Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.12.1992 – C-256/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 16. Dezember 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In der vorliegenden Rechtssache legt der Bundesfinanzhof dem Gerichtshof vier Fragen zur Vorabentscheidung vor, mit denen im wesentlichen geklärt werden soll, wie ein Stärkeerzeugnis (mit einem Stärkegehalt/Ewers von 99 Gewichtshundertteilen [GHT] und einem Acetylgehalt von 0,65 GHT), bestehend aus nativer Kartoffelstärke, diese versetzt mit einem von Acetaldehyd befreiten und neutralisierten Kartoffelstärkeester, nach der Kombinierten Nomenklatur einzustufen ist.

Dieses Erzeugnis ist zur Verwendung in der Papier-und Textilindustrie bestimmt und nach seiner Beschaffenheit auch für die menschliche Ernährung geeignet, auch wenn es nach dem nationalen Lebensmittelrecht nicht zugelassen ist.

2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß Stärken grundsätzlich dem Kapitel 11 der Kombinierten Nomenklatur (Müllereierzeugnisse, Malz, Stärke, Inulin, Kleber von Weizen) zuzuweisen sind und daß Kartoffelstärke als solche in der Unterposition 11081300 besonders genannt ist.

Nach Anmerkung 1 b zu Kapitel 11 gehören zu diesem Kapitel jedoch nicht zubereitetes Mehl, zubereiteter Grieß und zubereitete Stärke der Position 1901; daher ist vorab zu prüfen, ob das fragliche Erzeugnis nicht der letztgenannten Position zuzuweisen ist.

Für diese Zuweisung können die Erläuterungen zum Harmonisierten System hilfreich sein, wonach zur Position 1901, die insbesondere Lebensmittelzubereitungen aus Stärke oder Mehl, anderweit weder genannt noch inbegriffen, betrifft, eine Reihe von Lebensmittelzubereitungen auf der Grundlage von Mehl, Grieß, Stärke oder Malzextrakt gehört, deren Charakter durch diese Stoffe bestimmt wird. Diese Zubereitungen sind, wie es in den Erläuterungen weiter heißt, häufig bestimmt zum schnellen Bereiten von Getränken, Breien, Kindernahrung oder Diätkost, und sie können auch Zwischenerzeugnisse für die Lebensmittelindustrie sein.

Nun, die äußeren Merkmale des fraglichen Erzeugnisses stehen einer Einreihung in die Position 1901 zwar nicht entgegen, jedoch ist festzustellen, daß diese Position offenbar spezifisch für die Nahrungsmittelindustrie bestimmte Erzeugnisse betrifft, während die Stärkemischung, um die es hier geht, zwar grundsätzlich für die menschliche Ernährung geeignet ist, hierfür aber tatsächlich nicht bestimmt zu sein scheint; ihre Vermarktung als Lebensmittel scheint nach dem nationalen Recht sogar geradezu verboten zu sein.

3. Bevor jedoch die Schlußfolgerung gezogen wird, daß das fragliche Erzeugnis, das aus einer Mischung aus Kartoffelstärke und Kartoffelstärkeester besteht, in die Unterposition 11081300, die speziell nur Kartoffelstärke betrifft, eingereiht werden kann, ist zu prüfen, ob es nicht andere Positionen der Kombinierten Nomenklatur gibt, die auf dieses Erzeugnis besser passen.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens meint nämlich, eine Stärkemischung wie die beschriebene sei eher der Unterposition 35051050 über veretherte und veresterte Stärken zuzuweisen.

Nach den Erläuterungen zu Position 3505 des Harmonisierten Systems handelt es sich bei den zu dieser Position gehörenden Dextrinen und anderen modifizierten Stärken um Erzeugnisse, die durch Umwandlung von Stärke unter Einwirkung von Wärme, Chemikalien (z. B. Säuren, Basen) oder Amylasen gewonnen werden, und um z. B. durch Oxydation, Veretherung oder Veresterung modifizierte Stärken. Unter den veresterten Stärken nennen die Erläuterungen beispielsweise Stärkeacetate, die in der Textil-oder Papierindustrie verwendet werden, und Stärkenitrate, die zum Herstellen von Sprengstoffen dienen.

Nicht zur Position 3505 gehören — immer noch nach den obengenannten Erläuterungen — nicht umgewandelte Stärke (Position 1108) und Appreturen auf der Grundlage von Stärke und Dextrin für die Textilindustrie, Papierindustrie oder ähnliche Industrien (Position 3809).

