Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.02.1994 – C-389/92

Schlußanträge des Generalanwalts

Claus Gulmann

vom 24. Februar 1994

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Der belgische Raad van State hat den Gerichtshof um Auslegung von Gemeinschaftsrichtlinien betreffend öffentliche Bauaufträge ersucht, um Aufschluß darüber zu erlangen, ob es mit diesen Richtlinien vereinbar ist, daß bei der Prüfung eines Antrags auf Aufnahme in die belgische Liste zugelassener Unternehmer, der von der beherrschenden juristischen Person eines niederländischen Konzerns gestellt wird, nur die Leistungsfähigkeit dieser Gesellschaft selbst und nicht die Leistungsfähigkeit der übrigen Konzerngesellschaften berücksichtigt wird.

Sachverhalt und Vorlagefrage

2 Die niederländische Gesellschaft Ballast Nedam NV (im folgenden: Klägerin) war bis 1987 gemäß der belgischen Regelung über die Zulassung von Unternehmern als Unternehmer zugelassen. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften finden sich insbesondere in der Besluitwet vom 3. Februar 1947 und in zwei Durchführungsrechtsakten hierzu, nämlich der Königlichen Verordnung vom 9. August 1982 und der Ministerialverordnung vom 13. August 1982.

3 Im Jahre 1989 beschloß das Ministerium für Öffentliche Arbeiten, die Zulassung der Klägerin nicht zu erneuern. Der Bescheid erging aufgrund einer ablehnenden Stellungnahme des Ausschusses für die Zulassung der Unternehmer, die wie folgt begründet war:

Der Ausschuß stellt festdaß unter Berücksichtigung der Aktenlage die juristische Einheit ,Ballast Nedam Groep N. V. nicht als Unternehmer im Sinne der Zulassungsregelung angesehen werden kann. Es hat sich nämlich herausgestellt, daß Ihre Gesellschaft eine Holdinggesellschaft ist, deren wichtigste Aktiva in Beteiligungen an Tochterunternehmen (Tochtergesellschaften) bestehen. Aus den eingereichten Referenzen für ausgeführte Arbeiten ergibt sich u. a., daß diese Arbeiten in Wirklichkeit durch verschiedene Tochterunternehmen durchgeführt wurden. Zudem ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht, daß bei der antragstellenden juristischen Person Arbeiter beschäftigt sind.

4 Gestützt auf diese Stellungnahme stellte das Ministerium fest, daß die Klägerin als einzelne juristische Person die gesetzlichen Kriterien in Artikel 2 der Besluitwet vom 3. Februar 1947 und Artikel 2 der Ministerialverordnung vom 13. August 1982 für eine Zulassung nicht [erfülle]. In dem Bescheid des Ministeriums hieß es weiter: Ich möchte Sie jedoch vorsorglich darauf hinweisen, daß, da aus den Akten hervorgeht, daß die als Referenzen angeführten Arbeiten von rechtlich selbständigen Tochterunternehmen ausgeführt wurden, diese die Möglichkeit haben, gegebenenfalls einen Antrag auf Zulassung zu stellen.

5 Die Klägerin erhob beim Raad van State Klage auf Nichtigerklärung der Stellungnahme des Zulassungsausschusses und des Bescheides des Ministeriums für Öffentliche Arbeiten. Vor diesem Hintergrund hat der Raad van State dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ermächtigen die Richtlinie 71/304/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigniederlassungen vergeben werden, und die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, insbesondere deren Artikel 1, 6, 21, 23 und 26, dazu, daß bei der Anwendung der belgischen Regelung über die Zulassung von Unternehmern auf die beherrschende juristische Person eines Konzerns nach niederländischem Recht bei der Beurteilung der Kriterien, die der Unternehmer u. a. in bezug auf die technische Leistungsfähigkeit erfüllen muß, nur die juristische Einheit der beherrschenden juristischen Person und nicht die Konzerngesellschaften berücksichtigt werden, die jeweils mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und zu diesem Konzern gehören?

