Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.12.1994 – C-310/93

Schlußanträge des Generalanwalts

Philippe Léger

vom 13. Dezember 1994

1 Die BPB Industries plc (im folgenden: BPB) und die British Gypsum Ltd (im folgenden: BG) haben gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 1. April 1993 in einem Rechtsstreit zwischen ihnen und der Kommission, die vom Königreich Spanien und der Iberian Trading (UK) Ltd (im folgenden: Iberian) unterstützt wird, Rechtsmittel eingelegt.

2 Dieses Urteil ist unter folgenden Umständen ergangen.

3 BPB ist außerhalb der Vereinigten Staaten weltweit der größte Hersteller von Gipskartonplatten. Sie hat Niederlassungen in zahlreichen Ländern, u. a. in mehreren Staaten der Gemeinschaft.

4 Die Holdinggesellschaft BPB kontrolliert den Markt für Gipskartonplatten im Vereinigten Königreich und in Irland durch zwei hundertprozentige Tochtergesellschaften, BG und Gypsum Industries Ltd (im folgenden: GIL). Erstere ist der Hauptlieferant für die Märkte in Großbritannien und Nordirland. Ihr Marktanteil wird auf über 90 % geschätzt. Letztere kontrolliert im selben Umfang den irischen Markt.

5 Ab 1982 wurden Gipskartonplatten von der Lafarge UK Ltd (im folgenden: Lafarge) aus Frankreich eingeführt und ab 1984 von der Iberian aus Spanien.

6 1986 hatten diese beiden Importeure zusammen einen Marktanteil von 4 %.

7 Am 17. Juni 1986 legte Iberian bei der Kommission Beschwerde ein, wobei sie geltend machte, daß das Verhalten der BPB gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoße.

8 Die Kommission setzte mit Entscheidung vom 5. Dezember 1988 gegen BPB und BG Geldbußen fest; der verfügende Teil der Entscheidung lautet wie folgt:

Artikel 1Zwischen Juli 1985 und August 1986 hat British Gypsum Ltd gegen Artikel 86 verstoßen, indem es seine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt für Gipskartonplatten durch ein System von Zahlungen an Baustoffhändler, die sich bereit erklärten, Gipskartonplatten ausschließlich von British Gypsum Ltd zu beziehen, mißbräuchlich ausnützte.

Artikel 2Im Juli und August 1985 hat British Gypsum Ltd gegen Artikel 86 verstoßen, indem es eine Strategie verfolgte, wonach Kunden, die nicht mit eingeführten Gipskartonplatten handelten, durch die Gewährung von Lieferprioritäten für Baugipse bei Lieferengpässen bevorzugt wurden, welches einen Mißbrauch seiner beherrschenden Stellung auf dem britischen Gipskartonplattenmarkt darstellte.

Artikel 3BPB Industries PLC hat gegen Artikel 86 verstoßen, indem es über ihre Tochtergesellschaft British Gypsum Ltd ihre beherrschende Stellung auf dem Gipsplattenmarkt in Irland und Nordirland dadurch mißbrauchte, daß sieim Juni und Juli 1985 erfolgreich Druck auf eine Gruppe von Importeuren ausgeübt hat, mit dem Ergebnis, daß sich diese verpflichteten, von der Einfuhr von Gipskartonplatten nach Nordirland abzusehen;Baustoffhändlern in Nordirland zwischen Juni und Dezember 1985 eine Reihe von Preisnachlässen auf BG-Erzeugnisse unter der Bedingung eingeräumt hat, daß sie keine importierten Gipskartonplatten vertreiben.

Artikel 4Es werden folgende Geldbußen festgesetzt:gegen British Gypsum Ltd eine Geldbuße von 3000000 ECU wegen der in Artikel 1 genannten Verstöße gegen Artikel 86 EWG-Vertrag,gegen BPB Industries PLC eine Geldbuße von 150000 ECU wegen der in Artikel 3 genannten Verstöße gegen Artikel 86 EWG-Vertrag....

9 Die von BPB und BG gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsklage führte zum Urteil BPB Industries und British Gypsum/Kommission des Gerichts vom 1. April 1993, dessen Tenor lautet:

1) Artikel 2 der Entscheidung 89/22/EWG... wird für nichtig erklärt, soweit er sich auf Juli 1985 bezieht.

2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

...

10 Das von BPB und BG gegen dieses Urteil eingelegte Rechtsmittel ist sehr genau eingegrenzt. So werden weder das Vorliegen einer beherrschenden Stellung noch die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bestritten. Es stützt sich auf vier Rechtsfehler:

1) Der in Artikel 3 der Entscheidung festgestellte Verstoß sei BPB nicht zuzurechnen.

2) Die in Artikel 1 der Entscheidung behandelten Alleinbezugsvereinbarungen und Zahlungen zur Absatzförderung seien kein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung.

3) Die in Artikel 2 behandelte bevorzugte Belieferung mit Gips sei ebensowenig ein solcher Mißbrauch.

4) Die Nichtbekanntgabe beweiserheblicher Unterlagen stelle eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar.

11 BPB und Β G fordern Sie daher auf,

— das Urteil... ganz oder zumindest teilweise aufzuheben;

— die Entscheidung 89/22/EWG... für nichtig zu erklären;

— hilfsweise die... Geldbußen aufzuheben oder zumindest herabzusetzen;

— die Kommission zur Tragung der Kosten... zu verurteilen.

12 Ich werde die vier Rechtsmittelgründe nacheinander prüfen.

Zum ersten Rechtsmittelgrund

Der in Artikel 3 der Entscheidung festgestellte Verstoß sei BPB nicht zuzurechnen (Randnrn. 99 bis 122 und 141 bis 155 des Urteils des Gerichts, Nrn. 14 bis 28 der Rechtsmittelschrift)

13 Gemäß Artikel 3 der Entscheidung hat BPB über ihre Tochtergesellschaft BG ihre beherrschende Stellung auf dem Markt in Nordirland dadurch mißbraucht, daß sie auf eine Gruppe von Importeuren Druck ausgeübt hat, damit diese von der Einfuhr von Gipskartonplatten nach Nordirland absehen, und daß sie als Gegenleistung für die Verpflichtung, keine importierten Gipskartonplatten zu vertreiben, Preisnachlässe gewährt hat.

14 Das Gericht stützt sich zur Rechtfertigung der Entscheidung, BPB aufgrund der Verhaltensweisen der BG in Nordirland eine Geldbuße aufzuerlegen, auf die Besonderheiten dieses Marktes: Die Erzeugnisse des Konzerns würden dort von Β G verkauft, die zu einem geringen Teil ihre eigenen Erzeugnisse absetze und im wesentlichen aus Irland von GIL hergestellte Erzeugnisse einführe.

15 Das Gericht schließt daraus, daß anders als beim britischen Markt weder die beherrschende Stellung noch deren Mißbrauch auf dem Markt der gesamten irischen Insel speziell der einen oder der anderen BPB-Tochtergesellschaft zugerechnet werden [können], vor allem weil der gesamte BPBKonzern von den Verhaltensweisen von BG in Nordirland profitierte, da die Tochtergesellschaft GIL ihre Gipskartonlieferungen an die andere Tochtergesellschaft BG in einem Umfang erhöhte, der unmittelbar von der Wirksamkeit der mißbräuchlichen Verhaltensweise der letztgenannten in Nordirland abhängig war.

16 BPB ist somit über ihre beiden Tochtergesellschaften auf der gesamten irischen Insel tätig, ohne daß eine von ihnen für sich genommen eine beherrschende Stellung einnimmt. BPB ist in jedem Fall letztlich die Nutznießerin dieser Tätigkeit.

17 Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, BPB könne für den in Nordirland festgestellten Verstoß gegen Artikel 86 nicht verantwortlich gemacht werden.

