Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.11.1994 – C-359/93

Schlussanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 17. November 1994

1 Mit der vorliegenden Klage ersucht Sie die Kommission um die Feststellung, daß das Königreich der Niederlande gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (im folgenden: Lieferrichtlinie) in der nacheinander durch die Richtlinien 80/767/EWG vom 22. Juli 1980 und 88/295/EWG vom 22. März 1988 geänderten Fassung sowie aus Artikel 30 des Vertrages verstoßen hat.

Genauer gesagt, entspricht nach Ansicht der Kommission die vom Nederlands Inkoopcentrum NV (im folgenden: NIC) im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Dezember 1991 veröffentlichte Bekanntmachung der Auftragsvergabe für die Lieferung und Instandhaltung einer Wetterwarte nicht den Gemeinschaftsvorschriften. Sie rügt zwei Tatsachen: die fehlende Angabe der Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen, und die von Tag, Stunde und Ort der Öffnung sowie die Aufnahme einer technischen Spezifikation in das Pflichtenheft des Auftrags, die unter Bezugnahme auf ein Erzeugnis mit einem bestimmten Warenzeichen festgelegt wurde, nämlich das von der zum ITT-Konzern gehörenden Firma Bell Laboratories entwikkelte Datenverarbeitungssystem UNIX, ohne daß die Möglichkeit für den Lieferanten erwähnt wurde, ein System gleichwertiger Art anzuwenden.

Es ist daran zu erinnern, daß die Kommission diese Einwände gemäß dem in Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehenen Verfahren den Niederlanden und der Vergabebehörde mitteilte. In dieser Mitteilung hieß es, daß sie auch als Aufforderungsschreiben im Sinne von Artikel 169 des Vertrages zu verstehen sei und daß die anschließende Stellungnahme der niederländischen Regierung als die in diesem Artikel vorgesehene Äußerung angesehen werde.

2 Um die Tragweite der erhobenen Vorwürfe und der vom Beklagten vorgebrachten Gegenargumente richtig erfassen zu können, ist es angebracht, die einschlägigen Bestimmungen der fraglichen Richtlinien in Erinnerung zu rufen.

Artikel 9 Absatz 5 der Lieferrichtlinie verpflichtet die Vergabebehörden, bei der Abfassung der Bekanntmachungen die in Anhang III enthaltenen Muster zu beachten. Hat die Vergabebehörde, wie im vorliegenden Fall, das offene Verfahren angewandt, so muß die Bekanntmachung insbesondere folgende Angaben enthalten (Nr. 7 des Anhangs):

a) Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen

b) Tag, Stunde und Ort der Öffnung.

Der in Abschnitt II dieser Richtlinie, der gemeinsame Vorschriften auf technischem Gebiet betrifft, eingefügte Artikel 7 Absatz 6 lautet:

Die Mitgliedstaaten verbieten die Aufnahme von Beschreibungen technischer Merkmale in die Vertragsklauseln für einen bestimmten Auftrag, die Erzeugnisse einer bestimmten Produktion oder Herkunft oder besondere Verfahren erwähnen, und zur Wirkung haben, daß bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, daß diese technischen Merkmale durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Verboten ist insbesondere die Angabe von Warenzeichen, Patenten oder Typen sowie die Angabe eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion; eine solche Angabe mit dem Zusatz oder gleichwertiger Art ist jedoch zulässig, wenn der Auftragsgegenstand durch hinreichend genaue, allgemeinverständliche Bezeichnungen nicht anders beschrieben werden kann.

Was schließlich Artikel 3 der Richtlinie 89/665 anbelangt, so wird dadurch ein Mittel geschaffen, auf das die Kommission vor Abschluß eines Vertrages zurückgreifen kann, um bei den zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten und den Vergabebehörden schnell tätig zu werden, wenn sie zu der Auffassung gelangt, daß bei einem Vergabeverfahren ... ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen vorliegt. In einem solchen Fall teilt die Kommission daher den genannten Stellen und Behörden die festgestellten Verstöße mit und fordert deren Beseitigung; von diesem Moment an hat der Mitgliedstaat einundzwanzig Tage Zeit, um der Kommission mitzuteilen, daß der beanstandete Verstoß beseitigt wurde, ihr eine Begründung dafür zu nennen, weshalb er nicht beseitigt wurde, oder ihr die Aussetzung des Vergabeverfahrens mitzuteilen.