Die Gemeinschaftsvorschriften betrefffend die offiziellen Listen zugelassener Unternehmer

6 In mehreren Mitgliedstaaten gibt es offizielle Listen zugelassener Unternehmer. Diese Listen ermöglichen es, im voraus zu beurteilen, ob Unternehmer über die im Hinblick auf die Ausführungen von Arbeiten einer bestimmten Art und eines bestimmten Umfangs erforderliche Leistungsfähigkeit verfügen. Unternehmer, die sich an einer Ausschreibung beteiligen wollen, werden hierdurch in die Lage versetzt, auf einfache Art und Weise, nämlich durch Vorlage einer Bescheinigung über die Aufnahme in eine bestimmte Klasse, ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen.

7 Die offiziellen Listen der Mitgliedstaaten über zugelassene Unternehmer werden in Artikel 28 der Richtlinie 71/305 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge behandelt.

8 Artikel 28 Absatz 1 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die offizielle Listen zugelassener Unternehmer führen, diese Listen den Artikeln 23 bis 26 der Richtlinie anzupassen.

9 Artikel 23 nennt bestimmte Insolvenzsituationen und unredliche Verhaltensweisen, die den Ausschluß eines Unternehmers von der Teilnahme an einer Ausschreibung rechtfertigen können. Artikel 24 betrifft die Eintragung in Berufsregister der Mitgliedstaaten. Artikel 25 legt fest, auf welche Art und Weise ein Unternehmer seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachweisen kann.

Artikel 26 bestimmt, wie ein Unternehmer seine technische Leistungsfähigkeit nachweisen kann. Danach kann u. a. die Vorlage von Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der Führungskräfte des Unternehmens (Buchstabe a), einer Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen mitsamt Bescheinigungen über deren ordnungsgemäße Ausführung (Buchstabe b), einer Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird (Buchstabe c), einer Erklärung, aus der das jährliche Mittel der von dem Unternehmen in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist (Buchstabe d) und einer Erklärung, in der die Techniker oder die technischen Stellen anzugeben sind, über die der Unternehmer unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen angehören oder nicht, bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird (Buchstabe e), verlangt werden.

10 Daraus ergibt sich, daß die vorgeschriebene Harmonisierung der offiziellen Listen nur eine begrenzte Reichweite hat, da sie lediglich den Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Unternehmer sowie ihrer technischen Leistungsfähigkeit betrifft, nicht aber die Kriterien für die Klassifizierung.

11 Artikel 28 Absatz 3 bestimmt, inwieweit ein in die offizielle Liste eines Mitgliedstaats aufgenommener Unternehmer diese Eintragung gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber eines anderen Mitgliedstaats als alternatives Beweismittel dafür verwenden kann, daß er die in den Artikeln 23 bis 26 der Richtlinie genannten Eignungskriterien erfüllt.

12 Artikel 28 erlaubt nicht die Schlußfolgerung, daß von den in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmern die Aufnahme in die offizielle Liste im Auftraggeberstaat verlangt werden kann.

13 Artikel 28 Absatz 4 gibt den Unternehmern demgegenüber das Recht, die Aufnahme in die offiziellen Listen anderer Mitgliedstaaten zu beantragen. Die Vorschrift lautet:

Für die Aufnahme von Unternehmern der anderen Mitgliedstaaten in eine solche Liste können nur die für inländische Unternehmer vorgesehenen Nachweise und Erklärungen gefordert werden, in jedem Fall jedoch lediglich diejenigen, die in den Artikeln 23 bis 26 vorgesehen sind. (Hervorhebung durch den Verfasser.)