18 Das Gericht habe zu Unrecht angenommen, daß eine Prüfung der Möglichkeit der Einflußnahme der Muttergesellschaft auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft überflüssig sei, da davon auszugehen sei, daß erstere die Kontrolle über letztere ausübe. BG bestimme ihre Handelspolitik selbst, und es gebe keinen Nachweis dafür, daß BPB ihr Weisungen erteilt habe.

19 Davon abgesehen enthalte die Kommissionsentscheidung selbst keine Begründung für die Zurechenbarkeit dieses Mißbrauchs. Das Fehlen einer Begründung könne während des Verfahrens vor dem Gericht nicht geheilt werden. Wenn sich die Kommission zur Festsetzung einer Geldbuße gegen eine Muttergesellschaft wegen eines von einer ihrer Tochtergesellschaften begangenen Verstoßes entschließe, begründe sie ihre Entscheidung im übrigen stets eingehend, vor allem auch deshalb, weil die Festsetzung gegen die Muttergesellschaft zu einer Erhöhung der Geldbuße führen könne, wenn sich diese nach dem Umsatz richte.

20 Der erste Rechtsmittelgrund gibt mir Anlaß zur Prüfung zweier Gesichtspunkte:

1) Ist der Entschluß, BPB den in Artikel 3 der Entscheidung festgestellten Verstoß zuzurechnen, ausreichend begründet?

2) Wenn ja, ist diese Zurechnung begründet?

21 1) Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung verlangt Artikel 190, daß die Kommission die Erwägungen darstellt, die sie zum Erlaß einer Entscheidung geführt haben, um dem Gerichtshof die Ausübung seiner Kontrolle und den Mitgliedstaaten sowie den betroffenen Staatsangehörigen die Unterrichtung darüber zu ermöglichen, in welcher Weise sie den Vertrag angewandt hat.

22 Daraus folgt, daß die Entscheidung aus sich heraus nachvollziehbar sein muß, vor allem wenn sie zur Veröffentlichung bestimmt ist, und daß sich ihre Begründung nicht aus schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen der Kommission anläßlich einer Klage gegen diese Entscheidung ergeben kann.

23 Dies gilt insbesondere dann, wenn es um die Feststellung geht, ob eine Tochtergesellschaft oder eine Muttergesellschaft für einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung verantwortlich ist. Wie die Rechtsmittelführerinnen ausgeführt haben, kann ein der Muttergesellschaft zugerechneter Verstoß zu einer höheren Geldbuße führen, wenn sich deren Höhe nach dem Umsatz richtet.

24 Im vorliegenden Fall bin ich der Ansicht, daß die Begründung der Entscheidung hinsichtlich der Zurechenbarkeit des in ihrem Artikel 3 festgestellten Mißbrauchs im Rechtsakt selbst enthalten ist. Zwar heißt es im Urteil, daß die in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klarstellungen die tatsächlichen Angaben bestätigen und daß die Kommission im Verlauf des Rechtsstreits und insbesondere bei der Beantwortung schriftlicher und mündlicher Fragen des Gerichts klarstellen [konnte], auf welche Tatsachen sich die Begründung der Entscheidung stützt. Gibt es sowohl das schriftliche als auch das mündliche Verfahren nicht genau deshalb, um bestimmte Tatsachen zu bestätigen oder klarzustellen? Einen Punkt klarzustellen setzt eindeutig voraus, daß dieser Punkt in der Entscheidung enthalten ist, und genau dies ist hier der Fall.

25 Die Kommission hat sich nämlich bei der Zurechnung des in Artikel 3 der Entscheidung festgestellten Mißbrauchs auf BPB auf die Besonderheiten des irischen Marktes gestützt, die sie in Randnummer 86 ihrer Entscheidung sorgfältig darstellt. So wird auf den Marktanteil der BPB hingewiesen und ausgeführt, daß sich dieser Anteil aus der Tätigkeit ihrer beiden Tochtergesellschaften GIL und BG ergebe. Es wird nicht behauptet, daß die eine oder die andere dieser Tochtergesellschaften für sich genommen eine beherrschende Stellung auf diesem Markt habe. Das Gericht hat sich dem Standpunkt der Kommission angeschlossen und in unmißverständlichen Worten ausgeführt, daß

anders als beim britischen Markt weder die beherrschende Stellung noch deren Mißbrauch auf dem Markt der gesamten irischen Insel speziell der einen oder der anderen BPB-Tochtergesellschaft zugerechnet werden [können], vor allem weil der gesamte BPBKonzern von den Verhaltensweisen von BG in Nordirland profitierte....

26 Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrunds, mit dem eine unzureichende Begründung geltend gemacht wird, ist somit zurückzuweisen.

27 2) Im Urteil ICI/Kommission vom 14. Juli 1972, das das Gericht im angefochtenen Urteil zitiert, haben Sie wie folgt entschieden:

Der Umstand, daß die Tochtergesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, vermag indessen noch nicht auszuschließen, daß ihr Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann. Dies gilt namentlich dann, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt. Kann die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen, so sind die Verbotsvorschriften des Artikels 85 Absatz 1 in den Beziehungen zwischen ihr und der Muttergesellschaft, mit der sie dann eine wirtschaftliche Einheit bildet, unanwendbar.

28 Das Gericht konnte gerade aus der Gestaltung der Beziehungen zwischen der Tochtergesellschaft BG und ihrer Muttergesellschaft BPB und aus der Einheitlichkeit der von ihnen verfolgten Handelspolitik schließen, daß sie auf dem irischen Markt eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Es hat außerdem darauf hingewiesen, daß dem geschäftsführenden Vorstand der BPB nach den tatsächlichen Feststellungen der Kommission die in Nordirland angewandte Strategie nicht unbekannt war.

29 Ich schließe daraus, daß das Gericht aus bindenden tatsächlichen Feststellungen entnehmen konnte, daß B G Weisungen ihrer Muttergesellschaft befolgt hatte. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob die Einflußmöglichkeit einer Muttergesellschaft auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft zu unterstellen ist, da im vorliegenden Fall zum Nachweis dieser Möglichkeit geeignete tatsächliche Feststellungen getroffen worden sind. Der letzte Satz von Randnummer 149 des angefochtenen Urteils war somit überflüssig.

30 Schließlich ergibt sich die beherrschende Stellung auf dem Markt der irischen Insel anders als beim Markt in Großbritannien, auf dem allein die Tochtergesellschaft BG tätig war, aus dem Vorhandensein von zwei Tochtergesellschaften auf diesem Markt, ohne daß die beherrschende Stellung und der Mißbrauch speziell der einen oder der anderen zugerechnet werden könnten.

31 Der in diesem Gebiet festgestellte Mißbrauch einer beherrschenden Stellung konnte BPB folglich mit Recht zugerechnet werden.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund

Die Alleinbezugsvereinbarungen und die Zahlungen zur Absatzförderung fielen nicht unter Artikel 86. Die Vereinbarungen über die Absatzförderung erfüllten die Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 (Randnrn. 38 bis 77 des Urteils des Gerichts, Nrn. 29 bis 63 der Rechtsmittelschrift)

32 Nach den Feststellungen des Gerichts verfolgte BG ab Juli 1985 eine Absatzstrategie, bei der sie ihren Kunden als Gegenleistung für die Verpflichtung, Gipskartonplatten ausschließlich von ihr zu beziehen, Zuschüsse zur Absatzförderung zahlte, um die Marktanteile zurückzugewinnen, die sie an ihre Konkurrenten verloren hatte.

33 Das Gericht führt aus, daß eine derartige wirtschaftliche Zusammenarbeit bei einer normalen, durch Wettbewerb gekennzeichneten Marktsituation nicht grundsätzlich verboten sei und daß die Beurteilung ihrer Wirkungen von den besonderen Eigenarten des betreffenden Marktes abhänge.

34 Eine von einem Unternehmen in beherrschender Stellung abgeschlossene Alleinbezugsvereinbarung könne jedoch eine mißbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung im Sinne von Artikel 86 sein. Dies sei mit Sicherheit dann der Fall, wenn ein derartiges Verhalten auf eine Verstärkung dieser beherrschenden Stellung abziele.

