Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 25.11.1992 – C-189/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Marco Darmon

vom 25. November 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen stellt das Arbeitsgericht Reutlingen Ihnen zwei Fragen, die ihren Ursprung darin haben, daß Kleinunternehmen von der allgemeinen Kündigungsschutzregelung ausgeschlossen sind. Das vorlegende Gericht kann nach nationalem Recht nur feststellen, daß die Gründe für die Kündigung nicht gerichtlich nachgeprüft werden können. Es fragt Sic daher, ob die Ausnahmcrcgelung für Kleinunternehmen rechtlich als Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag zu qualifizieren ist, und fordert Sic für den Fall, daß Sie dies verneinen, auf, zu entscheiden, ob sie eine mittelbare Diskriminierung der Frauen darstellt.

2 Für die Darstellung des Rechtsstreits ist eine Übersicht über die nationale Kündigungsschutzregelung erforderlich. Die im Sitzungsbericht, auf den ich insbesondere wegen des Wortlauts der einschlägigen Bestimmungen verweise, aufgeführten Vorschriften des Arbeitsrechts, die im Kündigungsschutzgesetz (nachstehend: KSchG) zusammengefaßt sind, sind dadurch gekennzeichnet, daß sie einem gekündigten Arbeitnehmer allgemein die Möglichkeit geben, das Arbeitsgericht anzurufen, damit geprüft wird, ob die Kündigung gerechtfertigt ist.

3 Erweist sich die Kündigung als sozial ungerechtfertigt, so ist der Arbeitnehmer in das Unternehmen wieder einzugliedern. Die Wiedereingliederung, die grundsätzlich zu erfolgen hat, kann jedoch durch die Zahlung einer Abfindung ersetzt werden, für die zweierlei Formen in Betracht kommen, wenn sich erweist, daß die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann. Die Abfindung wird entweder vom Gericht selbst festgesetzt oder von den Parteien vereinbart, die auf diese Weise ein unter Umständen langes und kostspieliges Gerichtsverfahren vermeiden. Im letztgenannten Fall werden nach den Angaben des vorlegenden Gerichts pro Jahr der Beschäftigung zwischen 1/2 und 1 Monatsgehalt als Abfindung gezahlt.

4 Die beiden Fragen, die Ihnen gestellt worden sind, sind in dem Umstand begründet, daß § 23 Absatz 1 Sätze 1 und 2 KSchG diejenigen Unternehmen von der beschriebenen gerichtlichen Nachprüfung ausnimmt, die ich für die Zwecke meines Vortrags als Kleinbetriebe bezeichnen möchte und in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ... beschäftigt werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer ... sind nur Arbeitnehmer zu berücksichtigen, deren regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden übersteigt.

5 Vor ihrer Entlassung arbeitete Frau Kirsammer-Hack, Klägerin des Ausgangsverfahrens, als Helferin in einer Zahnarztpraxis, in der zwei Vollzeitarbeitnehmer, zwei Arbeitnehmer, die mehr als zehn Stunden wöchentlich oder 45 Stunden monatlich arbeiteten (zu denen die Klägerin gehörte), und schließlich vier Arbeitnehmer beschäftigt waren, die weniger als zehn Stunden wöchentlich oder 45 Stunden monatlich arbeiteten. Daher fiel das Unternehmen, da es weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigte, die den genannten Kriterien entsprachen, unter § 23 Absatz 1 KSchG, und der Arbeitgeber brauchte bei der Kündigung von Personal nur die gewöhnliche Frist zu beachten, die im vorliegenden Fall eingehalten wurde. Die Klägerin macht dennoch ungeachtet des Fehlens anwendbarer nationaler Bestimmungen geltend, daß ihre Kündigung sozial ungerechtfertigt sei.

6 Die Klage konnte auf nationaler Ebene keinen Erfolg haben, da die Klägerin keiner geschützten Arbeitnehmergruppe angehört und auch keinen Rechtsmißbrauch geltend machen kann. Das vorlegende Gericht hat daher beschlossen, § 23 Absatz 1 Sätze 2 und 3 KSchG auf die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu überprüfen. Daher bittet es Sie, die Vereinbarkeit dieser Bestimmung, genauer von Absatz 1 Satz 2, mit Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag zu untersuchen und, falls Sie zu der Ansicht gelangen, daß keine Beihilfe vorliegt, Ihre Untersuchung anhand der Artikel 2 und 5 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (nachstehend: die Richtlinie) fortzusetzen.

7 Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag lautet: Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

8 Es wird generell darauf hingewiesen, daß in diesem Artikel keine Definition des Begriffs Beihilfe gegeben wird; nur deren Wirkung (die Beihilfen verfälschen den Wettbewerb) und Ursprung (die Beihilfen sind staatlich oder werden aus staatlichen Mitteln gewährt) werden definiert.

9 Ihre Rechtsprechung hat jedoch den Begriff der Beihilfe genauer gefaßt.

10 In einem Urteil vom 23. Februar 1961, in dem es um den EGKS-Vertrag ging, dessen Kriterien jedoch auch für den EWG-Vertrag gelten, haben Sie zunächst festgestellt, daß der Begriff Beihilfe nicht genau umschrieben ist, und sodann die Umrisse einer Definition weit gefaßt, auf die im folgenden regelmäßig zurückgegriffen wird, indem Sie ausgeführt haben:Der Begriff der Beihilfe ist jedoch weiter als der Begriff der Subvention, denn er umfaßt nicht nur positive Leistungen wie Subventionen selbst, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen.

11 Bevor ich die Beihilfeelemente im einzelnen untersuche, ist vorab der Einwand der Bundesrepublik Deutschland zu beantworten, daß es einem einzelnen oder einem nationalen Gericht nicht gestattet sei, sich auf Artikel 92 zu berufen, solange keine Entscheidung der Kommission vorliege.