Eigene Stellungnahme

14 Die zitierte Stellungnahme des Ausschusses für die Zulassung der Unternehmer ist so zu verstehen, daß der Klägerin die Aufnahme in die belgische Liste zugelassener Unternehmer verweigert wird, weil sie in ihrer Eigenschaft als Holdinggesellschaft nicht selbst die erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweist. In der Stellungnahme wird nämlich darauf hingewiesen, daß die wichtigsten Aktiva der Gesellschaft in Beteiligungen an Tochtergesellschaften bestünden, daß die eingereichten Referenzen für ausgeführte Arbeiten Arbeiten beträfen, die nicht von der Klägerin, sondern von ihren Tochtergesellschaften ausgeführt worden seien, und daß bei ihr keine Arbeiter angestellt seien. Dies veranlaßt mich zu zwei einleitenden Bemerkungen.

15 Zum einen haben die Klägerin und die Kommission vorgetragen, der Klägerin sei die Aufnahme in die belgische Liste zugelassener Unternehmer bereits deswegen versagt worden, weil sie eine Holdinggesellschaft innerhalb eines niederländischen Konzerns sei. Aufgrund dessen macht die Klägerin geltend, die Auslegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften durch die belgischen Behörden führe dazu, daß sie aus einem Grunde ausgeschlossen werde, der nicht zu den in Artikel 23 der Richtlinie 71/305 abschließend aufgeführten Ausschlußgründen gehöre. Der Auffassung der Klägerin und der Kommission kann jedoch nicht zugestimmt werden, da sich aus der zitierten Stellungnahme ergibt, daß der Klägerin die Aufnahme nicht deswegen versagt wurde, weil sie eine Holdinggesellschaft innerhalb eines niederländischen Konzerns ist, sondern weil sie als Holdinggesellschaft nicht selbst die erforderliche technische Leistungsfähigkeit besitze. Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich im übrigen ausdrücklich, daß der Beklagte des Ausgangsverfahrens bestreitet, daß der Klägerin die Aufnahme in die Liste allein deswegen versagt worden sei, weil sie eine Holdinggesellschaft innerhalb eines niederländischen Konzerns sei.

16 Zum anderen ergibt sich aus der zitierten Stellungnahme wie gesagt, daß die Versagung der Aufnahme in die Liste auf die fehlende Möglichkeit der Klägerin zurückzuführen war, als selbständige juristische Person ihre technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Dies bedeutet, daß es für eine Stellungnahme in der vorliegenden Rechtssache insbesondere auf Artikel 26 der Richtlinie 71/305 ankommt. In der Vorlagefrage wird jedoch um Stellungnahme dazu ersucht, was bei der Beurteilung der Kriterien, die der Bauunternehmer u. a. in bezug auf die technische Leistungsfähigkeit erfüllen muß, (Hervorhebung durch den Verfasser) zu gelten hat. Da die Fragestellung unabhängig davon, ob es um die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers gemäß Artikel 26 oder um seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 25 geht, grundsätzlich dieselbe ist, ist es unproblematisch, wenn auch die letztgenannte Vorschrift in die Beantwortung der Frage einbezogen wird. Was Artikel 23 angeht, dem zufolge ein Unternehmer von der Aufnahme in eine offizielle Liste ausgeschlossen werden kann, wenn er insolvent ist oder bestimmte Tatbestände eines nicht ordnungsgemäßen Verhaltens erfüllt hat, führt dies gegebenenfalls dazu, daß die beherrschende juristische Person innerhalb eines Konzerns unter keinen Umständen die Aufnahme in eine offizielle Liste zugelassener Unternehmer aufgrund der bei einer Tochtergesellschaft vorliegenden Leistungsfähigkeit erlangen kann, wenn diese einen der in Artikel 23 genannten Tatbestände erfüllt. Eine Muttergesellschaft muß daher gegebenenfalls den Nachweis dafür erbringen, daß dies nicht der Fall ist.