3 Vor der Behandlung der Begründetheit der Klage ist die von der niederländischen Regierung erhobene Einrede der Unzulässigkeit unter zwei Aspekten zu prüfen.

Die niederländische Regierung macht zunächst geltend, daß das Vorgehen der Kommission nicht den Anforderungen von Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 89/665 entsprochen habe. Wie bereits ausgeführt, bezweckt das dort vorgesehene Verfahren, den betreffenden Mitgliedstaat und die betreffende Vergabebehörde rechtzeitig, auf jeden Fall aber vor der Auftragsvergabe darüber zu informieren, daß ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften begangen wurde. Die Einwände der Kommission wurden den Niederlanden aber sechs Monate nach der Veröffentlichung der fraglichen Bekanntmachung und kurz vor dem Abschluß des Vergabevertrags mitgeteilt. Die Vergabebehörde selbst erhielt die Mitteilung, wie die Kommission zugibt, erst einige Tage später, als der Auftrag bereits vergeben worden war. Nach Ansicht des Beklagten ergibt sich daraus ein Verstoß gegen die Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und den Gemeinschaftsorganen gemäß Artikel 5 des Vertrages, da vernünftigerweise nicht verlangt werden könne, daß ein schon vor mehreren Monaten begonnenes Vergabeverfahren innerhalb nur eines Arbeitstages ausgesetzt werde, wobei noch hinzukomme, daß das betreffende Ersuchen der Vergabebehörde verspätet übermittelt worden sei.

Der zweite von der niederländischen Regierung angeführte Grund für die Unzulässigkeit'beruht darauf, daß auch die Kommission in einer Bekanntmachung, die nach der den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Bekanntmachung veröffentlicht wurde, auf dieselbe technische Spezifikation, das Datenverarbeitungssystem UNIX, Bezug genommen hat. Diese Angabe zeige, daß das NIC voll und ganz zu der Annahme berechtigt gewesen sei, daß gegen die Verwendung der genannten Spezifikation in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht keine Bedenken bestünden, da die Kommission selbst habe erkennen lassen, daß sie das UNIX-System als weithin gebräuchliche und allgemein anerkannte technische Spezifikation ansehe.

4 Die Kritik der niederländischen Regierung am Verhalten der Kommission ist verständlich. Da ihre Berechtigung meiner Ansicht nach jedoch nur in rechtlicher Hinsicht zu prüfen ist, steht außer Frage, daß sie eine Feststellung der Unzulässigkeit nicht rechtfertigen kann. Ich schlage dem Gerichtshof jedenfalls nicht vor, so zu entscheiden.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß eine verspätete Einleitung des in Artikel 3 der Richtlinie 89/665 vorgesehenen besonderen Verfahrens zur Beseitigung von Verstößen gegen die Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens die Kommission sicherlich nicht daran hindern kann, gegen den betreffenden Mitgliedstaat gemäß Artikel 169 des Vertrages vorzugehen, um einen solchen Verstoß feststellen zu lassen. Die letztgenannte Maßnahme ist bekanntlich an keine Frist gebunden, da sie eine Form der Ausübung der der Kommission durch Artikel 155 des Vertrages übertragenen ständigen Aufgabe der Kontrolle der Einhaltung des Gemeinschaftsrechts darstellt; auch offenkundige Erwägungen über die Hierarchie der Normen beseitigen folglich insoweit jeden Zweifel.

Da außerdem die Begründungserwägungen der Richtlinie zeigen, daß das erklärte Ziel des in Artikel 3 vorgesehenen Verfahrens darin besteht, ein System für ein schnelles Tátigwerden der Kommission bei den zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten vor der Vergabe eines Auftrags zu schaffen, um nicht wiedergutzumachende Schäden zu verhindern, die sich aus der rechtswidrigen Vergabe dieses Auftrags ergeben können, kann das zur Verfügung gestellte Instrument in Wirklichkeit die der Kommission nach Artikel 169 zustehenden Befugnisse weder schmälern noch erweitern. Sie muß in jedem Fall auf das dort vorgesehene Verfahren zurückgreifen, wenn auf die gemäß Artikel 3 vorgenommene Mitteilung keine oder eine unzureichende Antwort erfolgt, sofern sie feststellen lassen will, daß der betreffende Mitgliedstaat die ihm aufgrund der Gemeinschaftsvorschriften über das Auftragswesen obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt hat.