12 Zur Stützung ihres Vorbringens bezieht sie sich auf Randnummer 10 Ihres Urteils Stcinike und Weinlig vom 22. März 1977, wo es heißt:Dem einzelnen ist es ... verwehrt, sich auf Artikel 92 allein zu berufen, um die Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gcmcinschaftsrecht vor einem nationalen Gericht geltend zu machen und zu beantragen, dieses Gericht möge eine solche Unvereinbarkeit unmittelbar oder inzidenter feststellen.

13 Zweifellos kommt der Kommission auf dem Gebiet der Beihilfen eine maßgebende Rolle zu, und eine Feststellung der Unvereinbarkeit kann nur nach dem Verfahren des Artikels 93 EWG-Vertrag erfolgen. Sie haben zu dieser Frage bereits entschieden:

... gelten die Bestimmungen des Artikels 91 Absatz 2 mit der Folge, daß aus ihnen vor den nationalen Gerichten Rechte hergeleitet werden können, in der Rechtsordnung der Mitgliedstaatcn erst, wenn sie durch die in Artikel 94 vorgesehenen Rechtshandlungen allgemeiner Tragweite oder durch Einzelfallentscheidungen, wie sie Artikel 93 Absatz 2 im Auge hat, konkretisiert worden sind.

14 Zwar löst das von der Bundesrepublik Deutschland zitierte Urteil das Problem, ob sich ein einzelner oder ein Gericht innerhalb der nationalen Rechtsordnung auf Artikel 92 berufen kann; es muß jedoch hinzugefügt werden, daß es Artikel 177 einem nationalen Gericht erlaubt, sich auf Artikel 92 zu berufen, ohne insoweit selbst über die Vereinbarkeit einer Beihilfe zu entscheiden.

15 In dem genannten Urteil haben Sic diese Frage sehr klar beantwortet; Sic haben dort ausgeführt:

So kann ein staatliches Gericht Veranlassung haben, den in Artikel 92 enthaltenen Begriff der Beihilfe auszulegen und anzuwenden, um zu bestimmen, ob eine ohne Beachtung des in Artikel 93 Absatz 3 vorgesehenen Vorprüfungsverfahrens eingeführte staatliche Maßnahme diesem Verfahren hätte unterworfen werden müssen.

In jedem Fall haben nach Artikel 177 des Vertrages die staatlichen Gerichte, die um Vorabentscheidung ersuchen, über die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Fragen selbst zu entscheiden.

... daß ein staatliches Gericht durch die Regelung in Artikel 93 nicht gehindert ist, dem Gerichtshof eine Frage nach der Auslegung von Artikel 92 des Vertrages vorzulegen, wenn es eine Entscheidung hierüber für erforderlich hält, um seine eigene Entscheidung erlassen zu können; das staatliche Gericht ist jedoch — in Ermangelung von Ausführungsverordnungen im Sinne von Artikel 94 — nicht zur Entscheidung über eine Klage befugt, mit der die Feststellung begehrt wird, daß eine bestehende Beihilfe ... oder eine neue ... Beihilfe mit dem Vertrag unvereinbar ist.

16 Nichts hindert mich daher, meine Prüfung im Rahmen von Artikel 92 Absatz 1 fortzusetzen.

17 Ihre Rechtsprechung stellt in diesem Zusammenhang auf die drei Begriffe der Herkunft, der Natur und der Auswirkungen der Beihilfe ab.

18 Ich habe dem Problem der Herkunft der Beihilfe in meinen Schlußanträge in der Rechtssache Sloman Neptun, die zur Zeit beraten wird, umfangreiche Ausführungen gewidmet.

19 Ich halte es nicht für erforderlich, diese Überlegungen vollständig zu wiederholen, möchte aber nicht nur auf sie verweisen, sondern ihre Grundzüge zusammenfassen.

20 Ich habe zum einen auf Ihre ständige Rechtsprechung verwiesen, nach der

Artikel 92 sämtliche staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen [erfaßt], ohne daß danach zu unterscheiden ist, ob die Beihilfe unmittelbar vom Staat oder durch von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichtete oder damit beauftragte öffentliche oder private Einrichtungen gewährt wird,

insbesondere auf Ihr Urteil van Tiggele, in dem Sie ausgeführt haben, daß eine Maßnahme, die den durch sie Begünstigten Vorteile verschafft, keine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 sein kann, wenn sie weder unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln im Sinne von Artikel 92 [stammt].

21 In bezug auf Subventionen habe ich zum anderen sowohl auf die grundsätzliche Stellungnahme der Kommission in ihrem Beschluß vom 18. April 1985 als auch auf Ihr Urteil Fediol/Kommission verwiesen, die die Belastung für den Staatshaushalt zu einem Begriffsmerkmal der Subvention machen.

22 Ich habe jedoch die unterschiedlichen Standpunkte der Gemeinschaft und der Vereinigten Staaten hervorgehoben und Ihnen unter dem Gesichtspunkt einer Entwicklung des Beihilfcnrcchts der Gemeinschaft, die in der notwendigen Kohärenz mit dem Subventionsrecht erfolgt, vorgeschlagen, Artikel 92 in einer Weise auszulegen, die die Ratio legis dieser Bestimmung, nämlich die Aufrechterhaltung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen miteinander konkurrierenden Wirtschaftstcilnchmern, stärker heraushebt.

23 Weiter habe ich ausgeführt, daß sich der staatliche Charakter der Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 eher auf die Instanz bezieht, die die Maßnahme erlassen hat (der Staat oder seine Organe), als auf die Stelle oder die Person, die die Beihilfe finanziert. Daraus habe ich den Schluß gezogen, daß die Herkunft der Mittel nicht besonders zu berücksichtigen sei, denn

bei der Anwendung des Artikels 92 sind im wesentlichen die Auswirkungen der Beihilfe auf die begünstigten Unternehmen oder Erzeuger und nicht die Stellung der für die Verteilung und Verwaltung der Beihilfe zuständigen Einrichtungen zu berücksichtigen.