35 Der Mißbrauch der beherrschenden Stellung sei ein objektiver Begriff, der nicht den Nachweis eines Verschuldens voraussetze.

36 Weder das Erfordernis, die Regelmäßigkeit der Belieferungen sicherzustellen, noch die von der Iberian verlangten Preise, die Versorgungsschwierigkeiten der Konkurrenten oder die Möglichkeit für die Kunden, ihre vertraglichen Beziehungen zur BG jederzeit zu beenden, könnten einen solchen Mißbrauch rechtfertigen.

37 Schließlich würde auch eine etwaige Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 die Anwendung von Artikel 86 nicht ausschließen.

38 Die Rechtsmittelführerinnen tragen erstens vor, es sei nicht nachgewiesen worden, daß BG ihre beherrschende Stellung ausgenutzt habe, um sich Vorteile zu verschaffen, die sie beim Vorliegen wirksamen Wettbewerbs nicht hätte erlangen können. Mit anderen Worten sei der Kausalzusammenhang zwischen der beherrschenden Stellung auf dem Markt und dem Abschluß von Alleinbezugsvereinbarungen durch BG nicht dargelegt worden. Diese seien im übrigen auf Verlangen der Händler abgeschlossen worden.

39 Zweitens hätten die Alleinbezugsvereinbarungen nicht zur Verdrängung der Konkurrenten der BG vom Markt geführt. Da sie im Gegensatz zu den im Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission untersuchten Vereinbarungen ohne Zeitbestimmung geschlossen worden seien, hätten sie die Kunden für die Zukunft nicht gebunden. Diesen habe es freigestanden, sie jederzeit zu beenden, und sie seien nicht davon abgehalten worden, sich gegebenenfalls an die Konkurrenz zu wenden, falls diese dieselben Vergünstigungen geboten hätte.

40 Darüber hinaus berufen sich BPB und Β G auf Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag. Die Vereinbarungen über die Absatzförderung erfüllten die Freistellungsvoraussetzungen, ohne daß sie angemeldet werden müßten, denn sie seien zwischen Parteien in demselben Mitgliedstaat geschlossen worden und bezögen sich nicht auf Einfuhren oder Ausfuhren zwischen Mitgliedstaaten. Überdies habe das Gericht das Urteil Tetra Pak/Kommission falsch ausgelegt. Aus dem Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission ergebe sich, daß der mißbräuchliche Charakter eines Systems von Treuerabatten eine Prüfung gemäß Artikel 83 Absatz 3 nicht ausschließe.

41 Was schließlich den letztgenannten Gesichtspunkt anbelange, so hätte der Grundsatz der Rechtssicherheit die Kommission dazu veranlassen müssen, BG wegen des Systems der Zahlungen zur Absatzförderung keine Geldbuße aufzuerlegen, da diese beim Stand der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu der Annahme berechtigt gewesen sei, daß sie das Gemeinschaftsrecht einhalte.

42 Meiner Ansicht nach ist hier der Argumentation des Gerichts zuzustimmen.

43 Wie sich nämlich aus dem Urteil Delimitis vom 28. Februar 1991 ergibt, kann eine auf einem Markt, auf dem es keine beherrschende Stellung gibt, geschlossene Alleinbezugsvereinbarung (wie ein Bierlieferungsvertrag) nur dann gegen Artikel 85 EWG-Vertrag verstoßen, wenn eine wirtschaftliche Analyse der Funktionsweise dieses Marktes unter Berücksichtigung einer etwaigen kumulativen Wirkung der Existenz anderer Ausschließlichkeitsverträge zeigt, daß dieser Markt aufgrund solcher Verträge für die Konkurrenz schwer zugänglich oder unzugänglich geworden ist.

44 Dies ist bei einem Alleinbezugsvertrag, der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung geschlossen wurde, nicht der Fall.

45 Bei einem solchen Vertrag ist davon auszugehen, daß er auf einem Markt zustande kommt, auf dem der Wettbewerb durch die Anwesenheit eines Unternehmens in beherrschender Stellung bereits geschwächt ist.

46 Die Ausschließlichkeit des Bezugs führt zu einem zusätzlichen Eingriff in die Wettbewerbsstruktur des Marktes.

47 Daraus folgt, daß der Begriff der mißbräuchlichen Ausnutzung... im Grundsatz jede ausschließliche Bezugsverpflichtung zugunsten eines Unternehmens in beherrschender Stellung erfaßt.

48 Das Gericht hat verbindlich festgestellt, daß sich diese Vereinbarungen im vorliegenden Fall in den Rahmen eines Plans zur Ausschaltung des Wettbewerbs einfügten.

49 Sie haben zwar im Urteil United Brands/Kommission vom 14. Februar 1978 ausgeführt, daß

das Vorliegen einer beherrschenden Stellung einem Unternehmen, das sich in dieser Stellung befindet, nicht das Recht nehmen [kann], seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese angegriffen werden, und man muß ihm im vernünftigen Maße die Möglichkeit einräumen, so vorzugehen, wie es dies zum Schutze dieser Interessen für richtig hält; jedoch ist ein derartiges Vorgehen nicht zulässig, wenn es gerade auf eine Verstärkung dieser beherrschenden Stellung und ihren Mißbrauch abzielt.

50 So verbietet es das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht einem Wirtschaftsteilnehmer keineswegs, treue Kunden zu belohnen oder Mengenrabatte zu gewähren. Werden Stammkunden zuvorkommender behandelt als ein gelegentlicher Käufer, so stellt dies keinen Mißbrauch dar. Darauf haben Sie im Urteil BP u. a./Kommission vom 29. Juni 1978 hingewiesen.

51 Im Urteil Hoffmann-La Roche haben Sie dargelegt, daß ein Treuerabatt einem Mengenrabatt nicht gleichgestellt werden konnte:

Im Unterschied zu Mengenrabatten, die ausschließlich an den Umfang der bei dem betroffenen Hersteller getätigten Käufe anknüpfen, dient der Treuerabatt dazu, die Kunden auf dem Wege über die Gewährung eines finanziellen Vorteils vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten.

Außerdem führen Treuerabatte dazu, Handelspartnern für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen aufzuerlegen, da zwei Abnehmer der gleichen Menge eines Erzeugnisses unterschiedliche Preise zahlen, je nachdem, ob sie ausschließlich bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung beziehen oder ob sie ihre Bezugsquellen streuen.

52 Dadurch, daß sie die Zahlungen zur Absatzförderung strikt von der Treue ihrer Kunden abhängig gemacht hat, hat BG ihren Handelspartnern für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen auferlegt und ihnen für die gleiche Menge von Erzeugnissen unterschiedliche Preise berechnet, je nachdem, ob sie darauf verzichteten, sich mit eingeführten Erzeugnissen zu versorgen. Die Tatsache, daß die Unternehmen, die diese Zahlungen erhielten, verpflichtet waren, sie für Werbeausgaben zu verwenden, ist unerheblich. Β G hat ihnen einen Vorteil verschafft, den sie konkurrierenden Unternehmen, die die ausschließliche Belieferung ablehnten, verweigert hat.

53 Indem sie ihren Kunden auf diese Weise einen Anreiz gegeben hat, auf Einfuhren zu verzichten, wollte Β G eindeutig die auf dem Markt vorhandenen Mitbewerber ausschalten.

54 Kann die Tatsache, daß BG bedeutende Händler als Vertragspartner hatte oder daß die Verträge sogar auf deren Verlangen geschlossen wurden, an diesem Ergebnis etwas ändern?

55 Sie haben auf dieses Argument im Urteil Hoffmann-La Roche im Vorgriff geantwortet:

Ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer, sei es auch auf deren Wunsch, durch die Verpflichtung oder Zusage,... ausschließlich bei ihm zu beziehen, an sich bindet, nützt seine Stellung... mißbräuchlich aus...