4. Daher ist zu prüfen, ob das Erzeugnis, um das es hier geht, zum Zweck der Tarifierung als modifizierte Stärke und speziell als durch Veresterung modifizierte Stärke angesehen werden kann.

Hierzu ist zunächst daran zu erinnern, daß das im vorliegenden Fall angewandte Verfahren, soweit dies aus dem Vorlagebeschluß hervorgeht, nicht zu einer echten Veresterung der Stärke geführt hat, da der Kartoffelstärkeester vor seiner Vermischung mit nativer Stärke von Acetaldehyd befreit und neutralisiert wurde.

Was außerdem den Einwand der Klägerin des Ausgangsverfahrens angeht, das fragliche Erzeugnis sei äußerlich nicht von einem Kartoffelstärkeester mit niedrigerem Substitutionsgrad zu unterscheiden, so ist festzustellen, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Tatsache, daß zwei Waren keine objektiven Merkmale oder Eigenschaften besitzen, die es erlauben, sie voneinander zu unterscheiden, es nicht ausschließt, daß sie aufgrund anderer nachweisbarer, objektiver Faktoren unterschiedlich behandelt werden.

5. Zwar werden nach der Allgemeinen Vorschrift 3 b für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur Mischungen und Waren, die aus verschiedenen Stoffen oder Bestandteilen bestehen, nach dem Stoff oder Bestandteil eingereiht, der ihnen ihren wesentlichen Charakter verleiht.

Wie jedoch die Kommission zu Recht bemerkt hat, ist nach dem Mengenverhältnis zwischen dem Stärkeester und der nativen Stärke davon auszugehen, daß eher die native Stärke für das fragliche Erzeugnis kennzeichnend ist. Auch enthält der Vorlagebeschluß keinen Hinweis darauf, daß der in der Mischung enthaltene Kartoffelstärkeester für den wesentlichen Charakter bestimmend ist, während aus einem vom vorlegenden Gericht angeführten Gutachten der Bundesforschungsanstalt für Getreide-und Kartoffelverarbeitung hervorgeht, daß der Charakter der nativen Stärke durch die Trockenmischung mit Kartoffelstärkeester nicht verändert wird.

Auch scheint mir unter Berücksichtigung des Gesagten die Unterposition 35051090 über andere modifizierte Stärken nicht in Betracht zu kommen, da auch diese Unterposition jedenfalls eine wesentliche Veränderung des ursprünglichen Erzeugnisses voraussetzt. Die Erläuterungen zum Harmonisierten System führen nämlich als Beispiel Dialdehydstärke und mit Formaldehyd oder Epichlorhydrin behandelte Stärke an.

6. Das vorlegende Gericht fragt sodann ausdrücklich, ob das fragliche Erzeugnis, wie es das Gericht formuliert, ohne Erkennbarkeit seiner Bestimmung nach Zusammensetzung und Aufmachung, als anderweit weder genannte noch inbegriffene andere Zubereitung von der in der Textil-und Papierindustrie verwendeten Art, auf der Grundlage von Stärke, der zutreffenden Unterteilung von Position 3809 zuzuweisen ist.

Hierzu ist festzustellen, daß bereits die Anmerkung 1 b zu Kapitel 38 ihrem Wortlaut nach eine derartige Einreihung auszuschließen scheint, da danach Mischungen von Lebensmitteln oder anderen Stoffen mit Nährwert, von der zum Zubereiten von Lebensmitteln für die menschliche Ernährung verwendeten Art, nicht zu Kapitel 38 gehören.

Ich möchte diese Möglichkeit aber vor allem aufgrund der Erläuterungen zum Harmonisierten System ausschließen. Danach gehört zur Position 3809 eine ganze Reihe von Erzeugnissen und Zubereitungen, wie sie im allgemeinen bei der Herstellung oder Ausrüstung (Endbearbeitung) von Garnen, Geweben, Filzen, Papier, Pappe, Leder oder ähnlichen Erzeugnissen verwendet werden.

In den genannten Erläuterungen heißt es weiter, daß diese Erzeugnisse aufgrund ihrer Zusammensetzung und Aufmachung, die ihre spezifische Verwendung in den im Wortlaut dieser Position genannten Industrien (Textil-, Papier-und Lederindustrie) und in ähnlichen Industrien kennzeichnen, unter die Position 3809 fallen.