17 Da Artikel 28 den Unternehmern das Recht einräumt, in offizielle Listen anderer Mitgliedstaaten aufgenommen zu werden, das nur von der Vorlage der in den Artikeln 23 bis 26 vorgesehenen Nachweise und Erklärungen abhängig gemacht werden kann, wird eine Stellungnahme zur Vorlagefrage davon abhängen, ob diese Vorschriften so auszulegen sind, daß es mit ihnen vereinbar ist, wenn verlangt wird, daß die betreffenden Nachweise sich auf die Gesellschaft, die die Aufnahme begehrt, als selbständige juristische Einheit beziehen müssen.

18 Wie die Kommission und die Klägerin, die als einzige in der Rechtssache Erklärungen abgegeben haben, vorgetragen haben, lassen sich Gründe dafür anführen, die Artikel 23 bis 26 dahin auszulegen, daß die Behörden bei der Prüfung, ob eine Gesellschaft die für die Aufnahme in eine offizielle Liste eines anderen Mitgliedstaats erforderlichen Kriterien erfüllt, zu berücksichtigen haben, ob die Gesellschaft im Rahmen einer vorgegebenen rechtlichen Struktur auf dem Weg über andere Gesellschaften tatsächlich über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt.

19 Die Kommission und in gewissem Umfang auch die Klägerin machen geltend,

aus der Richtlinie ergebe sich, daß Bietergemeinschaften, die keine bestimmte Rechtsform angenommen hätten, und juristische Personen, die nicht die Absicht oder die Möglichkeit hätten, die Arbeiten selbst auszuführen, das Recht hätten, an Ausschreibungsverfahren teilzunehmen,

solche Bieter müßten daher auch die Möglichkeit zur Teilnahme an anderen Auswahl- oder Zulassungsverfahren haben, die der Erteilung des Zuschlags vorausgingen, und

dies müsse um so mehr für Gesellschaften gelten, die Teil einer bestimmten rechtlichen Struktur gemäß dem Gesellschaftsrecht eines Mitgliedstaats seien und bei denen es daher möglich sei, von vornherein die Gesellschaften zu bestimmen, die die Arbeiten ganz oder teilweise ausführen würden.

20 Das Recht von Bietergemeinschaften, Angebote einzureichen, ergebe sich aus Artikel 21 der Richtlinie, in dem es heiße: Bietergemeinschaften können Angebote einreichen. Von solchen Bietern kann nicht verlangt werden, daß sie zwecks Einreichung des Angebots eine bestimmte Rechtsform annehmen; dies kann jedoch verlangt werden, wenn ihnen der Zuschlag erteilt worden ist.

21 Die Befugnis juristischer Personen, die die Arbeiten nicht selbst ausführen könnten und somit nicht unbedingt Unternehmer im engeren Sinne seien, jedoch für die Unternehmen einstünden, die die Arbeiten ausführt, zur Teilnahme an Ausschreibungsverfahren wird auf mehrere Erwägungen gestützt.

22 Zum einen ergebe sich aus dem Wortlaut des Artikels 26 Buchstabe e ausdrücklich, daß nicht verlangt werden könne, daß Techniker oder technische Stellen in das Unternehmen selbst integriert sein müßten, da die Abgabe einer Erklärung genüge, der zufolge der Unternehmer ... [über sie] bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird.

23 Zum anderen macht die Kommission geltend, die Richtlinie gebe die Möglichkeit, Arbeiten durch Agenturen oder Zweigniederlassungen ausführen zu lassen. Sie stützt diese Auffassung, soweit ersichtlich, auf Artikel 1 der Richtlinie, der eine Definition des öffentlichen Bauauftrags gibt und in diesem Zusammenhang auf die Richtlinie 71/304 verweist. Es trifft zu, daß Artikel 1 der Richtlinie 71/304 die Mitgliedstaaten verpflichtet, zugunsten der als Dienstleistungserbringer oder über Agenturen oder Zweigniederlassungen tätig werdenden natürlichen Personen und Gesellschaften Beschränkungen für die Ausführung von Bauaufträgen aufzuheben. Die Richtlinie 71/305 verweist jedoch lediglich auf Artikel 2 der Richtlinie 71/304, und zwar zum Zwecke der Abgrenzung derjenigen wirtschaftlichen Tätigkeiten, die Gegenstand eines Bauauftrags im Sinne der Richtlinie 71/305 sein können. Aus dieser Verweisung läßt sich kaum mit hinreichender Sicherheit eine Aussage darüber ableiten, wer nach der Richtlinie ein Recht zur Teilnahme an Ausschreibungsverfahren hat.