24 Wenn Sie sich strikt an Ihre frühere Rechtsprechung halten, insbesondere den Standpunkt aufrechterhalten, den Sic in Ihrem Urteil van Tiggclc eingenommen haben, und es somit ablehnen, den von mir vorgeschlagenen Weg zu beschreiten, mit anderen Worten, wenn Sic die Finanzierung durch staatliche Mittel als grundlegende Voraussetzung der Beihilfe ansehen, werden Sic für Recht erkennen, daß es sich bei der fraglichen Maßnahme nicht um eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 EWG-Vertrag handelt.

25 Die Beschränkung der Möglichkeit des Arbeitnehmers in einem Kleinbetrieb, seine Kündigung gerichtlich anzufechten, führt nämlich ersichtlich nicht zu einem Verlust von Mitteln für die Staatskasse. Abgesehen von ihrem subsidiären Charakter handelt es sich bei den Kosten, die nach Abschluß eines solchen Verfahrens erhoben werden, nicht um eine Einnahme der öffentlichen Hand, sondern um die Erstattung der der Justiz entstandenen Kosten durch die betroffene Partei.

26 In Ermangelung eines finanziellen Opfers der öffentlichen Hand werden Sie feststellen müssen, daß die untersuchte Maßnahme keine Beihilfe darstellt, und Sic werden dann die zweite Frage des vorlegenden Gerichts zu beantworten haben.

27 Ich bleibe jedoch bei meiner Ansicht, daß das Fehlen einer Finanzierung durch öffentliche Mittel nicht ausreicht, um auszuschließen, daß cinc vom Staat oder einem seiner Organe stammende Maßnahme rechtlich als Beihilfe qualifiziert werden kann. Ich werde deshalb meine Prüfung mit den folgenden Ausführungen zur Natur der Beihilfe fortsetzen, da Ihre Rechtsprechung Maßnahmen, die durch die Natur oder den inneren Aufbau [des] Systems gerechtfertigt sind, nicht dem Verbot des Artikels 92 Absatz 1 unterwirft.

28 Diese Untersuchung setzt die Prüfung der fraglichen Maßnahme im Rahmen der Regelungen der Kündigung der Beschäftigten von Kleinbetrieben in sämtlichen Mitgliedstaaten voraus.

29 Wie ich bereits dargelegt habe, wird durch die fragliche Maßnahme eine besondere Gruppe von Unternehmen, nämlich diejenigen, die im Sinne des nationalen Rechts fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen, vom allgemeinen Kündigungsschutzrecht ausgenommen, das eine Nachprüfung der Kündigungsgründe vorsieht, die entweder auf einer Untersuchung des Verhaltens oder der beruflichen Eignung des Arbeitnehmers oder auf den betrieblichen Erfordernissen des Unternehmens beruht.

30 Die Gruppe der Kleinbetriebe wird in diesem Zusammenhang in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich definiert.

31 Der Begriff Kleinbetrieb ist dort, wo er bei Kündigungen berücksichtigt wird, unterschiedlich ausgestaltet; in Deutschland umfaßt er Unternehmen mit fünf oder weniger Beschäftigten, in Frankreich Betriebe mit weniger als elf Beschäftigten.

32 Ferner kennen einige Länder wie Dänemark, Griechenland und die Niederlande keine Unterscheidung nach der Größe des Unternehmens.

33 Andere, wie Irland, haben eine Änderung des geltenden Rechts abgelehnt, die darin bestanden hätte, vom Geltungsbereich des Unfair Dismissals Act von 1977, der unterschiedslos für alle Unternehmen gilt, Arbeitnehmer auszunehmen, die in einem Unternehmen mit weniger als fünf Beschäftigten arbeiten.

34 Italien berücksichtigt den Begriff des Kleinbetriebs (Betriebe, die weniger als 15 Arbeitnehmer oder, im Bereich der Landwirtschaft, weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigen), bezieht ihn jedoch in die verbindliche Schutzregelung ein und fördert bei ungerechtfertigten Kündigungen die Zahlung von Schadensersatz, da sich die Wiedereingliederung in kleinen Betriebseinheiten als schwierig erweisen kann.

35 Das luxemburgische Recht kennt diesen Begriff ebenfalls, verwendet ihn jedoch bei Kündigungen nur subsidiär. Ein Arbeitgeber, der weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt, kann nämlich in seinem Kündigungsschreiben zwischen der Zahlung einer Abfindung oder der Verlängerung der Kündigungsfrist wählen.

36 Das portugiesische Recht wendet die allgemeine Schutzregelung gegen rechtswidrige Kündigungen auf Kleinbetriebe an. Es sieht jedoch zur Vereinfachung des Verfahrens bei Unternehmen, die weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, auf der einen Seite die Möglichkeit vor, die Personalvertretung nicht anzuhören, und auf der anderen Seite die Möglichkeit für den Arbeitnehmer, sich mündlich oder schriftlich zu verteidigen.

37 Schließlich nimmt das Recht des Vereinigten Königreichs die Kleinbetriebe nicht von der allgemeinen Regelung aus. Die Rechtsprechung kann hingegen, ohne eine Mindestzahl von Arbeitnehmern festzusetzen, ihnen gegenüber bestimmte Verfahrenserfordernisse erleichtern.

38 Diese Prüfung der geltenden Regelungen führt zu dem Ergebnis, daß nur Frankreich und Deutschland Kleinbetriebe von der allgemeinen Schutzregelung gegen mißbräuchliche persönliche Kündigungen ausnehmen. Diese beiden Mitgliedstaaten schützen nämlich die betroffenen Arbeitnehmer in geringerem Umfang als andere Arbeitnehmer.

39 Das deutsche Recht läßt, wie wir gesehen haben, bei Kündigungen in einem Kleinbetrieb nur die Geltendmachung eines Rechtsmißbrauchs zu, während die französische Regelung komplexer ist.

40 Die französische Regelung für Unternehmen, die mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigen, deren Dauer der Betriebszugehörigkeit mindestens zwei Jahre beträgt, ist folgende: Stellt das Gericht fest, daß der Kündigungsgrund nicht wirklich vorliegt oder nicht schwerwiegend ist und daß eine Wiedereingliederung nicht möglich ist, so kann der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung in Höhe mindestens des Gehalts der letzten sechs Monate erheben.