5 Angesichts der vorstehenden Erwägungen entspricht die gleichzeitige Einleitung der Verfahren gemäß der genannten Bestimmung der Richtlinie 89/665 und gemäß Artikel 169 des Vertrages den Erfordernissen der Prozeßökonomie, die mir durchaus billigenswert erscheinen. Die einzige Folge der Verspätung, mit der die Kommission tätig geworden ist — insoweit kann ich mich der an ihr geäußerten Kritik nur anschließen —, besteht in der Gefahr, daß ihre Maßnahme nicht die Wirkung erlangt, die ihr nach dem fraglichen besonderen Verfahren zukommen soll.

Außerdem ist nach der Streichung der ursprünglich vorgesehenen einschneidenden Eingriffsbefugnisse der Kommission in der Endfassung der vom Rat erlassenen Richtlinie die Beschleunigung des Verfahrens gemäß Artikel 169 durch die Festlegung einer Frist von höchstens einundzwanzig Tagen für die Beantwortung der Mitteilung der Kommission im wesentlichen das einzige Element, das einem der Ziele dieses Rechtsakts entspricht, nämlich die Wirksamkeit der Mechanismen für die Kontrolle der Anwendung der Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen auch auf Gemeinschaftsebene zu verstärken.

In dem fraglichen Artikel wird nämlich nur für den genannten Bereich klargestellt, welche Frist im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 169 als angemessen anzusehen ist, damit der betreffende Mitgliedstaat auf die Mitteilung antworten und gegebenenfalls seine Verteidigung gegenüber den gegen ihn erhobenen Vorwürfen wirksam vorbereiten kann. Auf keinen Fall sollte mit ihm der Kommission eine Ausschlußfrist gesetzt werden.

6 Der zweite vom Beklagten vorgebrachte Grund für die Unzulässigkeit der Klage beruht auf dem Erfordernis, das berechtigte Vertrauen auf die Übereinstimmung der streitigen technischen Spezifikation mit der Gemeinschaftsregelung zu schützen, das bei den niederländischen Behörden aufgrund der Verwendung dieser Spezifikation durch die Kommission selbst in einer Bekanntmachung der Vergabe öffentlicher Aufträge entstanden sein soll.

Insoweit beschränke ich mich auf den Hinweis darauf, daß es zwei Möglichkeiten gibt. Entweder steht die Verwendung der fraglichen Spezifikation nicht in Widerspruch zur Regelung über das Auftragswesen, so daß sowohl die Gemeinschaftsorgane als auch die nationalen Behörden berechtigt waren und sind, sie bei der Beschreibung des Gegenstands eines Auftrags heranzuziehen. In diesem Fall muß die Klage der Kommission zumindest in diesem Punkt als unbegründet abgewiesen werden.

Besteht dagegen ein Widerspruch, so ist für mich nicht erkennbar, wie der Umstand, daß auch die Kommission einen Verstoß gegen die Vorschriften der Lieferrichtlinie begangen hat, einen etwaigen Verstoß der niederländischen Behörden heilen könnte. Auch die Gemeinschaftsorgane sind zur Einhaltung der Regelung über die Auftragsvergabe verpflichtet; wenn sie sie nicht einhalten, gestattet kein Rechtsgrundsatz den Staaten, das gleiche zu tun. Ein Organ ist auch nicht allein deshalb, weil es einen gleichartigen Verstoß begangen hat, daran gehindert, den von einem Mitgliedstaat begangenen Verstoß feststellen zu lassen.

Auch insoweit ist die Einrede der Unzulässigkeit also zurückzuweisen.

7 Da die Anwendbarkeit der Lieferrichtlinie auf den vorliegenden Fall nicht streitig ist, komme ich nunmehr zur Prüfung der Begründetheit der gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe.