24 Wie von der Kommission vorgetragen, läßt sich jedoch wohl jedenfalls der Richtlinie 89/440, die den Wortlaut des Artikels 1 der Richtlinie 71/305 ändert, ein Anhaltspunkt für die Auslegung dahin entnehmen, daß die juristische Person, der der Zuschlag erteilt wird, nicht notwendigerweise diejenige Person sein muß, die die Arbeiten tatsächlich ausführt. Öffentliche Bauaufträge werden dort nämlich als Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit bestimmten Tätigkeiten oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte., gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen (Hervorhebung durch den Verfasser) definiert. Da sich aus der achten Begründungserwägung der Richtlinie 89/440 ergibt, daß es um eine Präzisierung und damit schwerlich um eine Ausweitung des Begriffs der öffentlichen Bauaufträge geht, muß es zulässig sein, im Rahmen einer Stellungnahme zu der vorliegenden Rechtssache auf diese Definition zurückzugreifen, auch wenn diese erst nach dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitpunkt in Kraft getreten ist.

25 Demgegenüber bin ich nicht der Auffassung, daß sich, wie die Klägerin geltend gemacht hat, aus Artikel 1 Buchstabe c und Artikel 6 weitere Auslegungsgesichtspunkte ergeben, die das Vorbringen der Klägerin stützen.

26 Es ist wohl richtig, daß — wie die Kommission und in gewissem Umfang auch die Klägerin geltend gemacht haben — aufgrund der genannten Gegebenheiten angenommen werden kann, daß die Kriterien, die sich aus den Artikeln 23 bis 26 der Richtlinie ergeben, den Umständen nach so zu verstehen sind, daß sie von Bietergemeinschaften und juristischen Personen, die die betreffenden Arbeiten nicht selbst ausführen können, erfüllt werden können. Eine Gesellschaft muß mit anderen Worten die Möglichkeit haben, den Nachweis zu erbringen, daß sie die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle oder technische Leistungsfähigkeit besitzt, indem sie nachweist, daß ihr die entsprechende Leistungsfähigkeit zur Verfügung steht, auch wenn diese nicht Bestandteil der Gesellschaft als selbständige juristische Einheit ist.

27 Hieraus folgt, daß die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats die Aufnahme in die offizielle Liste zugelassener Unternehmer nicht alleine mit der Begründung ablehnen dürfen, die Gesellschaft, die den Antrag auf Aufnahme gestellt hat, könne nicht den Nachweis erbringen, daß sie als selbständige juristische Person die erforderliche Leistungsfähigkeit besitze. Um die Aufnahme zu erreichen, muß es ausreichen, wenn die betreffende Gesellschaft nachweist, daß das Verhältnis zwischen den Gesellschaften in einer vorgegebenen rechtlichen Struktur so ausgestaltet ist, daß davon ausgegangen werden muß, daß die Gesellschaft tatsächlich über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt, mit der Folge, daß sie in der Lage ist, eine zufriedenstellende Ausführung der betreffenden Bauarbeiten zu gewährleisten.

28 Dieses Ergebnis scheint mir auch am besten mit dem Ziel der Richtlinie übereinzustimmen, die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge zu verwirklichen und dafür zu sorgen, daß hierfür keine unnötigen Hindernisse geschaffen werden.

