall der Übertragung der Finanzierung des Betriebs maßgebende Bedeutung zukommt. Die von der Gemeinde Groningen gewährten Subventionen stellten die einzige Quelle der Betriebsmittel der Klägerin dar. Die Entscheidung der Gemeinde, diese Subventionen mit Wirkung vom 1. Januar 1991 der Stichting Sigma zu gewähren, stellte unter den gegebenen Umständen unbestreitbar das wichtigste Merkmal des Übergangs des von der Klägerin betriebenen Unternehmens auf die Stichting Sigma dar.

14 Die endgültige Beantwortung der Frage, ob angesichts der dargestellten Tatsachen eine Fortsetzung ein und desselben Unternehmens oder zumindest eines wesentlichen Teils des Unternehmens unter einem neuen Unternehmensinhaber vorliegt, ist Sache des nationalen Gerichts. Wie der Gerichtshof im Urteil Spijkers ausgeführt hat, ist

für die tatsächliche Beurteilung, die zur Feststellung erforderlich ist, ob ein Übergang in dem angegebenen Sinn vorliegt, ... das nationale Gericht zuständig, das dabei die vorgenannten Auslegungskriterien zu beachten hat.

Somit ist das vorlegende Gericht am besten in der Lage, unter Beachtung des genannten Beurteilungskriteriums und der erwähnten Anknüpfungspunkte die Erheblichkeit der von ihm in der zweiten und dritten Frage dargestellten Tatumstände, nämlich der unterbliebenen Übertragung des Inventars der Klägerin auf die Stichting Sigma und der Tatsache, daß das Inventar der Klägerin ausschließlich oder beinahe ausschließlich aus Hilfsmitteln für die Begegnungs-und Erholungsfunktion bestand, die sie erfüllt hat und die von der Stichting Sigma nicht übernommen wurden. Es kommt im vorliegenden Fall jedoch darauf an, wie der Gerichtshof im Urteil Spijkers betont hat (vorstehend unter Nr. 12), die Übertragung als ein Ganzes zu sehen und bei der Prüfung ihres identitätswahrenden Charakters weniger ausschlaggebenden tatsächlichen oder rechtlichen Umständen keine unverhältnismäßig hohe Aufmerksamkeit zu widmen.

15 So ist es auch Sache des nationalen Gerichts, festzulegen, welche Bedeutung dem von ihm in seiner vierten Frage aufgeführten Umstand beizumessen ist, daß die von der Klägerin angebotenen Begegnungs-und Erholungsdienstleistungen nicht von der Stichting Sigma weitergeführt werden. Ich möchte allerdings darauf hinweisen, daß es für die Anwendung der Richtlinie keineswegs erforderlich ist, daß die Tätigkeit des Unternehmens vor und nach der Übertragung identisch ist. Ein solches Erfordernis liefe nämlich dem weiten Anwendungsbereich der Richtlinie und deren Wortlaut zuwider, der, hierauf sei nochmals hingewiesen, auch den Übergang von Betrieben eines Unternehmens oder Betriebsteilen erfaßt. Ich meine nun, daß das, was abgesehen von den nicht mehr angebotenen Begegnungs-und Erholungsdienstleistungen noch an Tätigkeit des Unternehmens verbleibt, unbezweifelbar als identitätswahrender Teil der Tätigkeit der Klägerin angesehen werden kann.

Ferner, so kann man dem hinzufügen, wird in der Richtlinie ausdrücklich die Möglichkeit einer Neuorientierung der Tätigkeit des Unternehmens infolge des Übergangs berücksichtigt. Artikel 4 Absatz 1 stellt in diesem Zusammenhang klar, daß der den Arbeitnehmern gewährte Schutz bei einem Betriebsübergang Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht hindert. Somit steht der Umstand, daß die Tätigkeit des Unternehmens einer Neuorientierung unterzogen wurde, der Anwendbarkeit der Richtlinie nicht entgegen.

16 In der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin ein Argument vorgetragen, das sich nicht aus der Fragestellung des vorlegenden Gerichts ergibt.