Diese Kennzeichnung nach der Bestimmung des Erzeugnisses, die im übrigen bei der Einreihung in diese spezifische Position gerade wegen der vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten von Stärkeerzeugnissen notwendig erscheint, liegt beim fraglichen Erzeugnis aber nicht vor, das im Gegenteil, wie das vorlegende Gericht selbst hervorhebt, seiner Natur und seiner Aufmachung nach nicht für eine Verwendung in der gerade erwähnten chemischen Industrie besonders bestimmt ist.

7. Sind aber die Positionen 1901, 3505 und 3809 auszuschließen, so bleibt nur übrig, zum Ausgangspunkt, das heißt zur Position 1108 und besonders zur Unterposition 11081300 über Kartoffelstärke, zurückzukehren, und zwar gemäß der angeführten Allgemeinen Vorschrift 3 b, wonach Mischungen nach dem Stoff einzureihen sind, der ihnen ihren wesentlichen Charakter verleiht.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens meint aber, einer solchen Einreihung der Ware stehe die Einreihungsverordnung (EWG) Nr. 28/90 der Kommission vom 4. Januar 1990 entgegen.

Nach Artikel 1 und Nr. 3 des Anhangs dieser Verordnung sind in die Unterposition 11081300 die Erzeugnisse einzureihen, die sich als feines weißes Pulver darstellen und aus einer Mischung aus nativer Kartoffelstärke und geringen Mengen acetylierter Kartoffelstärke oder Kartoffelstärke mit einem Stärkegehalt von 95 GHT oder mehr und einem Acetylgehalt von weniger als 0,5 GHT bestehen. Nach der im Anhang gegebenen Begründung sind diese Waren aufgrund ihrer analytischen Merkmale (insbesondere ihres schwachen Acetylgehalts) als Stärke des KN-Code 11081300 und nicht als veresterte Stärke des KN-Code 35051050 anzusehen.

Diese Bestimmungen bestätigen nach Ansicht der Klägerin, daß das Stärkeerzeugnis mit einem Acetylgehalt von 0,65 GHT, um das es hier geht, eher in die Unterposition 35051050 einzureihen sei.

8. Hierzu ist erstens zu bemerken, daß, wie die Kommission zu Recht hervorgehoben hat, nichts den Schluß zuläßt, daß die genannte Verordnung bezweckt, anhand des Acetylgehalts eine Unterscheidung zwischen der nativen Stärke der Unterposition 11081300 und der veresterten Stärke der Unterposition 35051050 zu treffen; die Verordnung stellt nur klar, daß ein Stärkeerzeugnis mit den im Anhang beschriebenen Merkmalen auf jeden Fall der Unterposition 11081300 zuzuordnen ist, ohne jedoch einen genauen Hinweis darauf zu enthalten, wie ein Stärkeerzeugnis mit einem etwas höheren Acetylgehalt als 0,5 GHT einzustufen ist.

Zweitens ist daran zu erinnern, daß eine Einreihungsverordnung der Kommission jedenfalls nicht den Wortlaut oder die Tragweite der Kombinierten Nomenklatur ändern kann und daß nach ständiger Rechtsprechung das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren in der Regel in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen ist, wie sie sich aus der Formulierung der Tarifposition und den Vorschriften zu den Abschnitten oder Kapiteln des Gemeinsamen Zolltarifs ergeben.

Auch wenn es richtig ist, daß der Acetylgehalt der Stärke über den Grad ihrer Substitution Aufschluß gibt, das heißt, er gibt an, in welchem Maß die Stärke modifiziert wurde, so ist es doch ebenso richtig, daß ein etwas höherer Acetylgehalt als der in Nr. 3 des Anhangs der Verordnung Nr. 28/90 angegebene für sich genommen kein hinreichender Anhaltspunkt für eine Tarifierung des fraglichen Erzeugnisses als veresterte Stärke darstellt.

9. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich daher dem Gerichtshof vor, die Fragen des Bundesfinanzhofs wie folgt zu beantworten:

Die Kombinierte Nomenklatur ist dahin auszulegen, daß ein aus nativer Kartoffelstärke, diese versetzt mit einem neutralisierten und von Acetaldehyd befreiten Kartoffelstärkeester, bestehendes Stärkeerzeugnis (mit einem Stärkegehalt/Ewers von 99 Gewichtshundertteilen und einem Acetylgehalt von 0,65 Gewichtshundertteilen), das zur Verwendung in der Papier-und Textilindustrie bestimmt ist, nach seiner Beschaffenheit aber auch für die menschliche Ernährung geeignet, wenn auch nach dem nationalen Lebensmittelrecht nicht zugelassen ist, der Unterposition 11081300 zuzuweisen ist.