41 Die Kleinbetriebe sind jedoch in Frankreich insoweit nicht von jeder gerichtlichen Nachprüfung der Kündigungsgründe befreit. Arbeitnehmer, die in Unternehmen mit weniger als elf Beschäftigten tätig sind, können nämlich bei mißbräuchlichen Kündigungen unabhängig von der Dauer ihrer Bctriebszugchörigkeit Anspruch auf eine Abfindung entsprechend dem entstandenen Schaden erheben, wobei keine Mindestabfindung festgesetzt ist. Der Beschäftigte muß also seinen materiellen und immateriellen Schaden nachweisen. Diese Abfindung kann zusätzlich zu der Abfindung gewährt werden, mit der ein Rechtsmißbrauch geahndet wird.

42 Nach dieser Beschreibung des Gesamtkomplexes möchte ich versuchen, zu bestimmen, ob eine Maßnahme wie diejenige, um die es im vorliegenden Fall geht, ihrer Natur nach dem Verbot des Artikels 92 Absatz 1 unterliegen kann.

43 Die Maßnahme, die Gegenstand von § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG ist, wird unabhängig von Gegenstand und Standort des Unternehmens allgemein auf Kleinbetriebe angewandt.

44 Diese Art von Maßnahmen, die im EWG-Vertrag nicht ausdrücklich als Ausnahme erwähnt wird und die von der Lehre als Beihilfe eingestuft wird, die von der Kommission genehmigt werden kann, ist von der Kommission wirklichkeitsnah und flexibel beurteilt worden.

45 Gerade was den Standpunkt der Kommission zu Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen angeht, sei darauf hingewiesen, daß diese wegen ihrer Bedeutung für die Stabilität der Wirtschaftsstruktur und die Beibehaltung eines bestimmten Beschäftigungsumfangs von vornherein wohlwollend behandelt werden.

46 So hebt die Kommission in einem Forschungsbericht Le droit du travail et les relations professionnelles dans les petites et moyennes entreprises dans les Etats membres de la Communauté klar deren wichtige Rolle unter wirtschaftlichen, sozialen und Beschäftigungsgesichtspunkten hervor.

47 Zu Einzelkündigungen wird in diesem Bericht, auf den im Vorabentscheidungsersuchen Bezug genommen wird, ausgeführt:dans de nombreux pays de la Communauté, les législations qui réglementent les licenciements ne s'appliquent pas aux petites entreprises parce que l'on estime généralement que dans les petites entreprises il existe, entre l'employeur et son employé, un rapport de confiance fondé sur Pintuitus personae et, deuxièmement, que les conflits qui naissent dans ces entreprises trouvent difficilement une solution. (...)Les réglementations sur les licenciements ont en effet pour objectif de limiter ou, tout au moins, de réglementer ce pouvoir de l'employeur qui est généralement plus grand dans les petites (et très petites) entreprises puisque les lois limitent d'ordinaire le champ d'application des dispositions qu'elles prévoient uniquement vers le bas.L'effet seuil existe également en matière de licenciements. Par conséquent, les salariés des entreprises plus petites sont moins bien protégés que les travailleurs des plus grandes entreprises ou même totalement dépourvus de protection contre la résilation arbitraire de leur employeur.

48 Die nationalen Regelungen, die es Kleinbetrieben erlauben, ihren Beschäftigten leichter und unter niedrigeren Kosten zu kündigen, sind also der Kommission wohlbekannt; sie hat es es jedoch niemals unternommen hat, sie rechtlich als Beihilfen zu qualifizieren.

49 Das vorlegende Gericht führt drei Richtlinienvorschläge an und will wohl andeuten, daß die Kommission dabei sei, ihren entsprechenden Standpunkt zu ändern. Der einzige Vorschlag, der uns in diesem Zusammenhang interessiert, nämlich der Vorschlag über bestimmte Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen, beabsichtigt in Artikel 3, den Teilzeitarbeitnehmern Kündigungsabfindungen entsprechend ihrer Beschäftigungsdauer zukommen zu lassen, wobei Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit unter acht Stunden läge, nicht in den Genuß dieser Bestimmungen kämen. Dieser Regelungsvorschlag, der von der Kommission am 7. November 1990 geändert wurde, wurde niemals als Richtlinie verabschiedet.

50 Hingegen bestätigte die Kommission in einem Dokument über den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen vom 20. Mai 1992, welche Bedeutung sie diesen Unternehmen beimißt.

51 Die Vorzugsbehandlung, die diesen Unternehmen — wie im übrigen die Bundesregierung hervorhebt — eingeräumt wird, wird in Artikel 118a Absatz 2 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag bestätigt, der lautet: Diese Richtlinien sollen keine verwaltungsmäßigen, finanziellen oder rechtlichen Auflagen vorschreiben, die der Gründung und Entwicklung von Klein- und Mittelbetrieben entgegenstehen.

52 Gründung und Aufschwung solcher Unternehmen zu fördern, kann daher als Ziel der Gemeinschaft aufgefaßt werden.

53 Zur genaueren Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist noch zu prüfen, ob die fragliche — von vornherein allgemeine — Bestimmung nicht eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige bedeutet, die sie aus dem allgemeinen inneren Aufbau der Regelung herausnimmt und dabei deren Gleichgewicht zerstört.

54 Zum ersten Punkt, nämlich der Selektivität der Beihilfe, ist zu bestimmen, ob die fragliche Maßnahme nicht zur unmittelbaren oder mittelbaren Bevorzugung einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern beiträgt.

55 Sic mußten bereits über die Gültigkeit einer allgemeinen Beihilfemaßnahme befinden, innerhalb deren eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern benachteiligt wurde.