Sie haben hinzugefügt:

Eine mißbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Vertragspartner von Roche selbst ein mächtiges Unternehmen und der Vertrag offenkundig nicht das Ergebnis eines von Roche auf ihren Partner ausgeübten Drucks ist. Diese Ausnutzung besteht im vorliegenden Fall nämlich in dem auf der Ausschließlichkeit des Bezugs beruhenden zusätzlichen Eingriff in die Wettbewerbsstruktur eines Marktes, auf dem der Wettbewerb durch die Anwesenheit eines Unternehmens in beherrschender Stellung bereits geschwächt ist.

56 Die Vertragspartner der BG waren allerdings nicht durch langfristige Alleinbezugsverträge gebunden, die den Interessen der Konkurrenzunternehmen der BG besonders abträglich gewesen wären.

57 Die Kunden waren berechtigt, ihre Alleinbezugsverpflichtung fristlos zu kündigen, und konnten somit jederzeit ein besseres Angebot eines Konkurrenten der B G annehmen. Kann man unter diesen Umständen von Mißbrauch sprechen?

58 Von den in der Rechtssache Hoffmann-La Roche geprüften Lieferverträgen enthielten einige eine feste Verpflichtung, ausschließlich von Roche zu beziehen. Andere sahen nur die Gewährung von Treuerabatten vor.

59 Sie haben die Auffassung vertreten, letztere böten einen starken Anreiz...,... ausschließlich bei Roche zu beziehen.

60 Denn selbst wenn der Kunde bei Mißachtung seiner ausschließlichen Bezugsverpflichtung nicht Gefahr laufe, wegen Vertragsbruchs verklagt zu werden, sondern dies nur zum Verlust der Rabatte führe, enthalten diese Verträge immer noch einen 50 starken Anreiz zum ausschließlichen Bezug bei Roche, daß sie allein deshalb als mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung zu qualifizieren sind.

61 In gleicher Weise nimmt die Tatsache, daß sich die Kunden der Β G von ihren vertraglichen Verpflichtungen um den Preis des Verlustes ihrer Treuerabatte leicht befreien konnten, dieser Art von Verträgen, wenn sie unter derartigen Umständen geschlossen wurden, nicht den Charakter des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung.

62 Ich schließe daraus, daß die beanstandeten Verhaltensweisen dazu beigetragen haben, anderen Herstellern den Zugang zum Markt zu versperren und die Erzeugnisse der BG den Risiken des Wettbewerbs zu entziehen.

63 Kann Artikel 85 Absatz 3 hier Anwendung finden?

64 Aus dem Urteil Hoffmann-La Roche ergibt sich, daß Alleinbezugsverträge, gleichgültig ob sie durch die Gewährung eines Rabatts ergänzt werden oder nicht, wenn sie eine mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellen, allenfalls unter den in Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages vorgesehenen Voraussetzungen zulässig sein [könnten].

65 Die Rechtsmittelführerinnen berufen sich für ihr Vorbringen, daß die fraglichen Werbeverträge die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 erfüllten, ohne daß sie angemeldet zu werden bräuchten, zu Unrecht auf das Urteil Bilger vom 18. März 1970.

66 Es läßt sich nämlich nicht sagen, daß diese Verträge nicht die Ein- oder Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 Nummer 1 der Verordnung Nr. 17 vom 6. Februar 1962 betreffen, da sie nach den bindenden Feststellungen des Gerichts Teil einer Strategie zur Beschränkung der Einfuhren waren. Dem ist hinzuzufügen, daß die Rechtsmittelführerinnen vor dem Gerichtshof auf die Erwägungen im Urteil des Gerichts zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten nicht mehr eingehen.

67 Außerdem hat das Gericht erster Instanz im Urteil Tetra Pak/Kommission dargelegt, daß die Gewährung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 keinesfalls zugleich eine Befreiung von dem Verbot des Artikels 86 bedeuten könne, da es sich um eigenständige Vorschriften handele, die unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich regeln sollen. Eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 bewirke nicht gleichzeitig die Freistellung vom Verbot des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung.

68 Schließlich ist gemäß Artikel 85 Absatz 3 Voraussetzung für die Freistellung einer Vereinbarung, daß keine Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Dies kann bei einer Vereinbarung, die gerade zur Ausschaltung des Wettbewerbs dient und daher keine unerläßliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt, nicht der Fall sein.

69 Für mich ist nicht ersichtlich, was BG und BPB bei der Vornahme des in Artikel 1 der Entscheidung festgestellten Mißbrauchs zu der Annahme hätte berechtigen können, ihr Vorgehen sei zulässig, denn sie verletzten Grundsätze des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts, die auf einer langjährigen und ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes beruhten und folglich erkennbar waren. Sie berufen sich daher vergeblich auf den Grundsatz der Rechtssicherheit.

Zum dritten Rechtsmittelgrund

Die vorrangigen Gipslieferungen bildeten keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung (Randnrn. 141 bis 147 der Entscheidung, Randnrn. 78 bis 98 des Urteils des Gerichts, Nrn. 64 bis 78 der Rechtsmittelschrift)

70 Nach der Entscheidung der Kommission hat B G dadurch eine beherrschende Stellung mißbraucht, daß sie eine generelle Politik der Verlängerung der Lieferfristen von Gips verfolgt und sich bereit gefunden habe, dieses Erzeugnis vorrangig treuen Kunden bei Gipskartonplatten zu liefern, d. h. denjenigen, die keine eingeführten Gipskartonplatten vertrieben. Dieses Vorgehen verursache — so die Kommission — deshalb einen besonders großen Schaden, weil Gips eine Ware sei, bei der der Wechsel der Bezugsquellen schwierig sei. Dieses diskriminierende Kriterium für die Auswahl der Händler, die vorrangig beliefert worden seien, habe das alleinige Ziel gehabt, sie dazu zu bewegen, nur Gipskartonplatten der BG zu vertreiben, und die eingeführten Platten vom Markt zu verdrängen.

71 Das Gericht hat die Entscheidung der Kommission in diesem Punkt bestätigt und ausgeführt, daß ein Kriterium, das zur Erbringung gleichwertiger Leistungen bei unterschiedlichen Bedingungen führt,... wegen des mit ihm verfolgten diskriminierenden Zwecks und der sich daraus möglicherweise ergebenden Verdrängungswirkung für sich genommen wettbewerbswidrigen Charakter [hat] betroffen sei ein Markt, auf dem das Unternehmen eine beherrschende Stellung einnehme und der Wettbewerb dadurch bereits geschwächt sei, wobei hinzuzufügen sei, daß die Kunden auf dem Gipsmarkt von ihrem Lieferanten abhängig seien.

72 Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, das Gericht habe einen Mißbrauch auf einem Markt gerügt, auf dem sie keine beherrschende Stellung besäßen (dem Gipsmarkt), weil er Auswirkungen auf den Markt gehabt habe, auf dem sie eine solche besäßen (den Markt für Gipskartonplatten).

73 Die Kommission dürfe aber aus bestimmten Praktiken auf dem Gipsmarkt, auf dem keine beherrschende Stellung vorhanden sei, keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem getrennten Markt für Gipskartonplatten ableiten.

74 Dieses Verhalten auf dem Gipsmarkt sei für die Kunden in keinem Fall nachteilig, da es für sie auf einem für den Wettbewerb offenen Markt leicht sei, von einem Gipslieferanten zu einem anderen zu wechseln.

75 Insoweit sei die Behauptung, daß die Substitutionsmöglichkeiten des Erzeugnisses in Anbetracht seiner allgemein bekannten Eigenschaften gering seien und daß der Gipskäufer von seinem Lieferanten abhängig sei, nicht belegt worden.

76 Die Frage der vorrangigen Gipslieferungen veranlaßt mich dazu, mich sowohl mit der Entscheidung der Kommission als auch mit dem Urteil des Gerichts nochmals eingehend zu befassen.

