Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.11.1992 – C-267/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 18. November 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 In der vorliegenden Sache steht die Frage im Mittelpunkt, ob nationale Rechtsvorschriften, die den Weiterkauf zum Verlustpreis verbieten, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Diese Frage stellt sich in Strafverfahren gegen die Leiter von Supermärkten in Mundolsheim und in Geispolsheim, B. Keck und D. Mithouard, wegen Verkaufs bestimmter Erzeugnisse zum Verlustpreis. Die Angeklagten machen vor dem Tribunal de grande instance Straßburg, Siebte Strafkammer, geltend, das gesetzliche Verbot, das in Artikel 1 der Loi de finances Nr. 63-628 vom 2. Juli 1963 in der Fassung des Artikels 32 der Ordonnance Nr. 86-1243 vom 1. Dezember 1986 enthalten sei, sei mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit, den freien Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr, den freien Wettbewerb und das Diskriminierungsverbot unvereinbar. Das Tribunal de grande instance hat daher dem Gerichtshof in beiden Rechtssachen folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist das in Frankreich aufgrund von Artikel 32 der Ordonnance Nr. 86-1243 vom 1. Dezember 1986 geltende Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis mit den durch den Vertrag vom 25. März 1957 zur Gründung der EWG, insbesondere durch die Artikel 3 und 7 dieses Vertrages, aufgestellten Grundsätzen der Freizügigkeit, des freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs, der Herstellung freien Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vereinbar, obwohl die französische Regelung geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen,

a) indem sie nur den Weiterverkauf zum Verlustpreis unter Strafe stellt und von dem Verbot den Hersteller ausnimmt, dem es freisteht, das von ihm hergestellte oder — und sei es auch nur in äußerst geringem Umfang — verarbeitete oder verbesserte Erzeugnis auf dem Markt zu einem unter seinen Gestehungskosten liegenden Preis zu verkaufen,

b) indem sie den Wettbewerbspreis, insbesondere im grenznahen Gebiet, im Verhältnis zwischen den verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern je nach ihrer Staatsangehörigkeit und ihrem Niederlassungsort verfälscht?

2 Ich möchte zunächst klarstellen, anhand welcher Vertragsbestimmungen die streitige französische Regelung zu prüfen ist. In Übereinstimmung mit der Kommission bin ich der Auffassung, daß die Bestimmungen und Grundsätze des Vertrages über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr nicht einschlägig sind. Der Zusammenhang zwischen diesen Regeln und dem vorliegenden Fall ist zu indirekt und zu hypothetisch: Es geht um zwei in Frankreich (allerdings nahe der deutschen Grenze) gelegene Supermärkte, und es ergibt sich weder aus den Akten noch aus den Erklärungen der Angeklagten des Ausgangsverfahrens ein echter Anhaltspunkt dafür, daß die genannten Bestimmungen anwendbar sind.

Auch im Hinblick auf den vom vorlegenden Gericht ausdrücklich angerührten Artikel 7 EWG-Vertrag kann ich mich kurzfassen: Diese Bestimmung verbietet ausschließlich Diskriminierungen nach Maßgabe der Staatsangehörigkeit der Wirtschaftsteilnehmer. Da die streitigen französischen Rechtsvorschriften weder unmittelbar noch mittelbar nach der Staatsangehörigkeit oder dem Nicderlassungsort der Unternehmen, für die sie gelten, unterscheiden, ist Artikel 7 nicht einschlägig. Ferner hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, daß Artikel 7 nicht allein schon dadurch verletzt wird, daß andere Mitgliedstaaten weniger strenge Vorschriften anwenden und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit von Wirtschaftsteilnehmern, die im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats niedergelassen sind, gegenüber Wirtschaftsteilnchmern in anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.

Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wcttbewerbsregel, insbesondere der Artikel 3 Buchstabe f, 85 und 86 EWG-Vertrag, kann ich mich gleichfalls auf einen Flinweis auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes beschränken, nach der diese Bestimmungen nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten betreffen. Allerdings hat der Gerichtshof weiter ausgeführt, daß die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen treffen oder beibehalten dürfen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten; er denkt dabei vor allem an den Fall, daß ein Mitgliedstaat gegen Artikel 85 verstoßende Kartellabsprachen durch Gesetz oder Verordnung vorschreibt, erleichtert oder deren Auswirkungen verstärkt oder der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, daß er Entscheidungsbefugnis insoweit privaten Wirtschaftstcilnehmcrn überträgt. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall keine Rede sein.

Die streitigen französischen Rechtsvorschriften brauchen daher gemcinschaftsrcchtlich nur unter dem Gesichtspunkt des freien Warenverkehr geprüft zu werden: Es handelt sich nämlich um nationale Rechtsvorschriften, die den Verkauf von Waren betreffen. Zwar verweist das vorlegende Gericht nicht ausdrücklich auf Artikel 30 EWG-Vertrag, jedoch ergibt sich aus der Fragestellung, daß der Gerichtshof diese Bestimmung zu berücksichtigen hat, um das vorlegende Gericht in die Lage zu versetzen, die Vereinbarkeit der französischen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilen.

3 Insoweit stellt sich zunächst die Frage, ob ein gesetzliches Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustprcis als eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag anzusehen ist. Nach Auffassung der französischen Regierung ist dies nicht der Fall, da die französische Verbotsnorm unterschiedslos auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar sei. Ferner nehme sie einem ausländischen Erzeugnis nicht den Wettbewerbsvorteil, der sich aus niedrigeren Gestehungskosten ergeben könne, und setze keinen Höchstpreis fest, der die Vermarktung eines eingeführten Erzeugnisses (dessen Preis schon durch Transport- und Verpakkungskosten höher sei) unmöglich mache. Die französische Regierung sieht sich in ihrer Auffassung durch das Urteil Van Tiggele von 1978 bestätigt, in dem der Gerichtshof entschieden hat:

[Eine] innerstaatliche Vorschrift, die den Einzelhandelsverkauf von inländischen und von eingeführten Erzeugnissen zu Preisen unter dem vom Einzelhändler entrichteten Einkaufspreis gleichermaßen verbietet, [kann sich] nicht nachteilig auf den Absatz allein der eingeführten Erzeugnisse auswirken; sie kann daher keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung sein.

4 Ich kann mich dieser Argumentation nicht anschließen. Meines Erachtens kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, daß ein gesetzliches Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis im Sinne des Urteils Dassonville den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindern kann. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man berücksichtigt, daß der Verkauf zum Verlustpreis eine Methode der Absatzförderung ist und daß der Gerichtshof seit dem Urteil Oosthoek — in dem es um ein nationales Verbot der Gewährung bestimmter Naturalzugaben beim Verkauf ging — eine ständige Rechtsprechung entwickelt, nach der folgendes gilt:

Eine Regelung, die bestimmte Formen der Werbung und bestimmte Methoden der Absatzförderung beschränkt oder verbietet, kann — obwohl sie die Einfuhren nicht unmittelbar regelt — geeignet sein, das Einfuhrvolumen zu beschränken, weil sie die Absatzmöglichkeiten für die eingeführten Erzeugnisse beeinträchtigt. Es ist nicht auszuschließen, daß der für den betroffenen Unternehmen bestehende Zwang, sich entweder für die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlicher Systeme der Werbung und Absatzförderung zu bedienen oder ein System, das er für besonders wirkungsvoll hält, aufzugeben, selbst dann ein Einfuhrhindernis darstellen kann, wenn eine solche Regelung unterschiedslos für inländische und eingeführte Erzeugnisse gilt.

Gegenüber diesem Urteil ist eine Berufung auf das Urteil Van Tiggele sicherlich nicht möglich, da dieses Urteil vor den Urteilen Cassis de Dijon und Oosthoek ergangen ist, so daß seine Präzedenzwirkung stark eingeschränkt ist oder völlig entfällt.

5 Dafür, daß Artikel 30 in der vom Gerichtshof gegebenen Auslegung auf nationale Rechtsvorschriften anwendbar ist, ist allerdings Voraussetzung, daß die Rechtsvorschriften einen Zusammenhang mit dem innergemeinschaftlichen Handel aufweisen. Dies kann meines Erachtens im vorliegenden Fall nicht verneint werden. Die streitigen Rechtsvorschriften umfassen allerdings kein Verbot des Verkaufs zum Verlustpreis auf der Herstellerstufe. Ein Hersteller aus einem anderen Mitgliedstaat hat also trotzdem die Möglichkeit zur Einführung seines Erzeugnisses auf dem französischen Markt zum Verlustprcis an einen Weiterverkäufer in Frankreich oder anderswo zu verkaufen, der dann das Erzeugnis in Frankreich zu einem stark herabgesetzten (aber doch über seinen Selbstkosten liegenden) Preis weiterverkaufen kann. Auch ein derart eingeschränktes Verbot des Verkaufs zum Verlustprcis kann jedoch eine Behinderung der innergcmeinschaftlichcn Warenströme bewirken. Dies ist der Fall, wenn der Weiterverkäufer selbst — ohne Unterstützung des ausländischen Herstellers — einen Wcrbefeldzug führen möchte, um das Erzeugnis unter Verlust (durch Verkauf zu einem stark herabgesetzten Preis oder sogar einem Verlustprcis) auf dem französischen Markt einzuführen. Eine (potentielle) Behinderung ist auch gegeben, wenn ein Einführcr eines Erzeugnisses mit Ursprung in einem anderen Mitglicdstaat in Frankreich mit einem inländischen Hersteller konkurrieren muß, der sein konkurrierendes Erzeugnis zum Verlustprcis verkaufen kann, während dies für den Einführer-Weiterverkäufer nicht möglich ist.