56 So haben Sie in einer Rechtssache Kommission/Italien eine Vertragsverletzung Italiens festgestellt, das nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Aufhebung einer Regelung getroffen hatte, in der bei der Höhe der Ermäßigung der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung (die als allgemeine Beihilfemaßnahme angesehen werden kann) zwischen der Ermäßigung für männliche Arbeitskräfte (4 Punkte) und derjenigen für weibliche Arbeitskräfte (10 Punkte) differenziert wurde. Zwar wurde vor allem die fehlende Aufhebung der streitigen Maßnahme erörtert. Generalanwältin Simone Rozès hat jedoch in ihren Schlußanträgen in dieser Rechtssache ausgeführt:Die Kommission räumt jedoch ein, daß im Hinblick auf die beabsichtigte Ausdehnung der Fiskalisierung der Arbeitgcbcrbciträge zur Krankenversicherung auf die gesamte italienische Wirtschaft die durch Gesetz Nr. 33 vom 23. Februar 1980 getroffene Regelung lediglich einen ersten Schritt darstellte und von hinreichend allgemeiner Natur war, um mit Ausnahme der höheren Ermäßigung des Abgabesatzes für weibliche Arbeitnehmer nicht von Artikel 92 Absatz 1 erfaßt zu werden. Diese Ermäßigung begünstigte bestimmte, im Handel zwischen den Mitglicdstaaten besonders aktive Wirtschaftszweige mit einer im wesentlichen weiblichen Belegschaft und war daher eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe.

57 In einer Rechtssache Kommission/Frankreich haben Sic zu einer Maßnahme, die einen Vorzugsrcdiskontsatz für die Ausfuhr vorsah, der um 1,5 % von dem allgemeinen Satz abwich, sehr deutlich wie folgt Stellung genommen:

Der Charakter einer Beihilfe, die außerhalb der im Vertrag vorgesehen Fälle und Verfahren verboten ist, wird der streitigen Maßnahme auch dadurch nicht genommen, daß der streitige Vorzugssatz auf alle ausgeführten Inlandserzeugnisse und nur auf sie anwendbar ist, und daß die französische Regierung mit seiner Einführung etwa beabsichtigt haben mag, den Rediskontsatz den in den anderen Mitgliedstaaten angewandten Sätzen anzunähern.

58 Sie haben jedoch bis jetzt keine Kriterien aufgestellt, die es erlaubten, eine allgemeine wirtschaftspoltitische Maßnahme von einer allgemeinen Beihilfe zu unterscheiden. C. Quigley, den ich in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache Sloman Neptun zitiert habe, hat ausgeführt: The dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure. Die Trennungslinie besteht hier nämlich unglücklicherweise in dem bestimmenden Kriterium der Allgemeinheit oder der Normalität der Maßnahme, die auf verschiedenen Ebenen angesiedelt sein können.

59 So ließe sich im vorliegenden Fall vertreten, daß die allgemeine Regel der dem gekündigten Arbeitnehmer gewährte Rechtsschutz sei, von dem § 23 Absatz 1 KSchG eine Ausnahme darstelle.

60 Man könnte jedoch auch die Auffassung vertreten, daß die zuletzt genannte Bestimmung eine allgemeine Maßnahme darstelle, innerhalb deren zu prüfen sei, ob Ausnahmen vorgenommen würden, also ob besondere Gruppen von Unternehmen oder Beschäftigten begünstigt würden.

61 Mit anderen Worten, der allgemeine Charakter der Regelung kann entweder unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsrechts und des Kündigungsschutzes oder unter dem Gesichtspunkt der besonderen Regelung für Kleinbetriebe beurteilt werden.

62 Unabhängig davon, welche von beiden Lösungen gewählt wird, würde die Rechtfertigung der Maßnahme aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Systems, wenn sie erwiesen wäre, dieser Erörterung jede Berechtigung nehmen.

63 Lassen Sie mich darauf hinweisen, daß der Begriff der Rechtfertigung der Ausnahme aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Systems, der den schriftlichen Erklärungen der Kommission zugrunde liegt, aus Ihrem Urteil Italien/Kommission stammt. In diesem Urteil mußten Sie über die Gültigkeit einer Bestimmung befinden, mit der der Beitragssatz für die Soziallasten für die Unternehmen des Textilsektors für drei Jahre von 15 auf 10 % ermäßigt wurde. Sie haben ausgeführt:... ist zu folgern, daß die teilweise Befreiung von den Soziallasten für Familienabgaben, die die Arbeitgeber im Textilsektor zu tragen haben, eine Maßnahme darstellt, welche die Unternehmen eines bestimmten Industriezweiges teilweise von den finanziellen Lasten freistellen soll, die sich aus der normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems ergeben, ohne daß diese Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau dieses Systems gerechtfertigt ist.

64 Im vorliegenden Fall ist die fragliche Ausnahme in zweierlei Hinsicht gerechtfertigt, zum einen durch den intuitus personae, der das Arbeitsverhältnis in den Kleinbetrieben bestimmt, und zum anderen durch die tatsächliche Unmöglichkeit, dem Arbeitnehmer in derselben Betriebseinheit einen anderen Arbeitsplatz anzubieten.

65 Wie nämlich die Kommission ausführt, besteht der allgemeine innere Aufbau des Systems bei sozial ungerechtfertigten Kündigungen darin, die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers zu fördern, während die Zahlung einer gerichtlich festgesetzten oder cinvcrnehmlich bestimmten Abfindung erst erfolgt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden kann.

66 In den Kleinbetrieben stößt dieser Bestandsschutz sehr schnell an die oben umschriebenen Grenzen, die den Ausnahmecharakter der Maßnahme rechtfertigen.

67 Daher ergibt sich aus den angestellten Erwägungen, daß eine Maßnahme wie die geprüfte ihrer Natur nach nicht dem Verbot von Artikel 92 Absatz 1 unterliegt.

68 Falls Sic jedoch diese Lösung nicht wählen und für Recht erkennen sollten, daß eine solche Maßnahme ihrer Natur nach eine Beihilfe ist, wäre es Sache der Kommission, deren Auswirkungen zu beurteilen und festzustellen, ob sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.