Die Entscheidung der Gemeinde Groningen, die Subventionsgewährung einzustellen, so die Überlegung, führte dazu, daß die Verwaltung der Klägerin für die Liquidation der Stiftung Sorge zu tragen hatte. Diese Aufgabe wurde ihrem Prozeßbevollmächtigten im September 1990 übertragen. Zusammen mit dem Rechnungsprüfer der Klägerin wurde sodann ein Plan erstellt, um im Rahmen der Liquidation das Mietverhältnis mit der Gemeinde Groningen über das Gebäude und die Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern mit Wirkung vom 1. Januar 1991 aufzulösen. Hieraus sei zu schließen, daß sich die Klägerin seit September 1990 tatsächlich in Liquidation befunden habe, was einem Konkurs gleichzustellen sei. Im Lichte des Urteils Abels sei die Richtlinie daher nicht anwendbar.

Ich kann mich bei meinen Ausführungen hierzu kurz fassen. Dieses Argument wird auf die Beurteilung von Tatumständen gestützt, die in der Sachverhaltsdarstellung des vorlegenden Gerichts nicht enthalten sind. Im Rahmen der Zusammenarbeit des nationalen Gerichts und des Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren obliegt ersterem die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts des Rechtsstreits, und letzterer hat die Vorabentscheidungsfrage ausschließlich auf der Grundlage der vom nationalen Gericht vorgenommenen und dem Gerichtshof mitgeteilten Beurteilung zu prüfen.

Falls Sie dennoch auf dieses Argument eingehen möchten, kann ich mich mit folgenden Ausführungen begnügen: Aus den Akten geht nicht hervor, daß die Klägerin im Zeitpunkt der Übertragung ihrer Tätigkeit auf die Stichting Sigma ihre Zahlungen eingestellt hätte, geschweige denn, daß für sie ein Konkursverfahren eröffnet oder ein Verfahren über den gesetzlichen Zahlungsaufschub anhängig gewesen wäre. Ich brauche hier nur auf das Urteil des Gerichtshofes vom 11. Juli 1985, Danmols, hinzuweisen, in dem es um die Übertragung eines Unternehmens ging, die erfolgt war, nachdem die übertragende Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hatte, jedoch bevor über ihr Vermögen der Konkurs eröffnet war. Nach Ansicht des Gerichtshofes reichte der bloße Umstand, daß der Übergang erfolgt ist, nachdem die veräußernde Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hatte, nicht aus, um den Übergang vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. Hieraus schließe ich, daß im vorliegenden Fall der Anwendung der Richtlinie erst recht nichts im Wege steht.

Das Fehlen einer vertraglichen Übertragung oder einer Verschmelzung

17 Unstreitig wurde der Übergang der Tätigkeiten der Klägerin auf die Stichting Sigma nicht in erster Linie durch einen Übernahme-Vertrag verursacht. Wie das vorlegende Gericht ausführt, erfolgte die Übertragung durch eine Entscheidung der Gemeinde Groningen, die beschloß, die Subventionen der Klägerin künftig der Stichting Sigma zu gewähren.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, daß aus dem Fehlen jeder (auch mittelbaren) vertraglichen Vereinbarung zwischen ihr, der Stichting Sigma und der Gemeinde Groningen zu schließen sei, daß die Richtlinie keine Anwendung finde. Sie bestreitet in diesem Zusammenhang, daß darüber, wie die Hilfeleistung durch die Stichting Sigma nach dem 1. Januar 1991 erfolgen solle, Abmachungen erfolgt seien, da die Verhandlungen hierüber ergebnislos verlaufen seien.

Die Beklagten meinen hingegen, daß die Beziehung zwischen der Gemeinde Groningen und den von ihr subventionierten Einrichtungen als vertragliche Beziehung anzusehen sei. Da die Gemeinde unmittelbar nach der Beendigung der Beziehung zur Klägerin eine Beziehung zur Stichting Sigma angeknüpft habe, liege der Übergang eines Unternehmens oder zumindest eines Teils davon im Sinne der Richtlinie vor.