77 Darin wird nirgends behauptet, daß BPB und BG auf dem Gipsmarkt eine beherrschende Stellung besessen hätten, und das Gericht hat mich davon überzeugt, daß diese Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich war.

78 Folgendes ist nämlich dargelegt worden, ohne daß diese tatsächlichen Feststellungen (bei denen nicht nachgewiesen wurde, daß sie verfälscht worden wären) vor dem Gerichtshof in Frage gestellt werden könnten:

1) Die von diesen Praktiken betroffenen Kunden der BG sind sowohl auf dem Gipsmarkt als auch auf dem Markt für Gipskartonplatten vertreten. Somit besteht ein Zusammenhang zwischen beiden Märkten.

2) Auf dem Markt für Gipskartonplatten

a) hat BG die Kunden für dieses Erzeugnis, die nicht auf eingeführte Platten zurückgriffen, dadurch an sich zu binden versucht, daß sie ihnen vorrangige Gipslieferungen vorbehalten hat;

b) ist es für den Gipskäufer schwierig, den Lieferanten zu wechseln, da sich die Eigenschaften des Gipses unterscheiden können und da der Kunde diesen Wechsel des Lieferanten nicht unbedingt akzeptiert. Die Kunden sind damit auf diesem Markt von ihrem Lieferanten abhängig.

79 Folglich konnte die den treuen Kunden, die Einfuhren von Gipskartonplatten ablehnten, eingeräumte Priorität eine spürbare abschreckende Wirkung haben und die Kunden der Β G dazu veranlassen, auf eingeführte Gipskartonplatten zu verzichten, um innerhalb kurzer Fristen mit Gips beliefert werden zu können.

80 Das für die Vorranglieferungen gewählte Kriterium ist ersichtlich nicht objektiv; durch die Benachteiligung derjenigen ihrer Gipskäufer, die ihr auf dem Markt für Gipskartonplatten nicht treu waren, verfolgte BG eindeutig die Politik, ihre Vertragspartner vom Rückgriff auf die eingeführten Platten abzuhalten, diese dadurch vom Markt in Großbritannien zu verdrängen und somit das Funktionieren des Marktes für Gipskartonplatten zu beeinträchtigen.

81 Das Gericht hat folglich Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe c EWG-Vertrag korrekt angewandt, indem es die Existenz unterschiedlicher Bedingungen dargelegt hat, die auf gleichwertige Leistungen angewandt wurden.

82 Konnten die Kommission und das Gericht einen Mißbrauch auf einem Markt berücksichtigen, bei dem es sich nicht um den Markt handelt, auf dem die beherrschende Stellung konstatiert wurde?

83 Diese Frage ist ihnen bekannt. Sie haben sie für den Fall bejaht, daß zwischen den beiden Märkten eine Verbindung besteht. Ich verweise hier auf die Urteile ICI und Commercial Solvents/Kommission, CBEM/CLT und IPB vom 3. Oktober 1985, AKZO/Kommission, Merci convenzionali porto di Genova vom 10. Dezember 1991 und GB-Inno-BM vom 13. Dezember 1991.

84 So hat sich AKZO auf dem Markt für Mehlzusätze mißbräuchlich verhalten, um ihre beherrschende Stellung auf dem — getrennten — Markt für organische Peroxide zu behalten. Sie haben anerkannt, daß in einem solchen Fall ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegen konnte.

85 Im vorliegenden Fall ermöglichten es BG die engen Verbindungen zwischen dem Markt für Gipskartonplatten und dem Gipsmarkt, durch den auf dem letztgenannten Markt begangenen Mißbrauch (Verlängerung der Lieferfristen) ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Gipskartonplatten zu verstärken.

86 Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß das Gericht dem begrenzten Charakter des Mißbrauchs (die Überschreitung der Lieferfrist soll nicht mehr als einen Tag betragen haben) dadurch Rechnung getragen hat, daß es hierfür keine Geldbuße festgesetzt hat.

Zum vierten Rechtsmittelgrund

Durch die Nichtbekanntgabe bestimmter Unterlagen habe die Kommission die Verteidigungsrechte verletzt (Randnrn. 21 bis 35 des Urteils des Gerichts, Nrn. 79 bis 100 der Rechtsmittelschrift)

87 Gestützt auf seine Urteile Hercules Chemicals/Kommission vom 17. Dezember 1991 und Cimenteries CBR u. a./Kommission vom 18. Dezember 1992 hat das Gericht ausgeführt, daß die an einem Verfahren beteiligten Unternehmen zur Akteneinsicht berechtigt seien und daß die Kommission verpflichtet sei, ihnen die Gesamtheit der belastenden und entlastenden Schriftstücke zugänglich zu machen, die sie im Laufe der Untersuchung gesammelt habe; hiervon ausgenommen seien nur Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen, interne Schriftstücke der Kommission und andere vertrauliche Informationen. Nach den Feststellungen des Gerichts war der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine zusammenfassende Aufstellung sämtlicher 2095 Schriftstücke beigefügt, aus denen die Akte der Kommission bestand, wobei bei jedem Schriftstück oder jeder Gruppe von Schriftstücken angegeben war, ob sie für die Klägerinnen zugänglich waren oder nicht; das Gericht hat sechs Kategorien von Unterlagen herausgearbeitet, in die die Einsicht ganz oder teilweise verweigert worden war:

Unterlagen für den rein internen Gebrauch der Kommission;

bestimmte Korrespondenzen mit dritten Unternehmen;

bestimmte Korrespondenzen mit den Mitgliedstaaten;

bestimmte veröffentlichte Studien und Informationen;

bestimmte Prüfungsberichte;

eine Antwort auf ein Auskunftsverlangen.

88 Das Gericht hat diese sechs Kategorien in zwei Gruppen eingeteilt: die internen Unterlagen, den Schriftverkehr mit den Mitgliedstaaten und die veröffentlichten Schriftstücke einerseits sowie einen Teil der Beschwerde und Auskünfte von dritten Unternehmen, die um deren vertrauliche Behandlung ersucht hatten, andererseits.

89 Für die letztgenannten Schriftstücke hat das Gericht entschieden, daß die Kommission berechtigt gewesen sei, das an sie gerichtete Ersuchen um vertrauliche Behandlung zu respektieren und die Übermittlung abzulehnen, da dies das betroffene Unternehmen, dessen beherrschende Stellung nicht bestritten worden war, dazu veranlassen [könnte], Vergeltungsmaßnahmen gegen ein Konkurrenzunternehmen, einen Lieferanten oder einen Kunden zu ergreifen, die an der Untersuchung der Kommission mitgewirkt haben.

90 BPB und Β G leiten eine Verletzung der Verteidigungsrechte aus folgenden Gesichtspunkten ab:

1) Die Kommission sei verpflichtet, den beteiligten Unternehmen die Gesamtheit der belastenden und entlastenden Schriftstücke zugänglich zu machen, die in ihren Akten enthalten seien und keinen vertraulichen Charakter hätten.

2) Das Gericht hätte die in den Akten enthaltenen Unterlagen selbst prüfen müssen. Es habe aber noch nicht einmal Einsicht in sie bekommen.

3) Es habe die Tatsache, daß die Kommission bestimmte Unterlagen nicht bekanntgegeben habe, aus dem einzigen, unzureichenden Grund gutgeheißen, weil bei ihrer Bekanntgabe die Gefahr bestanden hätte, daß gegen denjenigen, der die Informationen geliefert habe, Vergeltungsmaßnahmen ergriffen würden.

Einem Unternehmen könnten nämlich nicht allein deshalb seine Verteidigungsrechte genommen werden, weil die Gefahr bestehe, daß es durch die Bekanntgabe der Informationen dazu veranlaßt werde, Vergeltungsmaßnahmen zu ergreifen.

4) Die Kommission hätte sowohl die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen als auch die Anonymität der Quelle wahren können, indem sie z. B. eine nicht vertrauliche Zusammenfassung erstellt hätte.