29 Für eine Beantwortung der vorgelegten Frage ist es schwerlich ausreichend, festzustellen, daß sich aus der Richtlinie das Erfordernis ergibt, bei der Prüfung eines Antrags auf Aufnahme in eine offizielle Liste zugelassener Unternehmer konkret zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Gesellschaft, die den Antrag gestellt hat, über die mit ihr verbundenen Gesellschaften tatsächlich über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt. Das vorlegende Gericht hat seine Frage nämlich dahingehend konkretisiert, daß diese die Prüfung eines von der beherrschenden Gesellschaft innerhalb eines niederländischen Konzerns gestellten Antrags betrifft.

30 Die Klägerin hat eine Reihe von Tatsachen vorgetragen, die belegen sollen, daß sie als beherrschende juristische Person innerhalb der besonderen Struktur, die dem Rechtsbegriff des Konzerns nach niederländischem Gesellschaftsrecht entspricht, tatsächlich über die Leistungsfähigkeit verfügt, die die Konzerntochtergesellschaften besitzen.

31 Die Klägerin hat insbesondere erklärt, sie halte das gesamte Kapital der übrigen Konzerngesellschaften und habe aufgrund dessen einen beherrschenden Einfluß auf diese Gesellschaften, der u. a. darin zum Ausdruck komme, daß sie die Führungskräfte dieser Gesellschaften bestellen und abberufen könne und hierdurch die Politik der Gesellschaften bestimmen könne. Gemäß Artikel 3 ihrer Satzung bezwecke die Klägerin, als Bauunternehmer aufzutreten, eine Tätigkeit, die auch zum satzungsmäßigen Zweck einer Reihe von Konzerngesellschaften gehöre und die für den Konzern die wichtigste Rolle spiele. Die Klägerin nehme als zentrale Stelle die Belange der Konzerngesellschaften im Hinblick auf Finanzen, Führungspersonal, Gebäude und andere Produktionsmittel wahr. Die Klägerin hat die Bedingungen, die beim Abschluß von Bauaufträgen des Konzerns gelten, wie folgt näher dargestellt:

Die Ausführung der Bauarbeiten ... erfolgt — entsprechend den tatsächlichen Gegebenheiten, darunter die Präferenzen der Auftraggeber — mal durch die BNG selbst, mal durch eine der Konzerngesellschaften, deren satzungsmäßiger Zweck auch die Ausführung von Bauarbeiten umfaßt. Die Ausführung solcher Arbeiten erfolgt mittels derjenigen Kombination von Führungskräften und Produktionsmitteln des Konzerns, die am besten für die Ausführung der jeweiligen Arbeiten geeignet ist. In der Konzernverwaltung werden die bei den Arbeiten anfallenden Ausgaben und Einnahmen aufgrund von Richtlinien, die die Direktion der Ballast Nedam Groep NV für den gesamten Konzern ausgearbeitet hat, derjenigen Konzerngesellschaft zugerechnet, deren — von der Direktion der NV festgelegtem — Arbeitsgebiet die Arbeiten aufgrund ihrer Art und ihrer Lokalisierung zugeschrieben werden. Wenn die Arbeiten von der NV selbst oder der Konzerngesellschaft X ausgeführt werden, jedoch in das Arbeitsgebiet der Konzerngesellschaft Y fallen, wird deren Ausführung unter der internen Verantwortung der Direktion der Gesellschaft Y von einer Organisation aus Personal und Produktionsmitteln des Konzerns wahrgenommen, die dieser Gesellschaft zur Verfügung steht oder gestellt wird, während die Ausgaben und Einnahmen dieser Gesellschaft zugerechnet werden.

In den vorgenannten Fällen führt die Konzerngesellschaft Y die Arbeiten also nicht im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses aus, sondern aufgrund von Richtlinien, die die Direktion der NV in ihrer Eigenschaft als oberstes Leitungsorgan des Konzerns festgelegt hat.

