Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.12.1992 – C-325/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 16. Dezember 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Mit der vorliegenden Klage beantragt die Französische Republik, eine Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten — Anwendung der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag und des Artikels 5 der Richtlinie 80/723/EWG der Kommission auf öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (im folgenden: Mitteilung) gemäß Artikel 173 Absatz 1 EWG-Vertrag für nichtig zu erklären.

2 Diese Mitteilung, die den Mitgliedstaaten mit Schreiben vom 8. November 1991 bekanntgegeben wurde, setzt sich aus zwei Teilen zusammen. Im ersten Teil (Punkte 1 bis 44) legt die Kommission dar, wie sie die Rechtsprechung des Gerichtshofes über die öffentlichen Unternehmen auslegt und in welcher Weise sie die Rechtsvorschriften über staatliche Beihilfen auf folgende Eingriffe der öffentlichen Hand anzuwenden gedenkt: Kapitaleinlagen, Bürgschaften, Darlehen und Verzinsung des eingesetzten Kapitals.

Im zweiten Teil (Punkte 45 ff.) werden die Mitgliedstaaten ersucht, der Kommission jährlich eine Reihe von detaillierten Auskünften über diejenigen Unternehmen der verarbeitenden Industrie zu übermitteln, deren Umsatz 250 Millionen ECU übersteigt; dieser zweite Teil ist Gegenstand der Beanstandungen der französischen Regierung, die meint, daß hierdurch das Wesen der den Mitgliedstaaten durch die Richtlinie 80/723/EWG (im folgenden: Transparenzrichtlinie) auferlegten Verpflichtung, die Kommission über die finanziellen Beziehungen zwischen den Staaten selbst und den öffentlichen Unternehmen zu unterrichten, eine Anderung erfahren habe.

3 Wegen der Einzelheiten des rechtlichen Zusammenhangs, in den sich der vorhegende Rechtsstreit einfügt, verweise ich auf den Sitzungsbericht; ich erinnere jedoch daran, daß die aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 erlassene Transparenzrichtlinie (wie aus ihren Begründungserwägungen hervorgeht) im wesentlichen das Ziel verfolgt, bei den öffentlichen Unternehmen für eine wirksame Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages über die staatlichen Beihilfen zu sorgen. Die Transparenz wird dadurch gewährleistet, daß die Mitgliedstaaten gehalten sind, die Bereitstellung öffentlicher Mittel für öffentliche Unternehmen, sei es unmittelbar durch die öffentliche Hand, sei es über öffentliche Unternehmen oder Finanzinstitute, sowie die tatsächliche Verwendung dieser Mittel durch die begünstigen Unternehmen offenzulegen (Artikel 1). Die finanziellen Beziehungen, deren Transparenz zu gewährleisten ist, betreffen insbesondere Ausgleich von Betriebsverlusten, Kapitaleinlagen oder Kapitalausstattungen, nicht rückzahlbare Zuschüsse oder Darlehen zu Vorzugsbedingungen, Gewährung von finanziellen Vergünstigungen durch Verzicht auf Gewinne oder Nichteinziehung von Forderungen, Verzicht auf eine normale Verzinsung der eingesetzten öffentlichen Mittel und Ausgleich von durch die öffentliche Hand auferlegten Belastungen (Artikel 3).

Die Verpflichtung, die Kommission über die in Rede stehenden finanziellen Beziehungen zu unterrichten, ist in Artikel 5 geregelt, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, die zugehörigen Angaben fünf Jahre lang zur Verfügung der Kommission zu halten (Absatz 1) und sie ihr auf Verlangen mitzuteilen, wenn sie dies für erforderlich hält (Absatz 2).

4 Im Zusammenhang mit den vorstehend genannten Bestimmungen ist der vorliegende Rechtsstreit entstanden. Die französische Regierung ist nämlich der Auffassung, zum Unterschied von der Vorschrift des Artikels 5 Absatz 2 der Transparenzrichtlinie belaste die Mitteilung die Mitgliedstaaten und die beteiligten öffentlichen Unternehmen mit der regelmäßigen und allgemeinen Verpflichtung, der Kommission Angaben zu den fraglichen finanziellen Beziehungen zu liefern, die zumindest teilweise über die bereits in der Richtlinie vorgesehenen Angaben hinausgingen.

Genauer gesagt macht die klagende Regierung eine Verletzung von Artikel 190 des Vertrages sowie des Grundsatzes der Rechtssicherheit geltend, die darin liege, daß die Kommission durch einen der Rechtsgrundlage entbehrenden Akt den Mitgliedstaaten und den betroffenen öffentlichen Unternehmen neue Rechtspflichten auferlegt habe. Überdies überschreite die Mitteilung die Grenzen des der Kommission in Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages zugebilligten Ermessensspielraums, da sie nicht notwendig gewesen sei, unverhältnismäßige Verpflichtungen auferlege und die öffentlichen Unternehmen gegenüber den privaten diskriminiere.