69 In Ihrem Urteil Société Commerciale de l'Ouest u. a./Rccevcur principal des douanes de La Pallice Port haben Sie ausgeführt:Eine steuerähnliche Abgabe der fraglichen Art kann daher je nach der Verwendung ihres Aufkommens eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellen, wenn der Tatbestand des Artikels 92 EWG-Vertrag erfüllt ist, wobei die Feststellung, daß dies der Fall ist, im Verfahren des Artikels 93 EWG-Vertrag zu treffen ist.

70 Für den Fall, daß seine erste Frage verneint wird — und dies ist mein Vorschlag —, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG eine mittelbare Diskriminierung von Frauen darstellt, die gegen die Artikel 2 und 5 der Richtlinie 76/207/EWG verstößt.

71 Die fragliche nationale Bestimmung lautet wie folgt: Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 sind nur Arbeitnehmer zu berücksichtigen, deren regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden übersteigt.

72 Das vorlegende Gericht stellt in seinem Vorlagcbcschluß klar, auf welche Gemeinschaftsbestimmungen es besonders abstellt, nämlich Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie, der lautet: Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbcdingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden, und Artikel 2 Absatz 1, der lautet: Der Grundsatz der Glcichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand — erfolgen darf.

73 Vorab ist, wie auch die Kommission in ihrem Schriftsatz ausführt, zu prüfen, ob sich ein einzelner, im vorliegenden Fall die Klägerin, gegenüber einem anderen einzelnen, nämlich ihrem Arbeitgeber, auf die Verpflichtungen aus einer Richtlinie berufen kann.

74 Die Frage, ob die Richtlinie innerhalb der in ihrem Artikel 9 vorgesehenen Frist umgesetzt wurde, ist weder im schriftlichen Verfahren noch in der mündlichen Verhandlung aufgeworfen worden.

75 Diese Unterlassung könnte auf den ersten Blick hinderlich sein. Die meisten Ihrer Entscheidungen im Zusammenhang damit, ob sich ein einzelner gegenüber einem anderen einzelnen auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen kann, betrafen erwiesene Fälle der unterbliebenen Umsetzung.

76 Das Fehlen von Informationen zu diesem Punkt stellt jedoch kein unüberwindliches Hindernis dar.

77 Lassen Sie mich zunächst darauf hinweisen, daß Sie bereits in Ihrem Urteil Marshall bejaht haben, daß Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie unbedingt und hinreichend genau ist; Sie haben in diesem Urteil ausgeführt:Was schließlich die Frage angeht, ob Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207, der den in Artikel 2 Absatz 1 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz der Glcichbehandlung durchführt, inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheint, damit sich ein einzelner gegenüber dem Staat darauf berufen kann, so ist festzustellen, daß diese Bestimmung, für sich allein betrachtet, jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen allgemein und unzweideutig ausschließt. Die Bestimmung ist somit hinreichend genau, um von einem Rechtsbürger in Anspruch genommen und vom Gericht angewandt werden zu können.

78 Sie haben in diesem Urteil auch ausgeführt, daß

eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen einzelnen begründen kann und daß eine Richtlinienbestimmung daher als solche nicht gegenüber einer derartigen Person in Anspruch genommen werden kann.

79 Ausgehend von dem Grundsatz, daß die fehlende oder mangelhafte Umsetzung einer Richtlinie nur einem Mitgliedstaat entgegengehalten werden kann, der aus seiner Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts keinen Nutzen ziehen darf, haben Sie den Begriff des Staates weit ausgelegt; diese Auslegung fassen Sie in Ihrem Urteil Foster wie folgt zusammen:... hat der Gerichtshof in einer Reihe von Rechtssachen anerkannt, daß sich die einzelnen auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen können, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten.So hat der Gerichtshof entschieden, daß die Bestimmungen einer Richtlinie Finanzbehörden (Urteile vom 19. Januar 1982, Becker, a.a.O., und vom 22. Februar 1990 in der Rechtssache C-221/88, EGKS/Konkursmasse Acciaierie e Fernere Busseni, Slg. 1990, I-495), Gebietskörperschaften (Urteil vom 22. Juni 1989 in der Rechtssache 103/88, Fratelli Costanzo/Stadt Mailand, Slg. 1989, 1939), verfassungsmäßig unabhängigen Hoheitsträgern, die mit der Aufrcchterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit betraut sind (Urteil vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Slg. 1986, 1651), sowie mit der Verwaltung des öffentlichen Gesundheitsdienstes beauftragten Behörden (Urteil vom 26. Februar 1986, Marshall, a.a.O.) entgegengehalten werden können.Demgemäß gehört jedenfalls eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt, zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können.

80 Ein privater Arbeitnehmer kann keinesfalls einem Träger öffentlicher Gewalt gleichgestellt werden, der über besondere Rechte verfügt. In Ermangelung der Umsetzung kann das nationale Gericht also nicht von vornherein die Bestimmungen einer Richtlinie unmittelbar anwenden, selbst wenn sie klar, genau und unbedingt sind.

81 Die Auswirkungen dieses Grundsatzes werden jedoch durch den Begriff der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts abgemildert, den Sie in Ihrer Rechtsprechung aufgestellt haben.

82 Er rindet sich erstmals in Ihrem Urteil vom 10. April 1984, von Colson und Kamann. Das vorlegende Gericht hatte Ihnen in dieser Rechtssache die Frage gestellt, ob die Bestimmungen einer nationalen Regelung, die den Schadensersatz diskriminierter einzelner auf eine rein symbolische Entschädigung beschränkten, den Erfordernissen der Richtlinie genügten. Sie haben in dieser Rechtssache entschieden, daßdie sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitglicdstaaten gemäß Artikel 5 EWG-Vertrag, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeit, und auch den Gerichten, Daraus folgt, daß das nationale Gericht bei der Anwendung des nationalen Rechts, insbesondere auch der Vorschriften eines speziell zur Durchführung der Richtlinie 76/207 erlassenen Gesetzes, dieses nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen hat, um das in Artikel 189 Absatz 3 genannte Ziel zu erreichen.Sie haben sodann im einzelnen ausgeführt:Es ist Sache des nationalen Gerichts, das zur Durchführung der Richtlinie erlassene Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und anzuwenden.