91 Dieser Rechtsmittelgrund betrifft eine Schlüsselfrage des Gemeinschaftsrechts: In welchem Umfang hat das beteiligte Unternehmen während der kontradiktorischen administrativen Phase (nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte) der Verfahren gemäß den Artikeln 85 und 86 des Vertrages ein Recht auf Einsicht in die Akten der Kommission?

92 Die Rechtsmittelführerinnen wenden sich nicht gegen das Recht auf Einsicht in die belastenden und entlastenden Schriftstücke in der vom Gericht festgelegten Form. Sie sind der Auffassung, daß ihnen die als vertraulich eingestuften Schriftstücke hätten übermittelt werden müssen.

93 Meiner Meinung nach kann der Gerichtshof auf den letztgenannten Punkt nicht antworten, ohne zur gesamten Argumentation des Gerichts zum Recht auf Akteneinsicht Stellung zu nehmen. Auch diese Frage bedarf nach dem vom Gericht erster Instanz in seinen Urteilen Hercules Chemicals/Kommission und insbesondere Cimenteries CBR u. a./Kommission eingenommenen Standpunkt Ihrer Klärung.

94 Eine Bemerkung von O. Due in einem 1987 veröffentlichten Artikel hat ihre Aktualität voll und ganz behalten:

... in der Rechtsprechung des Gerichtshofes [wurde] die Frage der Einsicht der Beteiligten in die Akten der Verwaltung bisher noch nicht eindeutig und befriedigend beantwortet...; die Formulierung einer solchen Antwort wird für den Gerichtshof eine recht schwierige Aufgabe sein.

95 Im Gegensatz zur Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen sehen weder die Verordnung Nr. 17 noch die Verordnung Nr. 99/63/EWG die Einsicht in die gesamten Akten durch die Unternehmen vor, gegen die die Kommission wegen Verstoßes gegen die Artikel 85 und 86 des Vertrages vorgeht.

96 Im Bereich der Akteneinsicht während des Verwaltungsverfahrens kann Ihre Rechtsprechung durch folgende Grundsätze skizziert werden:

1) Es gibt kein uneingeschränktes Recht auf Übermittlung sämtlicher Akten:

Zwar verlangt die Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, daß das betroffene Unternehmen die Möglichkeit erhalten hat, in zweckdienlicher Weise seinen Standpunkt zu denjenigen Dokumenten geltend zu machen, die die Kommission bei den Überlegungen berücksichtigt hat, die ihre Entscheidung tragen; jedoch gibt es keine Vorschrift, die die Kommission dazu verpflichtet, den betroffenen Beteiligten den Akteninhalt bekanntzugeben.

2) Nur die Unterlagen, auf die sich die Kommission beim Erlaß ihrer Entscheidung gestützt hat, müssen mitgeteilt werden, damit die Verteidigungsrechte gewahrt werden können. Dieser Grundsatz beruht auf den Artikeln 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und 4 der Verordnung Nr. 99/63, in denen ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts zur Anwendung kommt, der auch in einem Verwaltungsverfahren beachtet werden muß das betroffene Unternehmen muß die Möglichkeit erhalten haben, in zweckdienlicher Weise seinen Standpunkt zu den von der Kommission zur Stützung ihrer Vorwürfe herangezogenen Dokumenten geltend zu machen, vor allem wenn dieses Unternehmen Gefahr läuft, eine Geldbuße auferlegt zu bekommen.

Umgekehrt steht die Übermittlung von Schriftstücken aus den Akten, auf die sich die Kommission bei der Erhebung ihrer Vorwürfe nicht gestützt hat, in ihrem Ermessen.

3) Der Kläger kann der Kommission nur dann vorwerfen, Schriftstücke nicht übermittelt zu haben, wenn er Anhaltspunkte dafür liefert, daß sich die Kommission auf nicht übermittelte Unterlagen gestützt hat.

4) Nach der Theorie vom wesentlichen Mangel obliegt ihm der Nachweis, daß die Übermittlung des Schriftstücks ein anderes Ergebnis zur Folge gehabt hätte.

5) Schriftstücke, die unter das Berufsgeheimnis fallen, können gemäß Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 nicht übermittelt werden. Die Kommission kann sie nicht zur Stützung ihrer Entscheidung heranziehen. Die Möglichkeit für das betroffene Unternehmen, seinen Standpunkt geltend zu machen, würde dadurch beeinträchtigt.

6) Unterläßt die Kommission die Übermittlung eines Schriftstücks, so obliegt dem betroffenen Unternehmen der Nachweis, daß ihm Angaben vorenthalten wurden, die es zu seiner Verteidigung benötigte, oder daß konkrete Anhaltspunkte darauf schließen lasen, daß die Kommission Unterlagen verwendet hat, die dem Unternehmen nicht bekannt waren, und daß die Kommission daraus Schlußfolgerungen gezogen hat.

Es ist niemals anerkannt worden, daß das betroffene Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens gegen eine Weigerung der Kommission, ihm ein Schriftstück zu übermitteln, vorgehen kann.

Das Gericht erster Instanz sieht diese Weigerung als vorbereitende Maßnahme an, die nicht Gegenstand einer von der Klage gegen die endgültige Entscheidung getrennten Klage sein könne.

7) Dem beschwerdeführenden Dritten können keinesfalls Unterlagen übermittelt werden, die Geschäftsgeheimnisse enthalten. Im Gegensatz zur vorangegangenen Fallgestaltung ist anerkannt, daß ein Unternehmen, das sich dagegen wendet, daß die Kommission ein Schriftstück, das seiner Ansicht nach ein Geschäftsgeheimnis enthält, an ein drittes Unternehmen weiterleitet, diese Entscheidung vor dem Gemeinschaftsrichter unabhängig von der Sachentscheidung anfechten kann. Der Grund dafür besteht darin, daß der durch die Weiterleitung eines vom Richter als vertraulich angesehenen Schriftstücks herbeigeführte Schaden nicht wiedergutzumachen wäre, denn er läßt sich durch die Bestätigung oder die Nichtigerklärung der Entscheidung nicht wiedergutmachen. Der Dritte kann sich nicht auf die Wahrung der Verteidigungsrechte berufen, sondern nur auf ein Recht auf den Schutz seiner berechtigten Interessen.

97 Wie man aus Ihrer Rechtsprechung ersehen kann, ist das Recht auf Akteneinsicht mit dem Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte untrennbar verbunden und wird durch ihn bedingt.

98 So konnte geäußert werden, daß das Recht auf Akteneinsicht keinen Selbstzweck darstellt, sondern der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in konkreten Verfahren dient.

99 Gibt es inzwischen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der die Kommission dazu verpflichtet, dem betroffenen Unternehmen die Kenntnisnahme aller in den Akten befindlichen Unterlagen zu gestatten, gleichgültig ob sie eine Beschwer bilden und ob sie belastend oder entlastend sind, ausgenommen nur Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmer, interne Unterlagen der Kommission und andere vertrauliche Informationen?

100 Das Urteil Hercules Chemicals/Kommission des Gerichts erster Instanz vom 17. Dezember 1991 könnte Anlaß zu dieser Annahme geben, denn danach ist die Kommission

verpflichtet, den von einem Verfahren zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag betroffenen Unternehmen die Gesamtheit der belastenden und entlastenden Schriftstücke zugänglich zu machen, die sie im Laufe der Untersuchung gesammelt hat; hiervon ausgenommen sind nur Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen, interne Schriftstücke der Kommission und andere vertrauliche Informationen.

101 Ich bin jedoch der Ansicht, daß sich dieses Urteil in die Reihe der früheren Rechtsprechung einfügt, auf die es sich im übrigen bei dem Hinweis stützt, daß es keine Vorschrift gibt, die die Kommission dazu verpflichtet, den betroffenen Beteiligten den Inhalt ihrer Akten bekanntzugeben.