Demgegenüber beantragt die Kommission, die Klage für unzulässig zu erklären, da die angefochtene Maßnahme, wie sich aus ihrem Inhalt ergebe, im Verhältnis zur Transparenzrichtlinie keinerlei neue Verpflichtungen einführe. Hilfsweise beantragt sie, die Klage als unbegründet abzuweisen.

5 Bekanntlich ermächtigt Artikel 173 Absatz 1 den Gerichtshof nur insoweit zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit, als es sich nicht um Empfehlungen oder Stellungnahmen handelt, d. h. lediglich in bezug auf verbindliche Rechtsakte. Eine als Mitteilung bezeichnete Verlautbarung könnte hiernach als — jedenfalls grundsätzlich — unverbindlicher Akt vor dem Gerichtshof nicht mit der Nichtigkeitsklage angegriffen werden.

Die einschlägige Rechtsprechung geht jedoch dahin, daß die äußere Form des Aktes für die Frage nach der Zulässigkeit der gerichtlichen Kontrolle nur von untergeordneter Bedeutung ist und es vielmehr auf seine Wirkungen und seinen Inhalt ankommt.

Zum Begriff der anfechtbaren Handlung im Sinne von Artikel 173 Absatz 1 hat der Gerichtshof bereits in seinem Urteil vom 31. März 1971 in der Rechtssache 22/70 ausgeführt, daß die Nichtigkeitsklage gegen alle Handlungen der Organe, die dazu bestimmt sind, Rechtswirkungen zu erzeugen, ohne Unterschied ihrer Rechtsnatur oder Form zulässig sein [muß]. Diese Auffassung wurde durch das Urteil vom 9. Oktober 1990 in der Rechtssache C-366/88 und später durch das Urteil vom 13. November 1991 in der Rechtssache C-303/90 bestätigt; in der Tat hat der Gerichtshof sowohl die Interne Dienstanweisung als auch den Verhaltenskodex die den jeweiligen Streitgegenstand der genannten Rechtssachen bildeten als anfechtbare Rechtsakte angesehen, da sie dazu bestimmt waren, Rechtswirkungen zu erzeugen.

6 Im vorliegenden Fall haben wir es mit einem als Mitteilung bezeichneten Akt zu tun, dessen Rechtsgrundlagen nicht angegeben sind, der nicht von einem Kommissionsmitglied unterzeichnet ist, der jedoch vom Kollegium der Kommission beschlossen und im Teil C des Amtsblatts veröffentlicht wurde und dessen Adressaten sämtliche Mitgliedstaaten sind, denen er im übrigen mit Schreiben des zuständigen Kommissionsmitglieds bekanntgegeben wurde.

Wenn der fragliche Akt somit auch nicht zur Gruppe der typischen Handlungen gehört, so lassen doch die Begleitumstände, unter denen er abgefaßt und veröffentlicht wurde, unmißverständlich den Willen erkennen, die Adressaten zu binden. Das wird im übrigen auch in keiner Weise von der Kommission bestritten, die während des gesamten Verfahrens die verbindliche Kraft der Maßnahme niemals in Zweifel gezogen und in der mündlichen Verhandlung sogar vorgetragen hat, die Nichtbeachtung der in der fraglichen Mitteilung niedergelegten Verpflichtungen würde zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den betroffenen Mitgliedstaat führen.

Nach alledem erscheint es im Einklang mit der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes unerläßlich, den Inhalt des Aktes zu untersuchen, um feststellen zu können, ob dieser im Verhältnis zu Artikel 5 der Transparenzrichtlinie neue rechtliche Verpflichtungen vorsieht; unter diesem Blickwinkel betrachtet, ist die Zulässigkeit der Klage gleichzeitig mit deren Begründetheit zu prüfen.

7 Der streitige Akt betrifft die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages sowie des Artikel 5 der Transparenzrichtlinie: Das ergibt sich bereits aus seinem Titel, die Kommission und die französische Regierung haben es sowohl in ihren Schriftsätzen als auch in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend und wiederholt bekräftigt, und die Prüfung des Inhalts des Aktes bestätigt es, wie wir noch sehen werden. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch auf denjenigen Teil der Mitteilung, der die Anwendung von Artikel 5 betrifft, da die Magende Regierung lediglich die angebliche Anderung der den Mitgliedstaaten und mittelbar den betroffenen öffentlichen Unternehmen kraft dieser Bestimmung obliegenden Verpflichtung beanstandet.