18 Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß der Gerichtshof bei der Entscheidung, ob in einer bestimmten Situation ein Übergang vorliegt, der durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung im Sinne der Richtlinie erfolgt, stets davon ausgegangen ist, daß diese Frage im Lichte des Endergebnisses des betreffenden Vorgangs zu prüfen ist. Die Richtlinie ist, so der Gerichtshof, anwendbar,

wenn durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung des Unternehmens die natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, wechselt.

Sodann geht aus der Rechtsprechung unzweideutig hervor, daß der Gerichtshof in bezug auf den Anwendungsbereich der Richtlinie, namentlich die Frage, wann ein Übergang durch vertragliche Übertragung vorliegt, stets teleologisch vorgegangen ist. Den Ausgangspunkt hierfür findet man wieder im Urteil vom 7. Februar 1985, Abels, in dem der Gerichtshof erstmals auf erhebliche terminologische Unterschiede zwischen den verschiedenen sprachlichen Fassungen dieser Bestimmung stieß. Während in den meisten Fassungen, darunter der niederländischen, nur auf vertragliche Übertragungen abgestellt wird, deuten namentlich die englische (legal transfer) und die dänische (overdragelse) Fassung auf einen weiteren Anwendungsbereich hin. Angesichts dieser Unterschiede, so hat der Gerichtshof ausgeführt,

läßt sich die Tragweite der streitigen Vorschrift nicht allein aufgrund einer wörtlichen Auslegung bestimmen. Ihre Bedeutung ist vielmehr unter Berücksichtigung des Aufbaus der Richtlinie und ihrer Stellung im System des Gemeinschaftsrechts... sowie ihrer Zielsetzung zu ermitteln.

19 Getreu dieser These hat der Gerichtshof den Ausdruck vertragliche Übertragung systematisch sehr weit ausgelegt. Treffende Beispiele hierfür finden sich in den Urteilen Berg, Daddy's Dance Hall und Bork International.

In der zuerst genannten Rechtssache ging es um den Übergang eines Unternehmens im Rahmen eines Mietkaufvertrags, auf den die Rückgabe des Unternehmens an den Verkäufer aufgrund einer gerichtlichen Auflösung des Vertrags wegen Nichterfüllung der Verpflichtungen der Käufer folgte. Auf das Argument, daß die Richtlinie nicht auf einen Übergang infolge einer gerichtlichen Auflösungsentscheidung anwendbar sei, hat der Gerichtshof geantwortet, daß es nicht darauf ankommt,

ob die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen der Vertragspartner, durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners oder aber durch gerichtliche Entscheidung vorgenommen wurde. Denn in all diesen Fällen erfolgt der in Rede stehende Unternehmensübergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen.

Im Urteil Daddy's Dance Hall ging es um eine Situation, in der zwischen dem Betreiber einiger Restaurants und Bars und deren Eigentümer ein nichtübertragbarer Pachtvertrag geschlossen worden war. Bei der Auflösung des Vertrags wurde das Personal entlassen. Der Betrieb wurde jedoch mit demselben Personal bis zum Tag des Inkrafttretens eines neuen Pachtvertrags zwischen dem Eigentümer und dem neuen Pächter, der das Personal des vorherigen Pächters unmittelbar wiedereinstellte, fortgesetzt. Der Gerichtshof hat entschieden, daß dieser Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fiel. Sehr aufschlußreich ist der folgende Passus, der entsprechend auch im Urteil Bork International wiederkehrt:

Daß in diesem Fall die Übertragung in zwei Schritten in der Weise erfolgt, daß das Unternehmen zunächst vom ersten Pächter auf den Eigentümer zurückübertragen wird, der es anschließend dem neuen Pächter überträgt, schließt die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht aus, soweit die betroffene wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn wie im vorliegenden Fall der Betrieb des Unternehmens von dem neuen Pächter ohne Unterbrechung mit dem Personal fortgeführt wird, das auch schon vor dem Übergang in dem Unternehmen beschäftigt war.