83 Im folgenden haben Sie diesen Standpunkt bestätigt und es dabei dem nationalen Gericht überlassen, Geist, Buchstaben und Zielsetzung einer Richtlinie bei der Auslegung der nationalen Regelung den Vorrang einzuräumen.

84 Noch weiter ist Generalanwalt Van Gerven in der Rechtssache Barber gegangen, als er vorgeschlagen hat, die Möglichkeit der richtlinienkonformen Auslegung nicht allein einer nationalen Regelung vorzubehalten, die in Durchführung der Gemeinschaftsnormen ergangen ist. Er hat insbesondere ausgeführt:Es handelte sich in diesem Falle nicht um eine unmittelbare Wirkung der betroffenen Richtlinie im Verhältnis zwischen den einzelnen, sondern um die natürliche Wirkung des innerstaatlichen Gesetzes so, wie dieses in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht von den Gerichten ausgelegt wird... Das bedeutet meines Erachtens, daß diese richtlinienkonforme Auslegung sich nicht auf die Auslegung der später als die betroffene Richtlinie oder speziell zu deren Umsetzung erlassenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beschränken darf... Sicherlich wird es häufig — so wie dies in der Rechtssache von Colson der Fall war — um innerstaatliche Vorschriften gehen, die zu einer solchen Umsetzung erlassen wurden; dies ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall.

In der Rechtssache Marleasing hat Generalanwalt Van Gerven noch genauer ausgeführt:

Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ist immer dann gegeben, wenn die nationale Rechtsvorschrift in irgendeiner Weise auslegungsfähig ist.

85 In dem letztgenannten Urteil haben Sie, obwohl keine Umsetzung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates erfolgt war und daher keine nationale Durchführungsvorschrift als Grundlage einer Auslegung dienen konnte, für Recht erkannt,

daß ein nationales Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts — gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt — dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut der Richtlinie ausrichten muß, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EWG-Vertrag nachzukommen.

Das Erfordernis einer Auslegung des nationalen Rechts, die im Einklang mit Artikel 11 der Richtlinie 68/151 steht, verbietet es somit, die nationalen Rechtsvorschriften über Aktiengesellschaften dergestalt auszulegen, daß die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft aus anderen als den in Artikel 11 dieser Richtlinie abschließend aufgezählten Gründen ausgesprochen werden kann.

Sie sind zu folgendem Ergebnis gelangt:

Auf die Vorlagefrage ist daher zu antworten, daß ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit auf einem Gebiet anhängig ist, das in den Anwendungsbereich der Richtlinie 68/151 fällt, sein nationales Recht unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie auslegen muß, um zu verhindern, daß eine Aktiengesellschaft aus anderen als den in Artikel 11 der Richtlinie aufgezählten Gründen für nichtig erklärt wird.

86 Sic sind somit über Ihre Rechtsprechung im Urteil von Colson hinausgegangen und haben den Anwendungsbereich des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung auf nationale Bestimmungen selbst dann ausgedehnt, wenn sie vor der Richtlinie erlassen wurden oder mit ihr nicht im Zusammenhang stehen.

87 Sie werden diesen Standpunkt bestätigen müssen.

88 Die Kommission wirft eine zweite Vorfrage auf, nämlich, ob Ihre Rechtsprechung zur mittelbaren Diskriminierung, die auf Artikel 119 EWG-Vertrag beruht, im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Richtlinie 76/207/EWG anwendbar ist.

89 Im Urteil Ruzius-Wilbrink, in dem es um die Gewährung einer Leistung bei Arbeitsunfähigkeit an teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ging, haben Sie mit folgenden Worten auf der Grundlage von Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG Ihre ständige Rechtsprechung zu Artikel 119, die insbesondere in Ihrem Urteil Jenkins entwickelt worden ist, bestätigt:

... daß Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 dahin auszulegen ist, daß er einer nationalen Regelung, die den Versicherten bei Arbeitsunfähigkeit ein soziales Minimum gewährleistet, entgegensteht, soweit sie eine Ausnahme von diesem Grundsatz für diejenigen Versicherten vorsieht, die zuvor eine Tcilzeitbeschäftigung ausgeübt haben, und den Betrag der Leistung auf den zuvor bezogenen Lohn begrenzt, wenn diese Maßnahme wesentlich mehr Frauen als Männer trifft, es sei denn, diese Regelung ist durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt.

90 Somit erstrecken Sie Ihre Rechtsprechung zur mittelbaren Diskriminierung im Rahmen von Artikel 119 auf die Richtlinien, die zur Durchführung dieser Bestimmung ergangen sind. Daher muß für die Richtlinie 76/207/EWG das gleiche gelten.

91 Nach der Beantwortung dieser Vorfragen möchte ich jetzt versuchen, dem vorlegenden Gericht die Elemente an die Hand zu geben, die es ihm erlauben, zu beurteilen, ob § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG diskriminierenden Charakter hat.

92 Diese Bestimmung, die eine besondere Berechnungsweise vorsieht, enthält unmittelbar keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Sie ist nämlich neutral gefaßt.

93 Daher ist zu untersuchen, ob der Umstand, daß bei Kleinbetrieben Arbeitnehmer, die weniger als wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden beschäftigt sind, nicht berücksichtigt werden, Frauen mittelbar diskriminiert. Es sei noch klargestellt, daß die Berechnungsweise selbst nur wegen der Folgen diskriminierend sein könnte, die sie aufgrund der Einstufung des betreffenden Unternehmens als Kleinbetrieb nach sich ziehen könnte. Denn die Klägerin gehört zwar zu den Arbeitnehmern des Betriebs, jedoch nicht zu denjenigen, die bei der Feststellung der Zahl der Beschäftigten nicht berücksichtigt werden, weil sie weniger als zehn Stunden wöchentlich oder 45 Stunden monatlich arbeiten. Dennoch kann sie sich nicht auf die allgemeine Kündigungsschutzregelung berufen.