Wie bereits ausgeführt, betrifft die in Rede stehende Bestimmung lediglich die Unternehmen der verarbeitenden Industrie, deren Umsatz über 250 Millionen ECU liegt. Eben diese Unternehmen sind es, für die die fraglichen Angaben über die finanziellen Beziehungen künftig jährlich mitzuteilen und nicht lediglich während eines Zeitraums von fünf Jahren zur Verfügung der Kommission zu halten und dieser auf Verlangen zu übermitteln sind, wie dies jedoch Artikel 5 der Transparenzrichtlinie vorsieht. Hinzu kommt für die von der Mitteilung betroffenen Unternehmen, daß die dort vorgesehenen, regelmäßig (jährlich) zu erstattenden Berichte auch Angaben über die Kapitalbewegungen innerhalb ein und desselben Unternehmens oder ein und derselben Unternehmensgruppe sowie eine ganze Reihe von Einzelangaben enthalten müssen, die in der Transparenzrichtlinie nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, vorgesehen sind.

8 Lassen Sie mich zunächst feststellen, daß die Kommission selbstverständlich zusätzliche oder jedenfalls in der Transparenzrichtlinie nicht eigens genannte Auskünfte im Zusammenhang mit einem bestimmten Einzelfall fordern kann, und zwar auf der Grundlage nicht nur von Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie, sondern auch verschiedener anderer Bestimmungen des Vertrages (wie der Artikel 5, 93 oder sogar 155). Zu dem vorliegend maßgebenden Zweck muß dagegen geprüft werden, ob die Mitteilung, wie die französische Regierung behauptet, eine regelmäßig zu erfüllende, allgemein umschriebene Verpflichtung eingeführt hat und ob die Verpflichtung, in regelmäßigen Zeitabständen (jährlich) Berichte vorzulegen, die (im Verhältnis zur Transparenzrichtlinie) eine Reihe zusätzlicher Angaben enthalten, über die Bestimmungen von Artikel 5 Absatz 2 hinausgehen. Unter diesem Gesichtspunkt ist vor allem festzustellen, ob die in Rede stehende Bestimmung dahin verstanden werden kann, daß sie die Kommission ermächtigt, systematisch für alle Unternehmen eines bestimmten Industriezweigs, deren Umsatz einen bestimmten Umfang überschreitet, Angaben über die in der Mitteilung bezeichneten finanziellen Beziehungen einzufordern.

Meines Erachtens stehen Wortlaut und Sinn von Artikel 5 Absatz 2 einer derartigen Auslegung entgegen. Die Verpflichtung, der Kommission in regelmäßigen Zeitabständen Berichte vorzulegen, auch wenn sie sich auf einen bestimmten Kreis von Unternehmen beschränkt, ist in der fraglichen Rechtsvorschrift in keiner Weise vorgesehen und läßt sich auch nicht implizit aus deren Wortlaut ableiten. Überdies ergibt sich bereits daraus, daß die Mitgliedstaaten die Angaben fünf Jahre lang zur Verfügung der Kommission zu halten haben, daß deren Übermittlung nicht, auch nicht unter Beschränkung auf eine bestimmte Gruppe auf Unternehmen, als systematisch und allgemein vorzunehmende Handlung verstanden werden kann. Artikel 5 Absatz 2 sieht offensichtlich nur eine einmalige Auskunftspflicht vor, d. h. eine Pflicht, die sich auf einzelne Fälle bezieht, in denen es der Kommission zweifelhaft erscheint, ob nicht öffentliche Mittel in einer mit den Bestimmungen des Vertrages über die staatlichen Beihilfen unvereinbaren Weise übertragen wurden. Wäre es anders, so wäre Artikel 5 Absatz 1 völlig inhaltsleer.

9 Die Kommission bestreitet zwar nicht, daß die in der Mitteilung vorgesehenen Verpflichtungen für die Mitgliedstaaten verbindlich sind, wohl aber, daß die Mitteilung Verordnungscharakter habe; sie macht geltend, es handele sich lediglich um eine praktische Anwendung von Artikel 5 Absatz 2 auf einen Einzelfall, nämlich denjenigen der Unternehmen der verarbeitenden Industrie, deren Umsatz 250 Millionen ECU übersteige. Unter diesem Gesichtspunkt sei entscheidend, daß in Frankreich lediglich vierzehn Unternehmen von der Mitteilung betroffen seien und daß die Liste dieser Unternehmen, die die zuständigen französischen Behörden der Kommission noch vor der Bekanntgabe der Mitteilung übermittelt hätten, eine ausgehandelte Maßnahme darstelle, da sie einvernehmlich von der Kommission und den französischen Behörden abgefaßt worden sei.