Diese Beispiele zeigen, daß das streitige nationale Verbot, obwohl es nicht auf Flerstcllerebcne gilt, nichtsdestoweniger den innergcmeinschaftlichcn Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindern kann.

6 Da davon auszugehen ist, daß die streitige Regelung grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Artikel 30 fällt, ist zu untersuchen, ob die durch diese Regelung bewirkten (tatsächlichen oder potentiellen) Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handels gleichwohl in Anwendung des Cassis de Dijon-Tcst hingenommen werden können. Der Verkauf zum Verlustpreis ist nämlich nicht Gegenstand einer Gemeinschaftsregclung und ist in den Mitgliedstaatcn unterschiedlich geregelt. Ferner ist die Regelung in Frankreich unterschiedslos auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar.

Nach dem Cassis de Dijon-Tcst sind Behinderungen des freien Verkehrs nur hinzunehmen, sofern die fragliche nationale Regelung darauf gerichtet ist, nach Gemeinschaftsrecht gerechtfertigten zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, und wenn sie ferner im Plinblick auf den angestrebten Zweck erforderlich und angemessen ist. Es ist in erster Linie Sache des nationalen Gerichts (und vor dem Gerichtshof der Regierung des betreffenden Mitglicdstaats), festzustellen, welche Ziele mit der fraglichen nationalen Regelung angestrebt werden und ob diese Ziele angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofes nach dem Gemeinschaftsrecht gerechtfertigt sind. In Zweifelsfällen kann es sich hinsichtlich der zweiten Frage vom Gerichtshof Aufschluß geben lassen.

7 Hinsichtlich des mit der streitigen nationalen Regelung angestrebten Zwecks weist das vorlegende Gericht in beiden Rechtssachen darauf hin, daß das französische Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis auf den ersten Blick durch den zweifachen Zweck Verbraucherschutz und Regelung eines gesunden und lauteren Wettbewerbs völlig gerechtfertigt erscheinen könnte. In ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof geht die französische Regierung hierauf näher ein. Sie bringt das Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis in Zusammenhang mit der Lauterkeit des Handelsverkehrs und, nur mittelbar — über die Gewährleistung eines lauteren Wettbewerbs —, mit dem Verbraucherschutz. Ihrer Auffassung nach dient die Regelung der Bekämpfung einer unlauteren Wettbewerbspraxis. Weiterverkauf zum Verlustpreis könne nämlich dazu führen, daß ein Händler einen Markt erobere und einen Kundenkreis auf unreelle Weise an sich binde, um die fraglichen Waren, sobald dieses Ziel erreicht sei, zum üblichen Preis oder sogar teurer zu verkaufen. Eine solche Praxis sei auch für den Verbraucher von Nachteil, da der Händler die Verluste bei einigen Waren notwendig durch höhere Gewinnspannen bei anderen Waren ausgleiche.

8 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, daß für die geprüfte nationale Regelung zwei vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung anerkannte zwingende Erfordernisse angeführt werden, nämlich der Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz. Es stellt sich daher die Frage, ob die vorliegende nationale Regelung zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich ist und ob es keine Alternative gibt, die den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr weniger stark behindert als diese Regelung.