102 Im Urteil wird festgestellt, daß sich die Kommission ohne jede zwingende Bestimmung des Gemeinschaftsrechts und über die vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen hinausgehen[d] im Zwölften Bericht über die Wettbewerbspolitik selbst dazu verpflichtet habe, den Unternehmen die belastenden und entlastenden Schriftstücke der Verfahrensakte zu übermitteln: [Die Kommission erteilt] den... Unternehmen Akteneinsicht... Das Gericht sagt mit anderen Worten nicht, daß das im Zwölften Bericht angekündigte Verfahren zur Wahrung der Verteidigungsrechte erforderlich gewesen sei, sondern weist nur darauf hin, daß die Kommission ihre Verpflichtungen einhalten müsse.

103 Der von der Kommission in ihrem Zwölften Bericht eingenommene Standpunkt beruht jedoch auf einer unsicheren rechtlichen Grundlage. Wie Lenz und Grill betont haben, kann eine Behörde die von ihr selbst aufgestellten Regeln jederzeit ändern.

104 Dies bedeutet, daß die Verpflichtung zur Übermittlung der gesamten Akten im Ermessen der Kommission steht; sie hat sie sich selbst auferlegt, solange sie von dem im Zwölften Bericht eingenommenen Standpunkt nicht abgeht.

105 Auch wenn einem solchen Sinneswandel der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen würde, den die Unternehmen meiner Meinung nach der Kommission entgegenhalten könnten, denke ich nicht, daß die von der Kommission in den Berichten zur Wettbewerbspolitik abgegebene Stellungnahme eine befriedigende rechtliche Grundlage für das Recht auf Akteneinsicht bilden kann.

106 Ich glaube, dem Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission eine Entwicklung in der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz entnehmen zu können. In dieser Entscheidung wird im Gegensatz zum Urteil Hercules nicht mehr auf den in Randnummer 25 des Urteils VBVB und VBBB aufgestellten Grundsatz Bezug genommen, und es stützt sich bei der Anerkennung eines Rechts der von einem Verfahren nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag betroffenen Unternehmen auf Einsicht in die belastenden und entlastenden Schriftstücke der Akten nicht mehr nur auf die Selbstbindung der Kommission, die an ihre eigenen, im Zwölften Bericht über die Wettbewerbspolitik eingegangenen Verpflichtungen gebunden ist. Im Urteil wird folgender Grundsatz aufgestellt:

Die Akteneinsicht gehört... zu den Verfahrensgarantien, die die Rechte der Verteidigung schützen und insbesondere eine effektive Ausübung des in Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 und in Artikel 2 der Verordnung Nr. 99/63 vorgesehenen Anhörungsrechts sicherstellen sollen. Hieraus folgt, daß das Recht auf Einsicht in die Akte der Kommission sicherstellen soll, daß sich die betroffenen Unternehmen wirkungsvoll gegen die ihnen gegenüber in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erhobenen Beanstandungen verteidigen können.

107 Dieser Abschnitt wird im angefochtenen Urteil wörtlich wiedergegeben.

108 Ist diese Entwicklung zu begrüßen?

109 Den zurückhaltenden Stimmen mangelt es nicht an Argumenten: Es ist kaum vorstellbar, daß die Kommission entlastende Schriftstücke verheimlichen könnte; diese wird im übrigen meistens das betroffene Unternehmen selbst in Händen haben. Gewisse Bestandteile der Akten haben möglicherweise nur einen entfernten Bezug zur erlassenen Entscheidung.

110 Meiner Ansicht nach ist dem vom Gericht in den Urteilen Cimenteries CBR u. a./Kommission und BPB/Kommission vertretenen Standpunkt zuzustimmen.

111 Die Einsicht in die belastenden und entlastenden Schriftstücke erlaubt nicht nur die Prüfung, daß die Kommission letztere nicht außer acht gelassen hat (was unwahrscheinlich ist), sondern vor allem, daß sie sie richtig beurteilt hat.

112 Die Erhebung des Rechts auf Akteneinsicht in der kontradiktorischen Phase der Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zum tragenden Grundsatz des Gemeinschaftsrechts fügt sich im übrigen in einen schon weit fortgeschrittenen Prozeß ein.

113 Ist es nicht erstens paradox, daß dieses Recht auf dem Gebiet der Zusammenschlüsse institutionalisiert, anerkannt und angewandt wird, gerade dort, wo bei einer vorherigen Kontrolle die Frage der Vertraulichkeit eine besonders sensible ist? Die Erläuterung einer künftigen Strategie und Zahlenangaben über die derzeitige und künftige Lage des Unternehmens scheinen mir ebenso schutzwürdige Informationen zu sein wie die, die im Rahmen einer nachträglichen gerichtlichen Kontrolle eines Kartells oder einer beherrschenden Stellung geliefert werden — etwa der Umsatz des betroffenen Unternehmens vor vier Jahren.

114 Ist es zweitens unerheblich, daß das Wettbewerbsrecht einiger Mitgliedstaaten einen solchen Grundsatz enthält? Auch hier ist auf ein Paradox hinzuweisen. Kann das Recht auf Akteneinsicht beschränkt bleiben, wenn der Fall auf europäischer Ebene spielt und die verwirkte Sanktion Millionen von ECU beträgt, während dieses Einsichtsrecht bei rein nationalen Rechtssachen mit begrenzten finanziellen Auswirkungen umfassend ist?

115 Drittens sehe ich um so weniger Hindernisse für seine Erhebung zum tragenden Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, als die Kommission nicht zögert, sich seine Beachtung selbst aufzuerlegen. Sie hat nämlich im XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik vom 5. Mai 1994 mit Entschlossenheit den Weg der Transparenz eingeschlagen:

Mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte übersendet die Kommission eine Kopie sämtlicher Dokumente, auf die sie sich bei der Ermittlung einer Zuwiderhandlung stützt. Außerdem übersendet sie die Dokumente, die nach einem gründlichen Aktenstudium die Auffassung der Kommission in einem Fall zu widerlegen scheinen und die als exkulpatorische Dokumente bezeichnet werden. Wenn ein Unternehmen daraufhin einen begründeten Antrag stellt, daß die Kommission seine Akte wiederaufnehmen möge, um zu ermitteln, ob darin Dokumente enthalten sind, die das Unternehmen als zweckdienlich für seine Verteidigung ansieht, wird die Kommission diesem Antrag stattgeben und die diesbezüglichen Dokumente zugänglich machen.

116 Ich schlage Ihnen deshalb vor, den in den Urteilen Cimenteries CBR u. a./Kommission und BPB/Kommission des Gerichts erster Instanz gemachten Vorstoß zu vollenden und über den Wortlaut der Verordnung Nr. 17 hinaus als Ergänzung des Grundsatzes der Wahrung der Verteidigungsrechte den tragenden Grundsatz aufzustellen, daß das betroffene Unternehmen ein Recht auf Einsicht in die gesamten Akten hat, ausgenommen die Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen, interne Unterlagen der Kommission und andere vertrauliche Informationen.

117 Dieser tragende Grundsatz des Rechts auf Akteneinsicht muß genau umschrieben werden. Er setzt voraus, daß die Kommission die Möglichkeit hat, einen Rest an Vertraulichkeit in Anspruch zu nehmen, der es ihr erlaubt, die Wirksamkeit ihres Handelns mit der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Rechte Dritter in Einklang zu bringen. Er hat seine Grundlage in den Artikeln 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und 214 EG-Vertrag. Die Kommission hat um so mehr Anlaß, von ihm sorgfältig Gebrauch zu machen, als ein Bruch der Vertraulichkeit zu Schadensersatzklagen mit außerordentlich schweren Folgen führen kann. Das Urteil Adams/Kommission des Gerichtshofes vom 7. November 1985 ist insoweit besonders aufschlußreich.