Es erscheint mir jedoch unerheblich, ob die französischen Behörden der Kommission die Namen der vierzehn Unternehmen bereits im Mai 1991, also vor Bekanntgabe der Mitteilung, übermittelt haben, da diese den Mitgliedstaaten bereits im Juli 1990 als Entwurf zur Kenntnis gebracht wurde. Ebenso scheint es mir irrelevant, daß die Liste der vierzehn betroffenen Unternehmen von den Parteien einvernehmlich aufgestellt wurde: Wie nämlich aus dem Urteil Verhaltenskodex hervorgeht, ist der etwaige Erlaß eines Aktes im Konsenswege nicht geeignet, die Rechtslage der Mitgliedstaaten zu ändern, es sei denn, eine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts sähe ausdrücklich die Möglichkeit vor, einen solchen ausgehandelten Akt zu erlassen. Außerdem hat die Kommission selbst vorgetragen, die fragliche Liste sei nicht Gegenstand der vorliegenden Klage, da sie nicht angefochten worden sei.

10 Nunmehr ist zu prüfen, ob die streitige Mitteilung, wie die Kommission meint, eine komplexe, aus einem Bündel individueller Akte bestehende Maßnahme darstellt, die sich an jeden einzelnen Mitgliedstaat und jedes einzelne betroffene Unternehmen oder jede einzelne betroffene Unternehmensgruppe wendet, oder ob es sich im Gegenteil, wie die französische Regierung geltend macht, um einen Rechtsakt von allgemeiner Tragweite handelt.

Daß die fragliche Liste nur vierzehn Unternehmen erfaßt, ist in dieser Hinsicht nicht ausschlaggebend, da nicht bestritten wird, daß nur vierzehn Unternehmen der verarbeitenden Industrie einen über 250 Millionen ECU Hegenden Umsatz haben: Die vierzehn aufgezählten Unternehmen sind daher letztlich alle von der Mitteilung betroffenen französischen Unternehmen. Außerdem kann die Möglichkeit, die Adressaten eines Rechtsaktes zu identifizieren, nichts an der Rechtsnatur des betroffenen Aktes ändern.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes kann ein Akt nicht als eine Entscheidung oder ein Bündel von Entscheidungen angesehen werden, wenn er sich allgemein und abstrakt an unbestimmte Personengruppen wendet und auf objektiv bestimmte Sachverhalte anwendbar ist. Dies trifft aber gerade auf die streitige Mitteilung zu, die auf der Grundlage objektiver Kriterien (Zugehörigkeit zu einem bestimmten Sektor, eine bestimmte Zahl übersteigender Umsatz) eine ganze Reihe von gegenwärtig bestehenden oder künftigen Unternehmen individualisiert.

Im übrigen bestätigt die Kommission selbst diese Auffassung, indem sie einräumt, daß die in Rede stehende Liste entwicklungsfähig ist: Das liegt auch auf der Hand, da die Möglichkeit besteht, daß einige dort aufgeführte Unternehmen aus dem Anwendungsbereich der Mitteilung herausfallen, während auf der anderen Seite neue Unternehmen in diesen Bereich gelangen könnten, wenn ihr jährlicher Umsatz 250 Millionen ECU übersteigt.

11 Nach alledem kann ich mich nicht der Auffassung der Kommission anschließen, daß die Mitteilung lediglich eine Maßnahme zur Anwendung und Durchführung der in Artikel 5 bezeichneten Verpflichtungen darstelle. Es handelt sich vielmehr um einen Akt von allgemeiner und abstrakter Tragweite, der eine systematische Auskunftspflicht für alle in seinen Anwendungsbereich fallenden Unternehmen vorsieht; diese werden auf der Grundlage objektiver Kriterien individualisiert.

Was schließlich die in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Auffassung betrifft, die Mitteilung sei ihrem Wesen nach ein an die Dienststellen der Kommission gerichtetes Rundschreiben mit dem Auftrag, von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Transparenzrichtlinie Angaben über die finanziellen Beziehungen der aufgrund der Mitteilung identifizierbaren Unternehmen anzufordern, so beschränke ich mich auf die Bemerkung, daß diese sich an die Mitgliedstaaten wendet, denen sie im übrigen bekanntgegeben wurde, und nicht an die Dienststellen der Kommission.

12 Hinzu kommt, wie bereits ausgeführt, daß die streitige Mitteilung zur Übermittlung einer Reihe von Angaben verpflichtet, die in der Transparenzrichtlinie nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, vorgesehen sind. Ich beziehe mich in erster Linie darauf, daß die Mitteilung Kapitalbewegungen, die innerhalb ein und desselben Unternehmens oder innerhalb ein und derselben Unternehmensgruppe stattfinden, in den Anwendungsbereich von Artikel 5 einbezieht.