94 Daher setzt, wie auch die Kommission ausführt, eine sachdienliche Beantwortung der Frage voraus, daß sie auf den Nachteil erstreckt wird, der den Arbeitnehmern in den Kleinbetrieben tatsächlich entsteht: daß sie nämlich nicht den gerichtlichen Schutz nach der allgemeinen Regelung genießen.

95 Nach Ihrer Rechtsprechung ist es zum einen Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob wirklich eine Diskriminierung vorliegt, zum anderen, zu prüfen, ob diese nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit dem Geschlecht zu tun haben.

96 Zum ersten Punkt — Feststellung, ob tatsächlich eine Diskriminierung vorliegt — haben Sie mehrfach bestätigt, daß dieser Tatumstand in den Zuständigkeitsbereich des vorlegenden Gerichts fällt. So haben Sie in dem zitierten Urteil Jenkins, in dem es um das Arbeitsentgelt der Teilzeitarbeitnehmer eines Bekleidungsunternehmens ging, wobei der Stundenlohn um 10 % unter dem Stundenlohn für Vollzeitarbeit lag, entschieden:

Es ist Sache des nationalen Gerichts, in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob bei einem unterschiedlichen Stundenlohn für Teilzeitarbeit und Vollzeitarbeit in Anbetracht der tatsächlichen Umstände, der Vorgeschichte und der Beweggründe des Arbeitgebers eine Lohnpolitik, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, auch wenn sie sich als eine Differenzierung nach Maßgabe der wöchentlichen Arbeitszeit darbietet, in Wirklichkeit eine Diskriminierung der Arbeitnehmer aufgrund des Geschlechts darstellt.

97 Hierzu sei bemerkt, daß die sowohl vom vorlegenden Gericht als auch von der Bundesregierung angeführten statistischen Angaben lückenhaft sind.

98 Das vorlegende Gericht führt aus, daß 90 Prozent aller Geringbeschäftigten Frauen sind, ohne den Anteil der Frauen anzugeben, die in Kleinbetrieben beschäftigt sind.

99 Die Bundesregierung legt in ihrer Antwort auf die vom Gerichtshof gestellten Fragen keine Zahlen zum Anteil der in Kleinbetrieben beschäftigten Frauen (einschließlich derjenigen, die bei der Berechnung nicht berücksichtigt werden, weil sie weniger als zehn Stunden wöchentlich oder 45 Stunden monatlich beschäftigt sind) vor. Die Angaben aufgrund der Zählung der Arbeitsstätten 1987 lassen bei Arbeitsstätten mit einem bis vier Beschäftigten einen größeren Anteil Männer (75 %) als Frauen (25 %) erkennen.

100 Zum zweiten Punkt — mögliche Rechtfertigung der Maßnahme durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung zu tun haben — ist es ebenfalls Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachen zu prüfen, wenn das Vorliegen einer Diskriminierung feststeht. Sie haben jedoch in Ihrem Urteil Bilka Auslegungsgrundsätze für die Prüfung des Vorbringens zur Rechtfertigung der Maßnahme aufgestellt, indem Sie für Recht erkannt haben:Stellt das vorlegende Gericht fest, daß die von der Beklagten gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind, so reicht der Umstand, daß diese Maßnahmen eine wesentlich größere Anzahl von weiblichen als von männlichen Arbeitnehmern treffen, für die Feststellung, daß sie eine Verletzung des Artikels 119 darstellen, nicht aus.

101 Schließlich haben Sie im Urteil Rinner-Kühn, das wegen einer mit der uns jetzt beschäftigenden vergleichbaren Bestimmung ergangen ist, die angefochten worden war, weil die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Lohnes bei Arbeitsunfähigkeit für sechs Wochen nicht für Beschäftigte galt, deren Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht überstieg, gestützt auf Artikel 119 ausgeführt:Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt wird, im Ergebnis die Frauen jedoch stärker triftt als die Männer, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist.

102 Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten sowohl in ihren schriftlichen als auch in ihren mündlichen Erklärungen umfangreich die Beweggründe des Gesetzgebers bei der Unterstützung für Kleinbetriebe dargestellt. So sollen zu den verfolgten Zwecken die Schaffung von Arbeitsplätzen und die Förderung einer Wirtschaftsstruktur gehören, die sich leichter dem wirtschaftlichen Wandel anpassen kann.

103 Ich schlage daher vor, als Antwort auf die zweite Frage für Recht zu erkennen, daß es Sache des vorlegenden Gerichts ist, festzustellen, ob gegebenenfalls eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, und, falls alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, die den Schluß auf deren Vorliegen zulassen, zu prüfen, ob die angefochtene Maßnahme mit objektiv gerechtfertigten Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, zu erklären sind.

104 Eine letzte Bemerkung. Ich will nicht in die Befugnisse des vorlegenden Gerichts eingreifen, meine aber, wenn die streitige Maßnahme wegen ihrer Rechtfertigung aus der Natur oder dem Aufbau des Systems nicht als Beihilfe betrachtet werden sollte, sollte eine entsprechende Rechtfertigung auch für die Beurteilung durch dieses Gericht maßgebend sein.

105 Als Ergebnis schlage ich vor, für Recht zu erkennen:

1) Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag gilt nicht für eine nationale Bestimmung, die Unternehmen, die fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen, von der allgemeinen Kündigungsschutzregelung ausnimmt.

2) Die Artikel 2 und 5 der Richtlinie 76//207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen stehen einer nationalen Regelung entgegen, die Unternehmen, die fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen, von der allgemeinen Kündigungsschutzregelung ausnimmt, wenn nachgewiesen ist, daß diese Ausnahme in Wirklichkeit wesentlich mehr Frauen als Männer trifft, und wenn diese Regelung nicht durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist.