Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.12.1993 – C-331/92

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 9. Dezember 1993

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A — Einführung

1 In dem vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren geht es im wesentlichen um die Qualifizierung eines gemischten Vertrags zum Zwecke der Beurteilung der Anwendbarkeit der Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge.

2 Gegenstand des Rechtsstreits sind Ausschreibung und Vergabe eines Projekts, das seinen Ursprung findet in einem Kooperationsvertrag (vom 14. Juli 1989) zwischen der Regierung der Kanarischen Inseln und der Stadtverwaltung der Stadt Las Palmas de Gran Canaria (im folgenden Las Palmas). Beabsichtigt war Eröffnung und Betrieb eines Spielcasinos sowie die Fortführung des Hotelbetriebs in den Räumen des Hotels Santa Catalina, das im Eigentum der Stadt Las Palmas steht und als Wahrzeichen der Stadt gilt. Die Ausschreibung wurde veranlaßt durch die Regierung der Kanarischen Inseln, der zuständigen Behörde für die Erteilung der Konzession zum Betrieb eines Spielcasinos. Die Vereinbarungen der Verwaltungen gehen dahin, daß hinsichtlich des Hotelbetriebs die Regierung der Kanarischen Inseln die Ausschreibung im Namen der Stadt veranlassen sollte.

3 Mit Beschluß der Consejería de la Presidencia der Regierung der Kanarischen Inseln vom 17. Juli 1989, veröffentlicht im Boletín Oficial de Canarias vom 19. Juli 1989, erging die Aufforderung zur Teilnahme an der öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe der endgültigen Konzession für die Einrichtung und Eröffnung eines Spielcasinos in Las Palmas — unter Festlegung der Ausschreibungsbedingungen in Anhang I — sowie zur Teilnahme an der im Namen der Stadt Las Palmas durchzuführenden öffentlichen Ausschreibung betreffend die Nutzung des im städtischen Eigentum stehenden Gebäudes und den Betrieb des Hotels Santa Catalina — unter Festlegung der Ausschreibungsbedingungen in Anhang II.

4 Die Ausschreibungsbedingungen in den Anhängen I und II verweisen jeweils aufeinander. Potentielle Bieter müssen ihr Gebot gleichzeitig für beide Teile der Ausschreibung abgeben (unter anderem Artikel 2 Buchstabe i Anhang I, Artikel 2 Absatz 1 und 3 Anhang II). Artikel 2 des Anhangs I, der die Bedingungen enthält, denen die Bieterunternehmen genügen müssen, verlangt, daß der ausschließliche Gesellschaftszweck des Unternehmens im Betrieb von Spielcasinos bestehen müsse. Eine Abweichung von dieser Bedingung ist insofern erlaubt, als ergänzende Dienstleistungen erbracht werden dürfen. Im Rahmen der beispielhaften Aufzählung derartiger ergänzender Leistungen wird ausdrücklich der Betrieb des Hotels Santa Catalina erwähnt, wobei die Sicherstellung des Hotelbetriebs als eine Verpflichtung des potentiellen Zuschlagsempfängers ausgestaltet ist.

5 Die Leistungsbeschreibung in Anhang II der Ausschreibung zur Vergabe der Nutzung des Hotels Santa Catalina, das sowohl das Casino als auch den Hotelbetrieb beherbergen soll, stellt Mindestvoraussetzungen für die Vergabe, für Einrichtung und Betrieb des Spielcasinos, die Nutzung der Baulichkeiten sowie den Hotelbetrieb auf (Artikel 1 Anhang II). Artikel 2 Absatz 2 Anhang II stellt die Bedingung auf, der Zuschlagsempfänger müsse mindestens eine Milliarde Peseten in die Einrichtung des Hotels und dessen Außenanlagen investieren — unabhängig von der Einrichtung des Casinos — zur Durchführung von Renovierungs- und Umgestaltungsarbeiten, damit es in der Kategorie eines Fünf-Sterne-Hotels verbleiben könne. Außerdem wird in Artikel 2 Absatz 2 Anhang II die Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts für die Nutzung des gesamten architektonischen Komplexes aufgestellt, in Höhe von einer Milliarde Peseten für einen Zeitraum entsprechend der anfänglichen Vertragsdauer von 10 Jahren. Sodann werden die hälftige Aufteilung des Entgelts jeweils für die Nutzung der Flächen für das Hotel einerseits und das Casino andererseits, sowie unterschiedliche Zahlungsmodalitäten für beide Komplexe festgelegt.

6 Mit Beschluß vom 10. Januar 1990 erteilte die Regierung der Kanarischen Inseln der Handelsgesellschaft Gran Casino Las Palmas, S. A. den Zuschlag für das gesamte Projekt.

7 Die derzeitige Pächterin des Hotels und Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Gestion Hotelera Internacional, S. Α., wandte sich auf dem Verwaltungsrechtsweg sowohl gegen die Ausschreibung als auch gegen die Zuschlagserteilung. Sie hat unter anderem geltend gemacht, es handele sich bei dem ausgeschriebenen Geschäft um einen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG. Deshalb hätte die Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden müssen, was nicht geschehen ist.

8 Das vorlegende Gericht hat zur Klärung dieses Rechtsproblems folgende Fragen an den Gerichtshof gerichtet:

1) Fällt unter den Begriff öffentliche Bauaufträge in Artikel 1 Buchstabe a die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 ein gemischter Vertrag, der sich aus einem Werkvertrag und der Überlassung von Gütern zusammensetzt?

2) Sind die Vergabestellen, wenn sie einen Vertrag mit diesen Merkmalen abschließen wollen, dementsprechend verpflichtet, diesen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekanntzumachen?

9 Sowohl die Beklagte zu 1, die Regierung der Kanarischen Inseln, als auch die Beklagte zu 2, die Stadtverwaltung von Las Palmas, sind der Ansicht, es gäbe keine Veranlassung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof zu richten. Die Richtlinie 71/305/EWG sei in nationales Recht umgesetzt, so daß es nur noch um die Auslegung mitgliedstaatlichen Rechts gehe.

10 Zu der materiellen Frage der Qualifizierung des fraglichen Geschäfts vertreten alle am Verfahren Beteiligten, die spanische Regierung, die Beklagten zu 1 und zu 2 sowie die Kommission mit unterschiedlichen Begründungen, es handele sich nicht um einen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie.

11 Da eine mündliche Verhandlung von keiner Seite beantragt wurde, ergeht die Entscheidung im schriftlichen Verfahren.

B — Stellungnahme

12 I. Zunächst ist auf die von beiden beklagten Parteien des Ausgangsverfahrens vorgebrachten Zulässigkeitseinwände gegen das Vorabentscheidungsersuchen einzugehen. Sowohl die Beklagte zu 1, die Regierung der Kanarischen Inseln, als auch die Beklagte zu 2, die Stadtverwaltung von Las Palmas, haben geltend gemacht, da die Richtlinie 71/305/EWG bereits in nationales Recht umgesetzt worden sei, gehe es nur noch um die Auslegung mitgliedstaatlichen Rechts. Die Richtlinienbestimmungen seien wegen der erfolgten Umsetzung nicht unmittelbar anwendbar. Die unmittelbare Anwendbarkeit käme nur in Betracht, wenn eine Richtlinie entweder überhaupt nicht oder fehlerhaft umgesetzt worden sei. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Beklagte zu 2 trägt unter Hinweis auf das Urteil in der Rechtssache 283/81, C. I. L. F. I. T. vor, es bestünden keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Im übrigen sind die Beklagten der Ansicht, die Beantwortung der Frage sei unerheblich für die Entscheidung des Falles, da die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei.

13 Um mit dem letzten dieser Argumente zu beginnen, ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei der Frage nach der Aktivlegitimation der Klägerin um eine Frage des mitgliedstaatlichen Prozeßrechts handelt, die zu beantworten der Gerichtshof nicht berufen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist es allein Sache der mitgliedstaatlichen Gerichte, Probleme des innerstaatlichen Rechts zu lösen. Der Gerichtshof ist auf die Auslegung ausschließlich des Gemeinschaftsrechts beschränkt. Im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens kann der Gerichtshof weder über die Anwendbarkeit von Vorschriften des innerstaatlichen Rechts noch über die Erheblichkeit des Vorabentscheidungsersuchens befinden. Es steht daher in der alleinigen Verantwortlichkeit des mitgliedstaatlichen Gerichts, über die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens und die Erheblichkeit der aufgeworfenen Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits zu entscheiden.

14 Soweit die Fragen des vorlegenden Gerichts auf die Auslegung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts abzielen, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten zu entscheiden. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Fragen rein hypothetischer Natur sind, beziehungsweise ein rein fiktiver Rechtsstreit zum Anlaß genommen wird, dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen zu unterbreiten. Um einen derartig außergewöhnlichen Fall handelt es sich bei dem vorliegenden eindeutig nicht. Das vorlegende Gericht hat vielmehr ausführlich zu dem Sachverhalt und der rechtlichen Problematik des Falles Stellung genommen, so daß Zweifel an der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens insofern unberechtigt sind.

15 Der Umstand, daß eine Richtlinie einmal in mitgliedstaatliches Recht umgesetzt worden ist, steht einem zu deren Auslegung vorgelegten Vorabentscheidungsersuchen nicht entgegen. Zwar werden die Rechtssubjekte nach erfolgter Umsetzung der Richtlinie zunächst durch das mitgliedstaatliche Recht betroffen. Allerdings hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Artikel 5 EWG-Vertrag, alle zu dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegt, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten. Daraus folgt, daß das nationale Gericht bei der Anwendung des nationalen Rechts, insbesondere auch der Vorschriften eines speziell zur Durchführung der Richtlinie ... erlassenen Gesetzes, dieses nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen hat,.... Es sei Sache des nationalen Gerichts, das zur Durchführung der Richtlinie erlassene Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräume, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und anzuwenden.

16 Muß folglich ein nationales Gericht sein nationales Recht unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie auslegen, dann ist es natürlich auch zulässig, daß es bei eventuellen Zweifeln bei der Auslegung der Richtlinie ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richten kann.

II. a) Zur ersten Frage

17 Damit möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die fragliche Ausschreibung und Vergabe unter die Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge fällt.

18 Hinsichtlich der Auslegungsmomente zur Qualifizierung des fraglichen Geschäfts ist zunächst davon auszugehen, daß die Richtlinie 71/305/EWG in ihrer ursprünglichen Fassung, das heißt vor ihrer Änderung durch die Richtlinie 89/440/EWG maßgeblich ist. Die Richtlinie 89/440/EWG wurde den Mitgliedstaaten am 19. Juli 1989 bekanntgegeben, am selben Tag, an dem die Ausschreibung des streitigen Projekts in dem regionalen amtlichen Verkündungsblatt erfolgte. Gemäß Artikel 3 der Richtlinie 89/440/EWG ist den Mitgliedstaaten ein Zeitraum von einem Jahr eingeräumt worden, um die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, der Richtlinie nachzukommen. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Ausschreibung waren die Vorschriften der Richtlinie 89/440/EWG daher noch nicht heranzuziehen.

19 Unstreitig handelt es sich bei dem streitbefangenen Vertrag um einen Vertrag mit Mischcharakter. Insoweit herrscht Einigkeit zwischen den Ausführungen des vorlegenden Gerichts und dem Vorbringen sämtlicher Beteiligten. Die Vorabentscheidungsfrage ist insofern mißverständlich formuliert, als sie bereits eine rechtliche Einordnung des zu beurteilenden Geschäfts vornimmt und dabei die Betonung auf den durchzuführenden Werkvertrag legt. Ob die Verpflichtung zur Durchführung der Bauarbeiten den Vertrag charakterisiert, ist jedoch Gegenstand der Frage. Ich schlage daher vor, die Vorlagefrage im Lichte des Vorabentscheidungsersuchens umfassender zu verstehen, etwa in dem Sinn, ob eine öffentliche Ausschreibung und Vergabe der Konzession zur Eröffnung und zum Betrieb eines Spielcasinos, ebenso wie die Konzession eines Hotelbetriebs in Verbindung mit der Vermietung der dazu erforderlichen Räumlichkeiten, in dessen Rahmen die Verpflichtung zur Durchführung von Umgestaltungsarbeiten zu übernehmen ist, als öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG zu verstehen ist.

20 Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage auch nur darauf an, ob das streitige Projekt als Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG zu qualifizieren ist oder nicht und nicht etwa auf eine positive Zuordnung in eine andere Kategorie von Rechtsgeschäften, namentlich die der Dienstleistungsaufträge. In diese Richtung angestellte Überlegungen sind hypothetischer Natur und können nur die Funktion von Abgrenzungskriterien erfüllen.

21 Zur Einordnung des Auftrags haben die Beteiligten bei gleichen Ergebnissen in unterschiedlicher Weise Stellung genommen.

22 Die Kommission vertritt die Ansicht, es handele sich um einen Vertrag mit Mischcharakter, bestehend aus erstens, einer Dienstleistungskonzession in Verbindung mit der Überlassung von im Gemeindeeigentum stehenden Gebäuden und Einrichtungen zur Eröffnung und dem Betrieb eines Casinos, ebenso wie zu Hotel-und Restaurationsbetrieb gegen ein Entgelt in Höhe von 1 Milliarde Peseten. Zweitens gehe es um die Übertragung der Durchführung von Arbeiten zu Lasten des Bieters im Wert von 1 Milliarde Peseten. Bei den Dienstleistungen handele es sich um solche im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG, gemäß deren Anhang Ι Β Nr. 17 und 26. Die Richtlinien 92/50/EWG und 71/305/EWG schlössen sich gegenseitig aus. Um einen Bauauftrag könne es sich nur handeln, wenn er einen wesentlichen Teil eines Vertrags, nicht aber, wenn er einen Zusatz zu dem Dienstleistungsauftrag darstelle. Die Kommission verweist auf den 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50/EWG, der lautet:

Dienstleistungsaufträge, insbesondere im Bereich der Grundstücksverwaltung, können gelegentlich Bauleistungen mit sich bringen. Aus der Richtlinie 71/305/EWG folgt, daß ein Vertrag, um als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet zu werden, die hauptsächliche Errichtung eines Bauwerks im Sinne der Richtlinie zum Inhalt haben muß. Soweit Bauleistungen jedoch lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, führen sie nicht zu einer Einordnung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag.

23 Es müsse daher geprüft werden, ob der Bauauftrag Hauptgegenstand des Vertrags sei oder ob er nur von untergeordneter Bedeutung und dann von dem anderen Teil des Vertrags trennbar sei. Die Kommission vertritt den Standpunkt, der Bauauftrag sei von dem übrigen Gegenstand des Vertrags nicht trennbar. Das ergebe sich aus dem Ziel des Vertrags. Die Arbeiten seien eine notwendige Voraussetzung zur Eröffnung des Casinos, sie seien aber unwesentlich im Verhältnis zur Dienstleistung. Auch eine wirtschaftliche Betrachtung ergäbe, daß die Arbeiten von untergeordneter Bedeutung seien. Hilfsweise trägt die Kommission für den Fall, daß eine Trennung der Gegenstände möglich sei, vor, die Arbeiten seien dann die Gegenleistung für die Konzession, so daß Artikel 3 alte Fassung der Richtlinie 71/305/EWG anwendbar, die Richtlinie somit nicht auf diesen Konzessipnsvertrag anzuwenden sei. Schließlich meldet die Kommission Bedenken an der von ihr vorgenommenen Einordnung des Geschäfts als Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG an. Es handele sich wohl um eine Dienstleistungskonzession, die zwar gemäß dem Vorschlag zur Richtlinie 92/50/EWG in deren Anwendungsbereich gefallen wäre, der Rat habe diese Formulierung jedoch bei der Verabschiedung der Richtlinie nicht übernommen.

24 Die Stadtverwaltung von Las Palmas trägt vor, am 10. Januar 1990 sei die Erlaubnis zum Betrieb eines Spielcasinos erteilt worden. Zum Beleg zitiert sie ausführlich den Text des Beschlusses. Es handele sich nicht um einen Bauauftrag, sondern um die Konzession zum Betrieb eines Casinos und eines Hotels. Die Arbeiten seien in die Verantwortung des Bieters gestellt worden, wobei der Gemeinde lediglich Rechte zur Kontrolle und Prüfung vorbehalten seien.

25 Die Regionalverwaltung hegt zunächst Zweifel an der vorweggenommenen Qualifizierung des Vertrags durch das vorlegende Gericht bei der Formulierung der Vorabentscheidungsfrage. Der wahre Charakter des Vertrags bestehe in der Nutzung und Bewirtschaftung eines im gemeindlichen Eigentum stehenden Gebäudes, ebenso wie der Vergabe des Hotelbetriebs. Der Umstand, daß die Ausschreibung eine sekundäre und untergeordnete Leistung verlange, ändere ihren Gegenstand nicht. Die Bauarbeiten seien untrennbar von der Genehmigung zu Eröffnung und Betrieb des Casinos und das nicht nur wegen der freiwilligen Vereinbarung der beteiligten Verwaltungen, sondern auch wegen der besonderen Bedingungen. Die Konzessionierung zeichne sich durch die Besonderheit aus, daß das Lokal nicht dem Bieter, sondern der Verwaltung gehöre. Die Vereinbarung, daß die Arbeiten zu Lasten des Mieters gingen, ändere nichts an dem mietrechtlichen Charakter des Vertrags. Die Arbeiten könnten gemäß der Leistungsbeschreibung in Anhang II von der Genehmigungsbehörde für Glücksspiele beeinflußt werden. Sie beinhalteten die Anpassung der Lokalität an die auszuübende Tätigkeit. Die Bauarbeiten seien im übrigen von geringem Ausmaß. Der Mieter könne durchaus weitere bauliche Veränderungen vorsehen.

26 Zur Einordnung öffentlich-rechtlicher Verträge würde bei Verträgen mit Mischcharakter einmal die Absorptionstheorie vertreten, gemäß der der überwiegende Teil des Vertrags für die rechtliche Qualifizierung des gesamten Vertrags ausschlaggebend sei und zum anderen die Kombinationstheorie, gemäß der jeder Vertragsteil den besonderen Regeln für den jeweiligen Vertragstyp folge. Die Praxis habe sich für die Absorptionstheorie entschieden; diese Theorie müsse auch im vorliegenden Fall angewendet werden. Es sei ohnehin Sache der spanischen Gerichte, die Qualifizierung des Vertrags vorzunehmen.

27 Oie spanische Regierung gibt in ihrem schriftlichen Vorbringen wesentliche Teile der Ausschreibungsbedingungen wieder, um die gegenseitige Abhängigkeit der verschiedenen Vertragsgegenstände, ebenso wie ihr Über-Unterordnungsverhältnis zu veranschaulichen. Sie vertritt die Ansicht, der Vertragsteil, der sich auf die Bauarbeiten beziehe, habe einen zusätzlichen instrumentalen Charakter. Die Arbeiten seien eine unverzichtbare Bedingung für die Durchführung des Hauptgegenstandes des Vertrags. Die Nachrangigkeit der Bauarbeiten im Verhältnis zu den anderen Vertragsteilen werde an der Übertragbarkeit der Ausführung der Arbeiten an einen Dritten deutlich. Durch die Festlegung des Gesellschaftszwecks des Bieterunternehmens sei dieses von vornherein an der Ausführung der Bauarbeiten gehindert. Der Hauptgegenstand des Vertrags, Eröffnung und Betrieb eines Spielcasinos, sei nicht übertragbar.

28 Die spanische Regierung trägt weiter vor, es handele sich um einen Mietvertrag, wobei die Verpflichtung zur Durchführung der Bauarbeiten zu einem Mindestauftragsvolumen einen Teil des Entgelts für die Überlassung der Räumlichkeiten und die Erlaubnis zum Betrieb der dort angesiedelten Unternehmungen darstelle. Der Bieter sei für die Durchführung der Arbeiten verantwortlich und müsse diese auch bezahlen. Er sei jedoch keineswegs ein öffentlicher Auftraggeber. Die Verwaltung habe dem Bieter keinen Preis für die Arbeiten geboten. Das Ausmaß der Arbeiten sei auch nicht definiert. Eine vorherige Festlegung sei, gemessen an dem Zweck der Ausschreibung, nicht möglich. In diesem Zusammenhang weist die spanische Regierung auf die Ausnahmevorschrift des Artikels 9 Buchstabe h der Richtlinie hin, gemäß derer die Richtlinie nicht angewendet werden braucht auf Fälle, die ihrer Natur nach eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen.

29 Das zu beurteilende Projekt, zu dessen Einordnung der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht die notwendigen Auslegungshilfen an die Hand geben muß, zeichnet sich dadurch aus, daß zur Realisierung des geplanten Vorhabens die Verwaltungen verschiedener Körperschaften zusammenwirken mußten. Weder die Regionalverwaltung noch die Stadtverwaltung hätten das Vorhaben in eigener Regie durchführen können. Die Regionalverwaltung ist allein zuständig für die Konzessionierung des Casinobetriebs. Da das Spielcasino nach den Vorstellungen der Verantwortlichen in dem mit Symbolcharakter ausgestatteten Hotel Santa Catalina angesiedelt werden sollte, war die Mitwirkung der Stadtverwaltung unverzichtbar. Die Stadtverwaltung ist als Eigentümerin des Gebäudes auch bisher als Verpächterin des Hotelbetriebs aufgetreten.

30 Die einheitliche Vergabe von Casinobetrieb und Hotelbetrieb ist naheliegend, da sie in demselben baulichen Komplex beherbergt werden sollten. Es stand der Stadtverwaltung daher frei, den Hotelbetrieb und die dafür erforderlichen Umbauarbeiten nicht selbständig zu vergeben, sondern im Zusammenwirken mit der Regionalverwaltung. Dem Vortrag der Beteiligten ist zu entnehmen, daß die baulichen Veränderungen sowohl für die Einrichtung des Casinobetriebs als auch zur Renovierung und Umgestaltung der Hotelanlagen erforderlich sind. Die einheitliche Durchführung der Arbeiten, die letztlich auch dem Eigentümer zugute kommt, drängt sich somit auf.

31 Weder der Stadtverwaltung noch der Regionalverwaltung ging es aber in erster Linie um die Durchführung der baulichen Anpassungsarbeiten. Die Leistungsbeschreibungen, die der Ausschreibung beigefügt waren, lassen vielmehr den Schluß zu, daß ein Betreiber für Casino und Hotel gefunden werden sollte. Es ist fraglich, ob es sich dennoch bei der Verpflichtung zur Durchführung baulicher Veränderungen um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG handelt.

32 Auszugehen ist von der Definition in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 71/305/EWG. Danach gelten als öffentliche Bauaufträge entgeltliche schriftliche Verträge, die zwischen einem Unternehmer — einer natürlichen oder juristischen Person — einerseits und einem unter Buchstabe b näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber andererseits geschlossen werden und eine der Tätigkeiten zum Gegenstand haben, die unter Artikel 2 der Richtlinie des Rates vom 26. Juli 1971 zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge ... fallen;

Der in Bezug genommene Artikel 2 der Richtlinie 71/304/EWG lautet:

1. Die Vorschriften dieser Richtlinie gelten für die in der Hauptgruppe 40 Anlage I des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufgeführten selbständigen Tätigkeiten. Diese Tätigkeiten entsprechen denjenigen, die in der Klasse 40 der Systematik der Zweige des produzierenden Gewerbes in den Europäischen Gemeinschaften (NICE)' aufgeführt sind; die betreffenden Tätigkeiten sind im Anhang aufgeführt.

2. Die Richtlinie gilt nicht für ....

33 Im Anhang der Richtlinie sind eine Reihe von Tätigkeiten aufgelistet, die dem Baugewerbe zugeordnet werden.

34 Ob die durchzuführenden Umbauarbeiten unter diese Tätigkeitsfelder fallen, kann letztlich nicht entschieden werden, da über Art und Umfang der Arbeiten in der Leistungsbeschreibung offenbar keine näheren Angaben gemacht worden sind. Entscheidend ist meines Erachtens in diesem Zusammenhang nicht eine Begutachtung der einzelnen Tätigkeiten, sondern vielmehr die Tatsache, daß überhaupt noch kein konkretes Ausmaß der Arbeiten durch die ausschreibenden Verwaltungen festgelegt worden ist. Dem Bieter wurde lediglich eine Verpflichtung auferlegt, Umgestaltungsarbeiten in einem finanziellen Mindestrahmen durchführen zu lassen. Die architektonische Planung und Ausgestaltung des Projekts sollte erst zukünftig in partieller Abstimmung mit der Verwaltung stattfinden.

35 Soweit der Bieter und zukünftige Mieter und Konzessionsinhaber für die gewerblichen Tätigkeiten als Bauherr auftreten sollte, ist auch das einen öffentlichen Bauauftrag charakterisierende Merkmal der Vergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber nicht erfüllt. Als öffentlicher Auftraggeber gelten gemäß Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 71/305/EWG der Staat, die Gebietskörperschaften und die in Anhang I aufgeführten juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

36 Weitere Abgrenzungskriterien sind weder der Richtlinie 71/305/EWG noch der Richtlinie 71/304/EWG unmittelbar zu entnehmen. Der 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50/EWG enthält hingegen eine klare Aussage dahingehend, daß von einem öffentlichen Bauauftrag nur die Rede sein kann, wenn die Bauarbeiten den Hauptgegenstand des Vertags darstellen.

37 Wie bereits festgestellt, zielt das im einvernehmlichen Vorgehen der beteiligten Verwaltungen ausgeschriebene Projekt darauf ab, einen geeigneten Betreiber für Casino und Hotelbetrieb zu finden. Daß es sich dabei um den Hauptgegenstand des Geschäfts handelt, wird nicht zuletzt an der Unübertragbarkeit dieser Hauptverpflichtung deutlich. Demgegenüber gingen die Verwaltungen schon bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsbedingungen davon aus, daß die Umgestaltungsarbeiten durch ein anderes Unternehmen im Auftrag und zu Lasten des potentiellen Bieters durchgeführt werden sollten.

38 Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise kommt zu dem gleichen Ergebnis. Zwar entsprechen sich die bar zu entrichtende Gegenleistung für einen ersten Vertragszeitraum von 10 Jahren und das ausbedungene Mindestvolumen der zukünftigen Arbeiten. Allerdings muß dabei berücksichtigt werden, daß die Leistungsbeschreibung sowohl Mietanpassungsklauseln enthält als auch eine Option zur Verlängerung des Vertrags um weitere 10 Jahre, so daß der Rahmen der zu entrichtenden finanziellen Leistung dadurch wesentlich erweitert wird.

39 Schließlich ist noch der Frage nachzugehen, ob das Geschäft derart teilbar gewesen wäre, daß die Bauarbeiten als selbständiger Auftrag betrachtet werden könnten. Zunächst ist davon auszugehen, daß die Beteiligten nahezu übereinstimmend vorgetragen haben, die Umgestaltungsarbeiten seien eine notwendige Voraussetzung für die Vergabe der Konzession gewesen. Die zu übernehmende Verpflichtung ist nach Inhalt und Stellung im Rahmen der Ausschreibungsbedingungen als teilweise Gegenleistung für das Mietrecht und die Konzession zur gewerblichen Nutzung zu verstehen.

40 Entscheidend ist meines Erachtens jedoch, daß der Auftrag nicht teilbar gewesen wäre, ohne seine rechtliche Struktur zu verändern. Die Verwaltung beabsichtigte gerade nicht einen Bauauftrag in eigener Regie zu vergeben, sondern eine Gesellschaft zu finden, die im Rahmen ihrer Verpflichtungen gegenüber der Verwaltung die Bauarbeiten durchführen lassen würde.

41 Selbst bei isolierter Betrachtung der Verpflichtung zur Durchführung von Umgestaltungsarbeiten kann meines Erachtens keineswegs von einem öffentlichen Bauauftrag die Rede sein. Dafür sind folgende Momente ausschlaggebend: Es existiert keine Leistungsbeschreibung für die durchzuführenden Arbeiten. Die Verwaltungen stellen kein Entgelt für die Arbeiten in Aussicht. Der potentielle Bieter kann per definitionem kein Bauunternehmer sein. Der Bieter ist lediglich mittelbar verpflichtet, Bauarbeiten zu einem Mindestauftragsvolumen (1 Milliarde Peseten) und zu einer Mindestqualität (Fünf-Sterne-Hotel) durchführen zu lassen. Bei der zukünftigen Planung der Umgestaltungsarbeiten hat sich die Verwaltung gemäß der Ausschreibungsbedingungen allein ein Mitwirkungsrecht, sei es als Eigentümerin, sei es als Bauaufsichtsbehörde, ausbedungen.

42 Da im Ergebnis meines Erachtens kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie vorliegt, werden die folgenden Überlegungen nur noch hilfsweise angestellt. Die Kommission hat vorgetragen, daß für den Fall der Bejahung eines öffentlichen Bauauftrages, Artikel 3 alte Fassung der Richtlinie 71/305/EWG zur Anwendung käme. Artikel 3 Absatz 1 lautete:

Schließt ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrag ab, der von den in Artikel 1 Buchstabe a genannten Verträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die zu erbringenden Arbeiten entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauvorhabens oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht, so wird diese Richtlinie auf diesen sogenannten Konzessionsvertrag nicht angewandt...

43 Die Vorschrift wurde im Rahmen der Änderung durch die Richtlinie 89/440/EWG gestrichen. Dennoch findet sie auf den maßgeblichen Zeitraum Anwendung.

44 Meines Erachtens handelt es sich bei der Verpflichtung zur Durchführung von Bauarbeiten nicht um einen Konzessionsvertrag im Sinne des Artikels 3. Abgesehen davon, daß nach der Charakterisierung des Geschäfts gemäß Artikel 3 die Leistung der öffentlichen Verwaltung in der Vergabe der Konzession und möglicherweise einer Zahlung besteht, in deren Gegenseitigkeitsverhältnis die Bauleistung steht, im vorliegenden Fall jedoch, die Bauleistung nur einen Teil der Leistungsverpflichtung des Konzessionärs ausmacht, ist das entscheidende Kriterium meines Erachtens, daß der Konzessionär nicht unmittelbar zum Erbringen der Bauleistungen verpflichtet ist.

II b) Zur zweiten Frage

45 Soweit eine öffentliche Ausschreibung nicht als öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG zu qualifizieren ist, brauchen die Publikationsvorschriften der Richtlinie nicht beachtet zu werden.

C — Schlußantrag

46 Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen vor:

1) Die Verpflichtung zur Durchführung von Bauarbeiten durch Dritte, die im Rahmen eines öffentlichen Vertrags zur Vergabe der Konzession für ein Spielcasino und einen Hotelbetrieb in Verbindung mit der Vermietung der dazu erforderlichen Räumlichkeiten ausgehandelt wird, stellt keinen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305/EWG dar.

2) Ein Veröffentlichungserfordernis der Ausschreibung gemäß den Vorschriften der Richtlinie 71/305/EWG besteht daher nicht.