In Hinblick auf den Zweck des Schutzes der Lauterkeit des Handelsverkehrs stellt die französische Regierung vor allem auf den Fall ab, daß ein Händler, möglicherweise nach Absprache mit anderen Händlern, einen Wettbewerber durch Verkauf zum Verlustpreis auszuschalten sucht. Ausgehend von dieser Betrachtungsweise hat der Bevollmächtigte der Regierung in der mündlichen Verhandlung den Weiterkauf zum Verlustpreis als Methode von in anderen Urteilen des Gerichtshofes geprüften Methoden der Absatzförderung und des Verkaufs, wie z. B. dem gemeinsamen Angebot (Oosthoek), der Haustürwerbung (Buet), der Angabe der Dauer des Angebots und des früheren Preises bei einem Sonderangebot (GB-Inno-BM), dem Versandhandel (Delattre), abgegrenzt. Sofern eine nationale Regelung des Verkaufs zum Verlustpreis derartige Praktiken betrifft, halte ich sie in der Tat im Hinblick auf den angestrebten Zweck des Schutzes der Lauterkeit des Handelsverkehrs für geeignet und erforderlich. Sie kann ferner geeignet sein, eine Verfälschung des Wettbewerbs zu verhindern; auch dieser Zweck ist mit dem EWG-Vertrag vereinbar. Im Hinblick auf beide Zwecke ist jedoch erforderlich, daß die fragliche Regelung sie mit hinreichender Präzision verfolgt.

So kann ich mir auch hinsichtlich des zweiten genannten Zwecks, des Verbraucherschutzes, vorstellen, daß ein Mitgliedstaat durch ein Verbot des Verkaufs zum Verlustpreis bestimmte Lockvogelverfahren auszuschalten sucht, wie z. B. das Verfahren, Kunden durch Waren, die mit Verlust oder äußerst niedriger Gewinnspanne verkauft werden, anzulocken, damit sie, einmal in den Verkaufsräumen, auch andere Waren erwerben, die zum Ausgleich des bei dem einen Artikel erlittenen Verlustes teurer angeboten werden. Auch in einem derartigen Fall kann ein Verbot des Verkaufs zum Verlustpreis — allerdings auf Einzelhandclsebene — zur Erreichung eines nach Gemcinschaftsrccht zulässigen Zwecks geeignet und erforderlich sein. Auch in diesem Fall muß das Verbot jedoch hinreichend präzise formuliert sein, so daß es ausschließlich diese Praktiken erfaßt.

9 Es ist demnach keineswegs auszuschließen, daß ein Verbot des Verkaufs zum Vcrlustprcis, sofern es hinreichend präzise formuliert ist, zur Erreichung der nach Gemeinschaftsrecht gerechtfertigten Zwecke des Schutzes der Lauterkeit des Handelsverkehrs — und der damit zusammenhängenden Wahrung eines unverfälschten Wettbewerbs — und/oder des Verbraucherschutzes erforderlich sein kann.

Das Problem eines allgemein gefaßten Verbotes, wie es die fragliche nationale Regelung enthält — obwohl sie auf der Herstellerstufe keine Anwendung findet —, liegt jedoch darin, daß die Anwendung der dadurch verbotenen Methode der Absatzförderung auch für Situationen ausgeschlossen wird, die nicht als unlauter, Wettbewerbs- oder verbraucherfeindlich eingestuft werden können. Meines Erachtens können sich derartige Situationen jederzeit ergeben. Ebenso wie die Kommission denke ich dabei an den Fall, in dem die Methode des Verkaufs zum Vcrlustprcis angewendet wird, um ein neues Erzeugnis einzuführen oder auf einem neuen Markt Fuß zu fassen, jedoch können sich auch andere Fälle ergeben. Ich möchte nur den Fall eines Verkaufs zum Verlustpreis zum Abbau überschüssiger Lagerbestände nennen. Ein allgemein gefaßtes Verbot des Verkaufs zum Verlustpreis erfaßt im Ergebnis auch diese Situationen und geht daher weiter als zur Erreichung von nach Gemcinschaftsrccht zulässigen Zwecken erforderlich.

10 Ich komme folglich zum Ergebnis, daß ein allgemeines Verbot des Weiterverkaufs zum Vcrlustprcis dem Erforderlichkeitstest nicht standhält und eine weniger beeinträchtigende Alternative denkbar ist, die darin besteht, daß Verbot so zu präzisieren, daß es den genannten nach dem Gemeinschaftsrecht gerechtfertigten zwingenden Erfordernissen besser entspricht.

11 Ich schlage dem Gerichtshof demgemäß vor, die Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:

Ein gesetzliches Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis, das in seiner Allgemeinheit auch Situationen erfaßt, die nicht in den Geltungsbereich eines (oder mehrerer) der vom Gemeinschaftsrecht anerkannten, zwingenden Erfordernisse fallen, ist nicht mit Artikel 30 EWG-Vertrag vereinbar.