20 Aus diesen Beispielen mag hervorgehen, daß der Gerichtshof den Begriff Übergang durch vertragliche Übertragung weite Bedeutung beimißt. Es genügt, daß der Übergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen stattfindet, selbst wenn, wie der Gerichtshof in dem zuvor (Nr. 19) zitierten Abschnitt aus dem Urteil Berg ausgeführt hat, die Rückgabe — im vorliegenden Fall eine Rückübertragung — des Unternehmens aufgrund einer Auflösung erfolgt, die im gegenseitigen Einvernehmen der Vertragspartner, durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners oder aber durch gerichtliche Entscheidung vorgenommen wurde. Entsprechend den Urteilen Daddy's Dance Hall und Bork International ist es nicht einmal erforderlich, daß zwischen dem Veräußerer und dem endgültigen Erwerber gegenseitiges Einvernehmen besteht.

21 Fand der Übergang von der Klägerin auf die Stichting Sigma in einem solchen (losen) Rahmen vertraglicher Beziehungen statt?

Hier möchte ich eine Parallele zur Rechtsprechung des Gerichtshofes in Wettbewerbssachen ziehen. Bekanntlich legt der Gerichtshof den Begriff Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag weit aus, um das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen in dieser Bestimmung so wirksam wie möglieb zu gestalten. In diesem Zusammenhang wurden u. a. auch gentlemen's agreements als Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 angesehen, soweit die auf diese Weise getroffenen Absprachen den gemeinsamen Willen der Kartellmitglieder hinsichtlich ihres Verhalten auf dem Gemeinsamen Markt getreu zum Ausdruck bringen. Für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 genügt es daher, daß zwischen den Beteiligten (schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder stillschweigend) Übereinstimmung darüber erzielt worden ist, gegenseitig die Bewegungsfreiheit auf dem Markt zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs zu begrenzen.

Ich meine, daß dem Merkmal der Übereinstimmung auch bei der Beurteilung des Erfordernisses vertragliche Beziehungen im Sinne der Richtlinie, um die es im vorliegenden Fall geht, eine maßgebende Rolle zukommt, wenn es darum geht, die in die Richtlinie gefaßte Regelung so wirksam wie möglich zu gestalten. Zeigt sich, daß zwischen den Parteien Absprachen in bezug auf den Übergang des betreffenden Unternehmens bzw. eines Betriebs oder eines Betriebsteils getroffen wurden, findet die Richtlinie meines Erachtens auch dann Anwendung, wenn dieser Übergang wie in der Rechtssache Berg (vgl. vorstehend unter Nrn. 19 und 20) auch die Folge einseitiger Erklärungen einer der Vertragsparteien oder von Handlungen Dritter (im vorliegenden Fall einer richterlichen Entscheidung) ist.

Maßgebend ist, so ergibt sich aus dem Urteil Borg, daß das Unternehmen letztlich in die Hände eines Erwerbers gelangt, der es fortsetzt, auch wenn zwischen ihm und dem ursprünglichen Eigentümer des Unternehmens kein Vertrag geschlossen wurde.

22 In diesem Zusammenhang erscheint es mir von großer Bedeutung, daß das vorlegende Gericht, wie aus der ersten Vorlagefrage hervorgeht, zu der Feststellung gelangt, daß

von den beiden juristischen Personen und der subventionierenden Einrichtung nicht nur beabsichtigt und vereinbart wird, die Klienten/Patienten der ersten juristischen Person soweit wie möglich auf die zweite juristische Person überzuleiten, sondern auch, die durch die erste juristische Person von dieser subventionierenden Einrichtung gemieteten unbeweglichen Sachen anschließend an die zweite juristische Person zu vermieten und so weit wie möglich (und wünschenswert) von der Kenntnis und den Mitteln (z. B. Personal) der ersten juristischen Person Gebrauch zu machen.