Artikel 1 der Transparenzrichtlinie erstreckt zwar deren Anwendungsbereich auf die Bereitstellung öffentlicher Mittel über andere öffentliche Unternehmen, und die oben erwähnten Kapitalbewegungen ließen sich unter diesen Tatbestand subsummieren, doch legt das Fehlen einer Präzisierung in diesem Sinne eher die Auffassung nahe, daß derartige Vorgänge nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Diese Auffassung wird durch das Schreiben bestätigt, mit dem die Kommission den Mitgliedstaaten die Transparenzrichtlinie bekanntgegeben hat. Dort heißt es nämlich ausdrücklich, daß die Richtlinie nicht in die Betriebs- und Rechnungsführung der öffentlichen Unternehmen und Gruppen eingreife; daher fielen Kapitalbewegungen innerhalb eines öffentlichen Unternehmens oder einer öffentlichen Unternehmensgruppe, die für die autonome Führung jedes Unternehmens und jeder Gruppe, ob privat oder öffentlich, kennzeichnend seien, nicht unter die Anforderungen der Richtlinie,

13 Die Kommission macht indessen geltend, die vorerwähnte Einbeziehung entspreche der Notwendigkeit, Artikel 5 in Übereinstimmung mit der Entwicklung des Wirtschaftslebens und vor allem der Rechtsprechung des Gerichtshofes anzuwenden, die in den letzten Jahren deutlich gemacht habe, daß auch Transaktionen innerhalb ein und derselben Gruppe eine Beihilfe im Sinne der Artikel 92 und 93 des Vertrages darstellen können, woraus folge, daß die Kommission befugt sei, Artikel 5 anders auszulegen und anzuwenden als in der Vergangenheit.

Aber auch wenn man sich der Meinung der Kommission anschließen wollte, daß es keinen Grund gebe, diese Kapitalbewegungen von der ihr obliegenden Überwachungsaufgabe auszunehmen, sondern daß eine solche Kontrolle vielmehr notwendig sei, so muß doch betont werden, daß die Entwicklung des Wirtschaftslebens ebenso wie diejenige der Rechtsprechung sich in einer angemessenen Reaktion auf normativer Ebene hätten niederschlagen müssen: in einer Änderung des in Rede stehenden Rechtsaktes.

14 Schließlich ist daran zu erinnern, daß die streitige Mitteilung auch die Verpflichtung einführt, eine Reihe detaillierter Angaben zu übermitteln, die sich nicht stets aus Wortlaut und Sinn der einschlägigen Bestimmungen der Transparenzrichtlinie ableiten lassen. Ich beziehe mich insbesondere auf die Verpflichtung, bestimmte die Buchhaltung und das Rechnungswesen betreffende Angaben zu übermitteln, die zu veröffentlichen die betroffenen Unternehmen bereits auf der Grundlage der Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen verpflichtet sind.

In dieser Hinsicht kann ich allerdings nicht die Meinung der Kommission teilen, daß die Tatsache, daß ihr eine Reihe der in der Richtlinie genannten den Jahresabschluß betreffenden Angaben zu übermitteln sind, in keinem Falle neue Verpflichtungen für die Staaten und Unternehmen mit sich bringen könne, da diese ja bereits kraft der Richtlinie gehalten seien, diese buchhalterische Verpflichtung zu erfüllen. Vor allem verpflichtet die Richtlinie über den Jahresabschluß, wie die französische Regierung zu Recht hervorhebt, die Unternehmen zwar, die Bilanz des Rechnungsjahrs einschließlich einiger Buchungsdaten offenzulegen, aber gewiß nicht dazu, zwei unterschiedliche, parallele Buchungslinien aufzustellen, deren eine beispielsweise die von öffentlichen Unternehmen (etwa öffentlichen finanziellen Einrichtungen) gewährten Darlehen und Bürgschaften und deren andere die entsprechenden Vorgänge bei privaten Unternehmen (etwa privaten Banken) umfassen würde. Das dies für die Unternehmen eine zusätzliche Belastung mit sich bringt, ist nur zu offensichtlich; es genügt, daran zu denken, daß an ein und demselben finanziellen Vorgang sowohl private als auch öffentliche Wirtschaftsteilnehmer mitwirken können.

Zudem handelt es sich nicht lediglich darum, festzustellen, ob die streitige Mitteilung neue Belastungen im Sinne von zusätzlichen (Buchführungs-)Kosten geschaffen hat, sondern vielmehr um die Frage, ob die Verpflichtung, Angaben bestimmter Art zu liefern, sich als bloße Substantiierung von bereits in der Transparenzrichtlinie niedergelegten Verpflichtungen darstellt oder nicht. Es geht genauer gesagt darum, ob der Umstand, daß die in Artikel 3 der Richtlinie enthaltene Aufzählung der finanziellen Beziehungen, deren Transparenz zu gewährleisten ist, bedeutet, daß die Kommission, ohne die geringste Änderung vorzunehmen, hierunter alle geschäftlichen Vorgänge subsumieren darf, deren Einbeziehung ihr zweckmäßig erscheint.