Wie bereits ausgeführt, wirft die Kommission der Vergabebehörde zunächst vor, dadurch gegen Artikel 9 Absatz 5 der Lieferrichtlinie verstoßen zu haben, daß sie bei der Abfassung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe die in Anhang III der Richtlinie enthaltenen Vorschriften nicht befolgt habe, auf die in dem genannten Artikel verwiesen werde und die unter Nummer 7 die Angabe der Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürften, sowie von Tag, Stunde und Ort der Öffnung vorschrieben. Die niederländische Regierung teilt die Auffassung der Kommission in bezug auf das Bestehen einer Verpflichtung der Vergabebehörden, die Bekanntmachungen von Auftragsvergaben nach dem Muster in diesem Anhang abzufassen, und die zwingende Natur der Vorschrift in Nummer 7 dieses Anhangs. Sie wendet jedoch ein, daß die fraglichen Angaben nur dann erforderlich seien, wenn die Vergabebehörde die Möglichkeit der Anwesenheit bei der Öffnung der Angebote beschränken und z. B. nur die Lieferanten zulassen wolle, die die Angebote abgegeben hätten. Wenn die Öffnung dagegen wie im vorliegenden Fall öffentlich sei und jeder Interessent daran teilnehmen könne, seien diese Angaben unnötig.

Außerdem sei aufgrund der Tatsache, daß die vorgelegten Angebote in der Regel komplex und umfangreich seien und daher bei der Öffnung nicht vollständig verlesen werden könnten, die Annahme völlig illusorisch, daß die Lieferanten in diesem Verfahrensstadium das Vorgehen der Vergabebehörde überprüfen und gegebenenfalls rechtzeitig zur Wahrung ihrer Rechte tätig werden könnten.

8 Ich kann mich auch in diesem Punkt den von der niederländischen Regierung vorgetragenen Argumenten nicht anschließen. Vor allem finden sie keine Stütze im Wortlaut der Richtlinie. In deren Anhang III wird nämlich bei der Aufzählung der Angaben, die in der Bekanntmachung der Auftragsvergabe bei Anwendung des offenen Verfahrens enthalten sein müssen, klar zwischen obligatorischen und fakultativen Angaben unterschieden. Zur zweiten Gruppe gehören die Angaben zur Lieferfrist der Erzeugnisse (Nr. 4), zum Betrag und zu den Bedingungen für die Zahlung des Betrages, der gegebenenfalls zu entrichten ist, um von der betreffenden Behörde ein Exemplar der Unterlagen über den Auftrag zu erhalten (Nr. 5 Buchstabe c), oder auch zur Rechtsform, die die Bietergemeinschaft bei der Auftragserteilung haben muß (Nr. 10).

Von den Vorschriften unter Nummer 7 gibt es dagegen keine Ausnahme; dies gilt insbesondere im Hinblick auf das zum Zeitpunkt der Öffnung der Angebote angewandte Verfahren. Das entspricht voll und ganz dem Gedanken der fraglichen Regelung, die in der Transparenz aller Maßnahmen und Verfahren, die die Versorgung der Vergabebehörden ermöglichen, eines der wirksamsten Instrumente zur Verwirklichung der Öffnung des Marktes der öffentlichen Lieferaufträge sieht. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die effektive Anwendung der Gemeinschaftsregelung in vielen Fällen nur dann sichergestellt werden kann, wenn auf Verstöße gegen sie rechtzeitig reagiert wird. Es ist daher verständlich, daß es für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Lieferanten von Bedeutung sein kann, bei der Öffnung der Angebote anwesend zu sein, und sei es — wie die Kommission ausführt — nur, um zu erfahren, wer die Mitbewerber sind, und schon in diesem Stadium prüfen zu können, ob sie die Eignungskriterien der Artikel 20 ff. der Lieferrichtlinie erfüllen. Somit ist klar, daß diese Kontrollmöglichkeit völlig vereitelt würde, wenn die praktischen Modalitäten der Öffnung (auch wenn sie öffentlich ist) nicht bekannt wären.