Im Vorlagebeschluß führt das Gericht zudem (unter Nr. 11 Buchstabe g) aus, daß, wie vorstehend (Nr. 2) bereits ausgeführt wurde, die Klägerin und die Stichting Sigma

sich bereit [erklärten], aktiv an der Übertragung der von der Klägerin betreuten Personen auf die Stichting Sigma mitzuwirken, wozu auch eine Arbeitsgruppe Überleitung der Tätigkeiten der Redmond Stichting auf die Stichting Sigma ins Leben gerufen wurde.

Enthalten diese Feststellungen nicht hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Übergang des Unternehmens im Rahmen vertraglicher Beziehungen stattgefunden hat, insbesondere unter Berücksichtigung der zwischen dem Veräußerer und dem Übernehmer bestehenden grundsätzlichen Vereinbarungen zur Zusammenarbeit in bezug auf den wesentlichsten Aspekt des Übergangs, nämlich die Kontinuität der Dienstleistung für die Patienten der Klägerin?

23 Am Vorhandensein eines solchen vertraglichen Rahmens ändern die von der Klägerin hiergegen erhobenen Einwände nichts. Dies gilt in erster Linie für den Einwand der Klägerin, daß die Verhandlungen zwischen ihr und der Stichting Sigma über die Organisation der Hilfeleistung nach dem 1. Januar 1991 ergebnislos verlaufen seien. Zunächst ändert dieses Argument nichts am Vorhandensein der genannten grundsätzlichen Vereinbarung zur Zusammenarbeit im Hinblick auf die Übertragung der Dienstleistung. Sodann bestätigt es nur, daß zwischen den Parteien tatsächlich Verhandlungen über die Übertragung geführt wurden (wie ich vermute im Rahmen der genannten Arbeitsgruppe). Daß diese Verhandlungen nicht zur Übereinstimmung in allen einzelnen Punkte führte, ändert nichts an dem allgemeinen Rahmen, innerhalb dessen sie stattfanden, nämlich ein auf gegenseitige Übereinstimmung gestütztes Vorhaben zur Zusammenarbeit beim Betriebsübergang.

Ebensowenig Bedeutung messe ich dem Argument bei, das der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, wonach keine Übereinstimmung vorgelegen habe, da das Verhältnis zwischen der Gemeinde Groningen und der Klägerin durch eine vollständige Abhängigkeit der Klägerin gekennzeichnet gewesen sei: Die Klägerin sei nämlich für ihre Einkünfte vollständig auf die Subventionsgewährung der Gemeinde angewiesen gewesen. Von vertraglichen Beziehungen könne aber nur bei grundsätzlich ebenbürtigen Parteien gesprochen werden. Dieser Standpunkt vermag nicht zu überzeugen. Nirgends geht aus der Richtlinie eine Beschränkung auf vertragliche Beziehungen zwischen grundsätzlich ebenbürtigen Parteien hervor. Zudem würde ein derartiges Kriterium zu zahllosen Streitigkeiten führen: Es würde genügen, wenn sich ein Veräußerer oder Erwerber auf ein Ungleichgewicht in den vertraglichen Beziehungen berufen würde, um die Anwendbarkeit der Richtlinie in Frage zu stellen.

Schließlich ändert auch das Argument der Klägerin, daß das Verhältnis zwischen einer subventionierten Einrichtung und der subventionierenden Stelle nach nationalem Recht nicht vertraglicher Art sei, nichts an der Anwendbarkeit der Richtlinie. Der Begriff vertragliche Übertragung im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie hat nämlich wie der Begriff Vereinbarungen des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gemeinschaftlichen Inhalt, dessen Tragweite nicht durch eine auf nationales Recht gestützte Auslegung beschränkt werden darf.

24 Selbst wenn der Gerichtshof die Ansicht vertreten sollte, daß im vorliegenden Fall kein Übergang eines Unternehmens durch vertragliche Übertragung stattgefunden hat, ergibt sich hieraus nicht notwendig, daß die Richtlinie auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

In Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie ist nämlich eine zweite Form des Übergangs des Unternehmens, nämlich Übergang durch... Verschmelzung aufgeführt. Die ausdrückliche Aufnahme dieses Rechtsgrundes in die Richtlinie neben einem Übergang durch vertragliche Übertragung weist auf eine selbständige Bedeutung des Begriffs Verschmelzung hin, die mehr bedeutet als ein Fusionsvertrag im engeren Sinne.