118 Der Gebrauch dieses Restes an Vertraulichkeit muß der Kontrolle des mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der endgültigen Entscheidung der Kommission befaßten Gemeinschaftsrichters unterstellt werden, der allein beurteilen kann, ob ein von der Kommission als vertraulich eingestuftes Schriftstück so eingestuft werden konnte. Ich mache mir die Ausführungen von Professor Vandersanden zu eigen:

Die Einbehaltung bestimmter Schriftstücke aus Gründen der Vertraulichkeit, des Geschäftsgeheimnisses oder ihres rein internen Charakters kann nicht dem alleinigen Ermessen der Kommission in ihrer Rolle als Untersuchungs- und Anklagebehörde überlassen werden.

119 Man kann hier von dem betroffenen Unternehmen keine eingehende Argumentation oder ein Bündel von Anhaltspunkten zu den Auswirkungen eines Schriftstücks auf die erlassene Entscheidung verlangen, das ihm im Zweifel niemals übermittelt wurde, dessen Inhalt es nicht kennt und von dem ihm nur die Nummer und der Titel bekannt sind; dies wäre eine probatio diabolica. Wenn man vom Bürger verlangen würde, den Beweis dafür zu erbringen, daß er, wenn er Einsicht in das nicht übermittelte Schriftstück gehabt hätte, seine Verteidigung hätte umstellen können und vielleicht eine andere Entscheidung erlangt hätte, bliebe ein Gesichtspunkt von der Prüfung durch den Richter ausgespart, der seiner Kontrolle bedarf; das Gemeinschaftsgericht muß prüfen können, ob das Recht auf Akteneinsicht, für sich genommen in seiner Eigenschaft als Grundrecht, beachtet wurde, gleichgültig welche Auswirkungen ein Verstoß gegen dieses Recht auf die endgültige Entscheidung gehabt haben kann.

120 Es geht allerdings nicht an, daß das betroffene Unternehmen ohne weiteres die unterbliebene Übermittlung jedes beliebigen Schriftstücks angreifen kann. Das fragliche Schriftstück muß konkret bezeichnet werden, und es muß eine gewisse — wenn auch geringe — Möglichkeit bestehen, daß es sich zugunsten des Klägers auswirkt und für [sein] Recht auf Anhörung relevant... ist.

121 Wenn das betroffene Unternehmen vor dem Gericht erster Instanz im Rahmen der Klage auf Nichtigerklärung der endgültigen Entscheidung der Kommission die Einstufung als vertrauliches Schriftstück oder die Weigerung der Kommission, ein Schriftstück aus den Akten zu übermitteln, angreift, obliegt es meiner Ansicht nach dem Gericht, sich dieses übermitteln zu lassen und es zu prüfen. Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn die fraglichen Schriftstücke ihrem Wesen nach nicht bekanntgegeben werden können.

122 Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der Rechtsstreit über die Akteneinsicht nicht zu hinhaltenden Manövern führen kann. Maßnahmen der Kommission, durch die die Akteneinsicht verweigert wird, können nur nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens zusammen mit der Sachentscheidung angegriffen werden.

123 Ich schlage Ihnen vor, den vierten Rechtsmittelgrund im Licht der somit herausgearbeiteten Grundsätze zu prüfen.

124 Es steht fest, daß die Kommission dem betroffenen Unternehmen sämtliche belastenden und entlastenden Schriftstücke übermittelt hat, ausgenommen sechs Kategorien von Unterlagen: i) Unterlagen für den rein internen Gebrauch der Kommission, ii) bestimmte Korrespondenzen mit dritten Unternehmen, iii) bestimmte Korrespondenzen mit den Mitgliedstaaten, iv) bestimmte veröffentlichte Studien und Informationen, v) bestimmte Prüfungsberichte und vi) eine Antwort auf ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17.

125 Die BG beklagt sich natürlich nicht über die mangelnde Übermittlung eines belastenden Schriftstücks, sondern darüber, daß nicht bekanntgegebene Unterlagen ihrer Argumentation hätten dienlich sein können.

126 Es ist jedoch offenkundig, daß die nicht bekanntgegebenen Schriftstücke in die Kategorien fallen, deren Übermittlung die Kommission verweigern darf.

127 Die internen Unterlagen der Kommission, wie die Entscheidungsentwürfe oder der Schriftverkehr mit den Mitgliedstaaten, haben nicht den Charakter von Beweismitteln.

128 Die veröffentlichten Studien und Informationen sind definitions gemäß nicht mehr vertraulich, und die B G konnte von ihnen Kenntnis erlangen.

129 Im übrigen ist für mich nicht ersichtlich, wie im Fall eines Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung der Schriftverkehr zwischen der Kommission und dritten Unternehmen wie Konkurrenzunternehmen, Lieferanten oder Kunden der BG zu den übermittelbaren Schriftstücken gehören könnte.

130 Das Unternehmen in beherrschender Stellung ist nämlich seinem Wesen nach in der Lage, auf seine Mitbewerber wirtschaftlichen oder geschäftlichen Druck auszuüben. Zu Recht ist festgestellt worden, daß das Erfordernis, die Wirtschaftsordnung zu bewahren,... voraussetzt, daß dritte Unternehmen, die der Kommission im Laufe von ihr durchgeführter Verfahren Unterlagen übergeben, bei denen sie Grund zu der Annahme haben, daß ihre Übergabe Anlaß zu Repressalien ihnen gegenüber sein könnte, dies in dem Wissen tun können, daß ihrem Ersuchen um vertrauliche Behandlung Rechnung getragen wird. Andernfalls wäre nämlich zu befürchten, daß diese Unternehmen in dem Glauben, daß sie nicht über ausreichende Sicherheiten verfügen, davon absehen, der Kommission solche Unterlagen von sich aus zu übergeben.

131 Das Gericht war daher meiner Meinung nach berechtigt, die Ablehnung der Übermittlung der fraglichen Schriftstücke ausnahmsweise ohne deren Prüfung damit zu rechtfertigen, daß ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung Vergeltungsmaßnahmen gegen Konkurrenten, Lieferanten oder Kunden ergreifen kann, die an der Untersuchung der Kommission mitgewirkt haben.

132 Was die Prüfungsberichte anbelangt, so ergibt sich aus den Schriftsätzen der Rechtsmittelführerinnen selbst, daß sie Prüfungen bei dritten Unternehmen betreffen. Derartige Unterlagen können den betroffenen Unternehmen offenkundig nicht übermittelt werden. Eine Unterlage, die geeignet ist, von Dritten begangene Zuwiderhandlungen aufzudecken, die mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun haben, kann den Rechtsmittelführerinnen in keiner Weise von Nutzen sein.

133 Wenn ein Unternehmen ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in ein ihm nicht zugängliches Schriftstück geltend [macht], kann sich die Kommission schließlich bereit erklären, ihm eine nicht vertrauliche Zusammenfassung des Inhalts dieses Schriftstücks zur Einsicht freizugeben. Die Rechtsmittelfuhrerinnen können der Kommission nicht vorwerfen, keine solchen Berichte erstellt zu haben, da weder erwiesen ist, daß um sie ersucht wurde, noch, daß ein solches Ersuchen gerechtfertigt gewesen wäre.

134 Bezeichnenderweise hat das Gericht darauf hingewiesen, daß die Erklärungen der Rechtsmittelführerinnen zu einem angeblichen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte nur in zweifelnder und hypothetischer Form vorgebracht worden seien.

135 Ich komme daher zu dem Ergebnis, daß dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen ist.

136 Hilfsweise begehren BPB und BG die Herabsetzung der Geldbußen. Sie tragen jedoch keinen neuen Gesichtspunkt vor, den das Gericht bei seiner Prüfung der Gültigkeit der Entscheidung über diese Frage nicht berücksichtigt hat.

137 Da die Entscheidung des Gerichts zum Betrag der Geldbußen eingehend begründet und frei von Rechtsfehlern ist, ist sie ebenfalls zu bestätigen.

138 Im Ergebnis schlage ich Ihnen vor, das Rechtsmittel zurückzuweisen, die verhängten Geldbußen zu bestätigen und die Rechtsmittelführerinnen zur Tragung sämtlicher Kosten einschließlich der Kosten der Streithelfer zu verurteilen.