Die rechtliche Bedeutung einer solchen Entscheidung beruht darauf, daß die Ballast Nedam Groep NV zusammen mit ihren Konzerngesellschaften einen Konzern darstellt, der im niederländischen Recht anerkannt ist und der gesetzlich näher geregelt ist.

32 Es steht für mich außer Frage, daß eine Muttergesellschaft, die wie die Klägerin 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaften hält und befugt ist, Entscheidungen zu treffen, die dazu führen, daß die Leistungsfähigkeit dieser Tochtergesellschaften mit hinreichender Gewißheit für die Ausführung konkreter Bauarbeiten zur Verfügung steht, das Erfordernis erfüllt, tatsächlich über die Leistungsfähigkeit zu verfügen, die die Tochtergesellschaften besitzen.

33 Die Frage ist, ob der Gerichtshof die vorgelegte Frage etwas abstrakter beantworten kann, d. h. allgemeine Kriterien dafür aufstellen kann, wann von einer Gesellschaft im Hinblick auf ihre Zulassung als Unternehmer gesagt werden kann, daß sie mit hinreichender Sicherheit über die Leistungsfähigkeit einer anderen Gesellschaft verfügt.

34 Es liegt nahe, den beherrschenden Einfluß einer Gesellschaft in einer anderen Gesellschaft als Ausgangspunkt zu nehmen. Es muß festgelegt werden, wann der beherrschende Einfluß der betreffenden Gesellschaft im jeweiligen Zusammenhang hinreichend groß ist, d. h., wann hinreichende Sicherheit besteht, daß ihre Entscheidungen betreffend die Ausführung von Bauarbeiten gegenüber der anderen Gesellschaft durchgeführt werden.

In diesem Zusammenhang kann nicht ohne weiteres ein vorweg festgelegter und allgemein akzeptierter Begriff verwendet werden. Ein solcher findet sich weder im Gemeinschaftsrecht noch in den Mitgliedstaaten. Es steht nämlich fest, daß der Begriff beherrschender Einfluß entsprechend dem konkreten rechtlichen Zusammenhang, in dem er Anwendung finden soll, festgelegt werden muß.

35 Es wäre eventuell zu überlegen, ob im vorliegenden Zusammenhang ein hinreichender beherrschender Einfluß vorliegt, wenn die in Artikel 24a der Zweiten Gesellschaftsrichtlinie aufgestellten Bedingungen erfüllt sind, d. h. wenn eine Aktiengesellschaft unmittelbar oder mittelbar über die Mehrheit der Stimmrechte einer anderen Gesellschaft verfügt oder einen beherrschenden Einfluß ausüben kann, was der Fall ist, wenn sie das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen und wenn sie gleichzeitig Aktionär oder Gesellschafter der anderen Gesellschaft ist, oder wenn sie Aktionär oder Gesellschafter der anderen Gesellschaft ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieser Gesellschaft getroffenen Vereinbarung allein die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieser Gesellschaft kontrolliert.

36 Die in der Zweiten Gesellschaftsrichtlinie ausgestellten Bedingungen dienen der Feststellung, wann der Erwerb eigener Aktien durch eine Gesellschaft vorliegt. Bei einer natürlichen Betrachtung erscheint es jedoch zulässig, davon auszugehen, daß eine Gesellschaft, die über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt oder im übrigen auf die angegebene Art und Weise einen beherrschenden Einfluß auf die andere Gesellschaft ausübt, auch mit hinreichender Wirkung über die Leistungsfähigkeit dieser Gesellschaft verfügen kann.