Ich halte dies für unannehmbar. Die Aufzählung in Artikel 3 ist zwar nicht erschöpfend; sie benennt jedoch die Angaben, die für die Gewährleistung einer wirksamen Anwendung der Artikel 92 und 93 erforderlich sind, wobei sich versteht, daß die Kommission, wenn sie es für erforderlich hält, im Einzelfall zusätzliche Auskünfte einholen kann. Artikel 5 Absatz 2 bietet der Kommission jedoch keine Grundlage dafür, systematisch und ganz allgemein die Übermittlung der streitigen Buchungsangaben zu fordern.

15 Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, daß die streitige Mitteilung über die Bestimmungen von Artikel 5 Absatz 2 hinaus geht, in dem sie den Mitgliedstaaten und mittelbar den betroffenen beteiligten öffentlichen Unternehmen systematisch und allgemein die Verpflichtung auferlegt, eine Reihe detaillierter Auskünfte zu erteilen. Diese Mitteilung stellt somit eine Maßnahme dar, die dazu bestimmt ist, Rechtswirkungen zu erzeugen, die sich von denjenigen unterscheiden, die Gegenstand dieser Bestimmung sind; es handelt sich infolgedessen um einen anfechtbaren Akt.

16 Dieser Rechtsakt ist nach Ansicht der französischen Regierung für nichtig zu erklären, weil er a) gegen Artikel 190 und den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoße und b) die Grenzen des der Kommission in Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages zuerkannten Beurteilungsspielraums überschreite, da sein Erlaß nicht notwendig gewesen sei, unverhältnismäßige Verpflichtungen schaffe und eine Diskriminierung der öffentlichen Unternehmen gegenüber den privaten Unternehmen begründe.

Die Rügen zu b) stimmen im wesentlichen mit den Vorwürfen überein, die der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6. Juni 1982 in den verbundenen Rechtssachen 188/80 bis 190/80 betreffend die Richtlinie geprüft hat. Meines Erachtens gelten die damaligen Feststellungen des Gerichtshofes auch hier, wenn man die vorerwähnte Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den staatlichen Beihilfen berücksichtigt, insbesondere was die unterschiedlichen Formen betrifft, die die Bereitstellung von Mitteln — eine staatliche Beihilfe im Sinne der Artikel 92 und 93 des Vertrages — annehmen kann.

17 Genauer gesagt wird die Notwendigkeit, den Anwendungsbereich von Artikel 5 Absatz 2 zu erweitern, in der streitigen Mitteilung umfassend begründet; dort heißt es, wegen der Entwicklung des Wirtschaftslebens und der einschlägigen Rechtsprechung sei es erforderlich geworden, die in der Richtlinie niedergelegten Verpflichtungen weiter zu präzisieren.

Ebenso läßt sich die angebliche Diskriminierung der öffentlichen gegenüber den privaten Unternehmen, die darin bestehen soll, daß lediglich erstere gehalten seien, auch über die Kapitalbewegungen innerhalb ein und desselben Unternehmens oder ein und derselben Unternehmensgruppe Rechenschaft abzulegen, mit der Natur der besonderen finanziellen Beziehungen zwischen öffentlichen Unternehmen und öffentlicher Hand erklären, so daß sie nicht außer Verhältnis zu dem erfolgten Ziel steht, nämlich einer wirksamen Anwendung der Vorschriften über die den öffentlichen Unternehmen gewährten Beihilfen. Ob diese Mittelbewegungen staatliche Beihilfen darstellen, ist eine andere Frage, die von Fall zu Fall zu entscheiden ist.

Somit hat die Kommission mit dem Erlaß der streitigen Mitteilung die Grenzen des ihr von Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages eingeräumten Ermessensspielraums nicht überschritten.

18 Es bleibt daher nur noch zu prüfen, ob die angefochtene Mitteilung gegen Artikel 190 des Vertrages und den Grundsatz der Rechtssicherheit verstößt. Die französische Regierung macht geltend, da die Richtlinie neue Verpflichtungen schaffe, hätte sie auf eine genau bezeichnete rechtliche Grundlage gestellt werden müssen; dieser Mangel verstärke im übrigen die Ungewißheit hinsichtlich der Rechtsnatur der in der Mitteilung aufgestellten neuen Verpflichtungen.

Die Rüge der Verletzung des Artikels 190 bezieht sich ihrem Wesen nach auf das Fehlen einer Rechtsgrundlage. Aus der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes geht aber hervor, daß die Handlungen der Gemeinschaften, um dieser Begründungspflicht zu genügen, eine Darstellung der tatsächlichen und rechtlichen Umstände enthalten [müssen], auf die sich das Organ gestützt hat, so daß dem Gerichtshof die Ausübung seiner Rechtskontrolle und den Mitgliedstaaten sowie den Beteiligten die Unterrichtung darüber ermöglicht wird, in welcher Weise die Gemeinschaftsorgane den Vertrag eingeräumt haben und daß im besonderen die fehlende Bezugnahme auf eine bestimmte Vorschrift des Vertrages möglicherweise keinen Mangel darstellt, wenn die Rechtsgrundlage eines Rechtsaktes anhand anderer Anhaltspunkte in diesem Rechtsakt bestimmt werden kann.