9 Gegen die behauptete Verletzung von Artikel 7 Absatz 6 der Lieferrichtlinie und Artikel 30 des Vertrages durch die Aufnahme einer technischen Spezifikation, in der ein bestimmtes Erzeugnis erwähnt wird, in das Pflichtenheft des streitigen Auftrags wendet die niederländische Regierung ein, in Wirklichkeit werde im Pflichtenheft auf eine Produktfamilie Bezug genommen, da das UNIX-System als eine im Bereich der Informationstechnik von den dort tätigen Unternehmen allgemein anerkannte technische Spezifikation anzusehen sei. Die Angabe oder gleichwertiger Art neben dem Namen UNIX sei gerade deshalb bewußt weggelassen worden, um den interessierten Lieferanten deutlich zu machen, daß das NIC nicht auf ein bestimmtes Erzeugnis Bezug nehmen wolle, sondern auf ein Erzeugnis mit genau festgelegten Merkmalen. Zur Stützung ihres Vorbringens weist die niederländische Regierung darauf hin, daß der Auftrag letztlich an einen Lieferanten vergeben worden sei, der nicht das UNIX-System verwende, sondern ein ähnliches System.

Hierzu möchte ich bemerken, daß der Beklagte einräumt, daß das UNIX-System kein genormtes System ist, d. h. keine durch ein im Bereich der Informationstechnik anerkanntes internationales Normungsinstitut zugelassene technische Spezifikation. Es wurde nämlich von einer der von den Herstellern und den Verbrauchern zur Beschleunigung der Normung geschaffenen nichtoffiziellen Einrichtungen erarbeitet; dabei handelt es sich um X/OPEN, die die Normung der auf dem UNIX-System von AT & T basierenden Betriebssysteme vornimmt. Die so erarbeiteten technischen Spezifikationen werden aber erst in dem Moment zu Normen, in dem sich die offiziellen Stellen die Ergebnisse der Arbeiten solcher Einrichtungen zu eigen machen. Man kann daher meines Erachtens schwerlich geltend machen, wie es die niederländische Regierung tut, daß das Vorgehen der Vergabebehörde mit dem Beschluß 87/95/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 über die Normung auf dem Gebiet der Informationstechnik und der Telekommunikation in Einklang steht, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, bei öffentlichen Aufträgen in diesen Bereichen auf die europäischen und internationalen Normen Bezug zu nehmen, da das UNIX-System, wie der Beklagte selbst einräumt, nicht unter diese Normen fällt.

Da UNIX somit das Warenzeichen für ein bestimmtes Erzeugnis ist, verstößt die Aufnahme einer Klausel, in der auf dieses System Bezug genommen wird, ohne daß seine Nennung durch die Angabe oder gleichwertiger Art ergänzt wird, gegen Artikel 7 Absatz 6 der Lieferrichtlinie. Da bei einer solchen Klausel zumindest vorrangig nur die Lieferanten den Auftrag erhalten können, die die Verwendung des speziell genannten Systems anbieten, führt sie außerdem zu einer Behinderung der Einfuhrströme im innergemeinschaftlichen Handel und verstößt daher gegen Artikel 30 des Vertrages.

10 An diesem Ergebnis ändert sich meiner Ansicht nach auch dadurch nichts, daß der fragliche Auftrag schließlich an einen Lieferanten vergeben wurde, der ein System verwendet, das dem in der Bekanntmachung ausdrücklich genannten gleichwertig ist, denn die Aufnahme einer Klausel der vorliegenden Art in die Ausschreibung kann in jedem Fall dazu führen, daß Wirtschaftsteilnehmer, die ähnliche Systeme wie das verlangte verwenden, gerade wegen einer solchen Klausel von der Teilnahme an der Ausschreibung absehen.

11 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor,

festzustellen, daß das Königreich der Niederlande dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 77/62/EWG des Rates in der Fassung der Richtlinien 80/767/EWG und 88/295/EWG und aus Artikel 30 des Vertrages verstoßen hat, daß es in der streitigen Bekanntmachung der Auftragsvergabe die Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen, sowie Tag, Stunde und Ort der Öffnung nicht angegeben und in das Pflichtenheft eine unter Bezugnahme auf ein Erzeugnis mit einem bestimmten Warenzeichen festgelegte technische Spezifikation aufgenommen hat;

das Königreich der Niederlande zur Tragung der Kosten des Verfahrens zu verurteilen.