In Ermangelung einer genaueren Definition des Begriffs Verschmelzung in der Richtlinie selbst oder in der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist von der üblichen Bedeutung dieses Wortes im Zusammenhang mit Unternehmen auszugehen: Es bedeutet die Vereinigung oder Verschmelzung zweier oder mehrerer vorher voneinander unabhängiger Unternehmen, die zu einer Konzentration im weitesten Sinne des Wortes führt. Diese Bedeutung wird durch die Begründungserwägung der Richtlinie bestätigt, die den Übergang von Unternehmen durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung als Erscheinungsformen der durch die wirtschaftliche Entwicklung herbeigeführten Änderungen in den Unternehmensstrukturen nennt. So verstanden enthält der Begriff meines Erachtens eine Verweisung auf den Begriff Zusammenschluß in der weiten Bedeutung dieses Wortes, wie sie beispielsweise auch in der Definition von Zusammenschluß in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen gebraucht wird. Nach dieser Bestimmung wird ein Zusammenschluß dadurch bewirkt, daß zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren, aber auch dadurch, daß ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.

Für die Frage, ob der Übergang eines Unternehmens durch Verschmelzung im Sinne der Richtlinie erfolgt ist, ist daher von maßgebender Bedeutung, ob der Übergang im Rahmen eines Umstrukturierungsvorgangs erfolgt ist, der zu einem Zusammenschluß voneinander unabhängiger Unternehmen führt, ungeachtet der hierfür benutzten rechtlichen (vertraglichen oder nichtvertraglichen) Technik. Führt dies zu einer Änderung in der Unternehmensleitung — im Sinne der natürlichen oder juristischen Person, der die Pflichten eines Arbeitgebers gegenüber den beschäftigten Arbeitnehmern obliegen —, dann muß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. vorstehend Nr. 8) die Richtlinie Anwendung finden.

Ergebnis

25 Ich schlage vor, auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

1) Der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 steht nicht entgegen, daß der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils dadurch verursacht wird, daß eine Subventionen gewährende Einrichtung beschließt, die Subventionen für eine juristische Person einer anderen juristischen Person zu gewähren, wodurch die Tätigkeiten der zuerst genannten juristischen Person beendet und auf die zuletzt genannte juristische Person übertragen werden, solange es sich um den Übergang eines bestehenden Betriebs handelt und daher die Identität des übertragenen Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils erhalten bleibt und solange der Übergang durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung erfolgt.

2) Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die Identität erhalten geblieben ist, insbesondere angesichts der Aufgabe bestimmter Tätigkeiten, wobei alle Umstände tatsächlicher Art zu berücksichtigen sind, die den betreffenden Vorgang kennzeichnen und aus denen sich das Fortbestehen der wesentlichen Aspekte der betreffenden Dienstleistung ableiten lassen.

3) Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu ermitteln, ob der Übergang durch vertragliche Übertragung oder Verschmelzung stattfindet. Für eine vertragliche Übertragung genügt es, daß der Übergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen stattfindet, was eine Verweisung auf das Vorliegen einer grundsätzlichen Willensübereinstimmung und der Bereitschaft zur Zusammenarbeit zwischen Übertragendem und Übernehmer enthält, selbst wenn der Übergang u. a. durch einseitige Erklärungen von Parteien und/oder Handlungen von Dritten bewirkt wird und zwischen dem Übertragendem und dem endgültigen Erwerber keine Übernahmevereinbarung zustande kommt. Für einen Übergang durch Verschmelzung genügt es, daß der Übergang im Rahmen eines Umstrukturierungsvorgangs erfolgt, der zu einem Zusammenschluß vorher voneinander unabhängiger Unternehmen führt, auch wenn dieser Vorgang nicht die Folge eines Verschmelzungsvertrags im eigentlichen Sinne ist.