Ergibt sich daraus und aus dem Umstand, daß die korrekte Rechtsgrundlage für eine Änderung von Artikel 5 Absatz 2 der Transparenzrichtlinie unstreitig Artikel 90 Absatz 3 gewesen wäre, der keine Anhörung anderer Organe oder Stellen vorsieht, zwingend, daß die Kommission mit dem Erlaß der streitigen Mitteilung keine Verfahrensvorschriften verletzt hat, so daß die Nichterwähnung der Rechtsgrundlage keinen die Nichtigerklärung des Aktes nach sich ziehenden Verstoß darstellt?

19 Hierzu weise ich zunächst daraufhin, daß die zitierte Rechtsprechung zur Frage der Rechtsgrundlage anhand von Fällen entstanden ist, in denen die Verbindlichkeiten der fraglichen Akte nicht streitig waren und der Rechtsstreit lediglich um die Tatsache ging, daß sich die Angabe der Rechtsgrundlage auf eine allgemeine Verweisung auf den Vertrag beschränkte; es braucht also nur festgestellt zu werden, welche Folgen aus dem Fehlen einer genauen Bezeichnung der Vertragsvorschrift zu ziehen waren, auf der der streitige Akt beruhte.

Im vorliegenden Fall ist die Lage dagegen völlig anders. Wir haben es nämlich mit einem Akt zu tun, der, wie aus seinem Inhalt hervorgeht, für eine bestimmte Gruppe von Unternehmen die Verpflichtungen geändert hat, die den Mitgliedstaaten aufgrund der Transparenzrichtlinie obliegen. Das bedeutet, daß dieser Akt gemäß Artikel 90 Absatz 3 in Form einer Richtlinie hätte erlassen werden müssen, wie dies die Kommission im übrigen bei einer früheren Änderung bereits getan hatte, die tatsächlich keine Probleme aufgeworfen und schon gar nicht zu einem Rechtsstreit vor dem Gerichtshof geführt hatte.

Es liegt somit auf der Hand, daß die Nichtangabe der Rechtsgrundlage, noch dazu bei einem eine atypische Bezeichnung tragenden Akt, hier nicht nur im Hinblick auf etwaige Konsequenzen hinsichtlich des Verfahrens, in dem der Akt zustandegekommen ist, Bedeutung hat, sondern vor allem im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation des Aktes, den das erlassende Organ als Mitteilung bezeichnet hat, also als eine normalerweise nicht verbindliche Maßnahme. Mit anderen Worten, das Fehlen einer Rechtsgrundlage verstärkt, wie die Klägerin geltend macht, die Ungewißheit bezüglich der verbindlichen Natur der in der Mitteilung niedergelegten Verpflichtungen und wirft damit ein Problem der Rechtssicherheit auf.

20 Gestatten Sie mir in diesem Zusammenhang den Hinweis, daß ich in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache Interne Dienstanweisungen dem Gerichtshof vorgeschlagen hatte, ausdrücklich zu einer Vorfrage Stellung zu nehmen, nämlich der Frage, ob bei Nichtbeachtung selbst eines Minimums an Formalitäten, also unabhängig davon, ob die konkrete Untersuchung des Inhalts des fraglichen Aktes zu der Feststellung führt, daß dieser dazu bestimmt ist, Rechtswirkungen zu erzeugen, angenommen werden kann, daß der Akt geeignet ist, derartige Wirkungen zu erzeugen. Der Gerichtshof hat sich zu dieser Frage zwar nicht ausdrücklich geäußert, jedoch mittelbar bestätigt, daß das formale Kriterium ganz unerheblich ist und die Qualifikation des Aktes daher allein auf der Grundlage seines Inhalts vorgenommen werden muß.

Die Entscheidung, die der Gerichtshof somit bezüglich der Zulässigkeit der Klage getroffen hat, kann meines Erachtens noch nicht dahin ausgelegt werden, daß die Formfehler, mit denen der Akt eventuell behaftet ist, stets und in jedem Fall für die Beurteilung seiner Gültigkeit unerheblich wären. Einer solchen Schlußfolgerung stünden überdies gerade die Überlegungen entgegen, die dieser Rechtsprechung zugrunde liegen: Verstärkung des gerichtlichen Schutzes der Rechtsunterworfenen und damit der Rechtssicherheit.