37 Wenn ich dem Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache gleichwohl nicht vorschlagen werde, diese Kriterien anzuwenden, ist dies nicht nur darauf zurückzuführen, daß nicht auszuschließen ist, daß ein hinreichender beherrschender Einfluß sich auch auf anderen als den genannten Wegen ergeben kann. Es ist auch darauf zurückzuführen, daß Gründe dafür vorliegen können, daß bei einer Gesellschaft nicht angenommen werden kann, daß sie tatsächlich über die Leistungsfähigkeit einer anderen Gesellschaft verfügt, obwohl sie auf die angeführte Art und Weise einen beherrschenden Einfluß hat. Es ist z. B. nicht auszuschließen, daß nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats womöglich auf andere Aktionäre oder Gläubiger der Tochtergesellschaft Rücksicht zu nehmen ist, was dazu führt, daß die beherrschende Gesellschaft nicht in der im vorliegenden Zusammenhang erforderlichen Weise tatsächlich verfügen kann, und es ist auch nicht auszuschließen, daß das nationale Recht Regeln enthält, die die beherrschende Gesellschaft daran hindern können, ihre Entscheidungen betreffend die Verfügung über die Leistungsfähigkeit der Tochtergesellschaften hinreichend sicher und schnell umzusetzen. Es ist — nicht zuletzt, weil die belgische Regierung in dieser Sache keine Erklärungen abgegeben hat — unmöglich, zu beurteilen, inwieweit die belgischen Vorschriften unter solchen Umständen gerechtfertigt sein können.

38 Ich möchte dem Gerichtshof daher vorschlagen, sich auf die Feststellung zu beschränken, daß es jedenfalls so ist, daß eine juristische Person, deren beherrschender Einfluß auf der in Nr. 32 genannten Grundlage beruht, die Möglichkeit haben muß, unter Hinweis auf die Leistungsfähigkeit, die ihre Tochtergesellschaften besitzen, die Aufnahme in eine offizielle Liste zugelassener Unternehmer zu erreichen.

39 Was die Frage des vorlegenden Gerichts angeht, inwieweit es mit der Richtlinie 71/304 unvereinbar ist, die Aufnahme in eine offizielle Liste mit der Begründung zu verweigern, der Antragsteller besitze nicht als selbständige juristische Person die erforderliche Leistungsfähigkeit, bin ich der Auffassung, daß diese Richtlinie, deren Ziel es war, den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge zu liberalisieren, ihre selbständige Bedeutung verloren hat, wenn man die unmittelbare Anwendbarkeit des Artikels 59 EG-Vertrag bedenkt. Es wäre daher gegebenenfalls richtiger, das Problem auf der Grundlage von Artikel 59 zu untersuchen, der nicht nur offene und versteckte Diskriminierungen verbietet, wie dies bei der Richtlinie 71/304 der Fall ist, sondern auch andere Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs. Da die Antwort auf die vorgelegte Frage der Richtlinie 71/305 entnommen werden kann, besteht für mich kein Anlaß, in der vorliegenden Rechtssache näher zur Anwendung des im EG-Vertrag niedergelegten allgemeinen Verbots der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs Stellung zu nehmen.

Entscheidungsvorschlag

40 Aufgrund dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 23 bis 26 sowie Artikel 28 der Richtlinie 71/305 vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge lassen es nicht zu, daß bei der Prüfung eines Antrags auf Aufnahme in eine in einem Mitgliedstaat geführte Liste zugelassener Unternehmer, den die beherrschende juristische Person eines nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats errichteten Konzerns gestellt hat, nur auf die Leistungsfähigkeit abgestellt wird, die die beherrschende juristische Person selbst besitzt, wenn diese juristische Person belegen kann, daß sie tatsächlich über die Leistungsfähigkeit verfügt, die die übrigen Konzerngesellschaften besitzen, wobei dieses Erfordernis jedenfalls als erfüllt anzusehen ist, wenn die den Konzern beherrschende Gesellschaft hundertprozentige Eigentümerin der Tochtergesellschaften ist und Entscheidungen treffen kann, die dazu führen, daß die Leistungsfähigkeit der Tochtergesellschaften ihr mit hinreichender Sicherheit für die Ausführung konkreter Bauarbeiten zur Verfügung steht.