21 Eine Mitteilung, die Rechtswirkungen erzeugen soll und bei abstrakter Betrachtung hierzu geeignet ist, kann aber, wenn sie von einem Organ herrührt, das zum Erlaß bindender Akte auf dem betroffenen Gebiet befugt ist, bei den Adressaten, seien sie Mitgliedstaaten oder private Personen, nur Verwirrung und Unsicherheit stiften, was die Verbindlichkeit des von ihr vorgeschriebenen Verhaltens betrifft. Es ist offensichtlich, daß dies nicht nur den Bürgern, sondern auch der Verwaltung selbst schadet.

Im vorliegenden Fall ist die Rechtssicherheit sogar um so mehr beeinträchtigt, als die Kommission auf dem Gebiet der Beihilfen in ständiger Praxis unverbindliche Mitteilungen herausgibt, wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. Februar 1987 in der Rechtssache Deutil anerkannt hat. Das bedeutet, daß die Bürger angesichts einer als Mitteilung bezeichneten Verlautbarung zu entscheiden hätten, ob eine typische und somit nicht verbindliche Mitteilung oder aber ein Akt vorliegt, der zwar seiner

Bezeichnung nach nicht verbindlich zu sein scheint, jedoch ein bestimmtes Verhalten zwingend vorschreibt. Die Bürger sehen sich mit anderen Worten einer Ungewißheit ausgesetzt, die weniger die Rechtsgrundlage betrifft als vielmehr die wichtigere Frage danach, ob der Akt ein bestimmtes Verhalten von ihnen fordert.

Hierzu sei daran erinnert, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes Rechtsakte der Gemeinschaft eindeutig sein [müssen] und ihre Anwendung ... für die Betroffenen vorhersehbar sein [muß] ; dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist Diese Feststellungen des Gerichtshofes gelten aber erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Mehrdeutigkeit nicht aus einer einzelnen Bestimmung ergibt, sondern aus dem Akt in seiner Gesamtheit, da dieser als nicht verbindliche Maßnahme auftritt, während er in Wahrheit verbindlich ist und sein will.

Die Mehrdeutigkeit der streitigen Maßnahme ergibt sich überdies aus der Haltung, die die Kommission selbst im Laufe des Verfahrens eingenommen hat. Sie hat einerseits geltend gemacht, die Maßnahme sehe keine neuen Verpflichtungen vor, so daß die Kommission nicht gehalten gewesen sei, eine Richtlinie zu erlassen, andererseits aber, die in der Maßnahme vorgesehenen Verpflichtungen müßten bei Vermeidung eines Vertragsverletzungsverfahrens auf jeden Fall beachtet werden.

22 Alles in allem vermag ich mich der Auffassung der Kommission nicht anzuschließen, daß die Wahl der Rechtsgrundlage und der Form nur bei solchen Akten von besonderer Bedeutung sei, deren Erlaß von einem Ad-hoc-Verfahren abhänge oder in die Zuständigkeit eines bestimmten Organs falle, was vorliegend nicht zutreffe, weil die Kommission unbestritten ausschließlich zuständig sei.

Der Umstand, daß der hier einschlägige Artikel 90 Absatz 3 der Kommission die ausschließliche Zuständigkeit zuerkennt, auf dem in Rede stehenden Gebiet verbindliche Maßnahmen zu treffen, ermächtigt nämlich meiner Ansicht nach die Kommission nicht dazu, hierbei diejenige Form zu wählen, die ihr am meisten zusagt, und womöglich zu einem typischerweise unverbindlichen Akt zu greifen, zumal die genannte Vorschrift ausschließlich den Erlaß von Richtlinien und Entscheidungen vorschreibt, also von typischerweise verbindlichen Akten im Sinne von Artikel 189. Es mag in diesem Zusammenhang nützlich sein, an die Ausführungen des Gerichtshofes zu typischen unverbindlichen Akten wie Empfehlungen zu erinnern, die im allgemeinen dann von den Organen der Gemeinschaft ausgesprochen werden, wenn diese nach dem EWG-Vertrag nicht ermächtigt sind, rechtsverbindliche Maßnahmen zu erlassen, oder wenn nach ihrer Ansicht kein Anlaß zu einer zwingenderen Regelung besteht.

Schließlich möchte ich noch hinzufügen, daß es keine große Zumutung darstellt, von der Kommission zu fordern, daß sie gemäß den Vorschriften des Vertrages typische Akte erläßt, die auf einer Rechtsgrundlage beruhen und aus denen sich klar und unmißverständlich ergibt, daß sie für ihre Adressaten verbindlich sind ; dies gilt erst recht, wenn sie hierfür die Zuständigkeit besitzt, wie sich aus den vorstehend zitierten Ausführungen des Gerichtshofes über die Empfehlungen ergibt.

23 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, der Klage stattzugeben und die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.