Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.03.1995 – C-63/94

Schlußanträge des Generalanwalts

Georgios Cosmas

vom 23. März 1995

1 Die vorliegende Vorabentscheidungsfrage, die dem Gerichtshof von der Präsidentin des Tribunal de commerce Mons (Belgien) vorgelegt wird, betrifft die Auslegung des Artikels 30 EWG-Vertrag und stellt sich in einem Rechtsstreit, der entstanden ist, nachdem das Groupement national des négociants en pommes de terre de Belgique (abgekürzt: Belgapom) von dem in Artikel 95 des belgischen Gesetzes vom 14. Juli 1991 vorgesehenen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht hat. Mit diesem Rechtsbehelf hat die Belgapom u. a. die Feststellung beantragt, daß bestimmte Praktiken der Firmen SA ITM Belgium und SA Vocarex einen Verstoß gegen Artikel 40 des obengenannten Gesetzes darstellen, der den Verkauf von Waren zum Verlustpreis sowie den damit gleichgestellten Verkauf von Waren mit einer außergewöhnlich geringen Gewinnspanne verbietet.

I — Die nationalen Vorschriften

2 Das belgische Gesetz vom 14. Juli 1991 über die Handelsbräuche und die Unterrichtung und den Schutz des Verbrauchers verbietet in Artikel 40 Absatz 1 den Händlern generell, Waren zum Verlustpreis zum Verkauf anzubieten oder zu verkaufen. Die folgenden Absätze dieses Artikels lauten wie folgt: Als Verkauf zum Verlustpreis gilt jeder Verkauf zu einem Preis, der nicht wenigstens dem Preis entspricht, der bei der Beschaffung des Erzeugnisses in Rechnung gestellt worden ist oder im Fall einer erneuten Beschaffung in Rechnung gestellt würde. Einem Verkauf zum Verlustpreis wird jeder Verkauf gleichgestellt, der bei Berücksichtigung dieser Preise sowie der Gemeinkosten nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Gewinnspanne normal oder äußerst gering ist, sind insbesondere der Umfang der Verkäufe und der Lagerumschlag zu berücksichtigen.

3 Artikel 41 Absatz 1 desselben Gesetzes sieht eine Reihe von Ausnahmen von den Verboten des Artikels 40 vor (Ausverkäufe, Veräußerungen leichtverderblicher Waren usw.), während nach Artikel 95 Absatz 1 durch Entscheidung des Präsidenten des Tribunal de commerce festgestellt werden kann, daß ein Verhalten vorliegt, das ein Verstoß gegen die Vorschriften des Gesetzes darstellt, und die Einstellung dieses Verhaltens angeordnet werden kann, und zwar aufgrund der Einlegung eines Rechtsbehelfs, der nach Artikel 98 Absatz 1 Nr. 3 auch von einem Berufsverband eingelegt werden kann, der Rechtspersönlichkeit besitzt.

II — Der Sachverhalt — Die Vorabentscheidungsfrage

4 Gegen Ende September 1993 wurde die Einkaufsabteilung der SA ITM Belgium, einer Gesellschaft, die ihren Sitz in Mons in Belgien hat und zur Intermarché-Gruppe gehört (im folgenden: ITM), davon unterrichtet, daß die SA Géron, die ihren Sitz in Limburg in Belgien hat, 200 Tonnen Kartoffeln der Sorte Bintjes zu einem Nettopreis von 27 belgischen Franken (BFR) pro 25 kg (d. h. für 1,08 BFR/kg) zum Verkauf anbot. Das Angebot galt für die Zeit vom 30. September bis zum 8. Oktober 1993 und bezog sich auf der Größe nach sortierte Kartoffeln in Netzen von 25 kg, die an die Geschäfte kostenlos geliefert werden sollten. Die SA Vocarex, ein unabhängiges Handelsunternehmen, das seinen Sitz in La Louvière in Belgien hat und mit der ITM-Gruppe durch eine Franchise-Vereinbarung verbunden ist (im folgenden: Vocarex), nutzte das Angebot und bestellte einen Teil der obengenannten Kartoffelmenge, die es in seinem Geschäft nach einer entsprechenden Werbemitteilung für 29 BFR pro 25 kg verkaufte, womit es eine Bruttogewinnspanne von 1,31 % im Verhältnis zum Einkaufspreis erzielte.

5 Nach dem im Vorlagebeschluß dargestellten Sachverhalt rief jemand, der sich als Vertreter des Groupement national des négociants en pommes de terre de Belgique, des Berufsverbandes der Kartoffelhändler Belgiens, (im folgenden: Belgapom) vorstellte, bei der ITM an und versuchte den Verkauf der Kartoffeln zum oben angegebenen Preis zu verhindern, wobei er angab, das gesamte Vertriebsnetz in Belgien habe sich bereit erklärt, die gleichen Kartoffeln zum Preis von 89 BFR pro 25 kg zu verkaufen.

6 Am 19. Oktober 1993 legte Belgapom beim Tribunal de commerce Mons den in Artikel 95 des Gesetzes vom 14. Juli 1991 vorgesehenen Rechtsbehelf ein und beantragte, 1) festzustellen, daß das dargestellte Verhalten der ITM und der Vocarex einen Verstoß gegen Artikel 90 des obengenannten Gesetzes darstellt, das den Verkauf von Waren zum Verlustpreis sowie den damit gleichgestellten Verkauf von Waren mit einer äußerst geringen Gewinnspanne verbietet, und 2) die Einstellung dieses Verhaltens anzuordnen.

7 Die Vocarex machte zu ihrer Verteidigung u. a. geltend, Artikel 40 des Gesetzes vom 14. Juli 1991 verstoße gegen Artikel 30 EWG-Vertrag, und beantragte, dem Gerichtshof eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.

8 Die Präsidentin des Tribunal de commerce Mons hat darauf mit Beschluß vom 21. Januar 1994 das Verfahren ausgesetzt, um dem Gerichtshof eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen. In diesem Beschluß werden folgende Gründe angeführt:

a) Während der erste und der zweite Absatz des Artikels 40 des Gesetzes vom 14. Juli 1991 eindeutig seien, führten die folgenden Absätze zu einer wirklichen Rechtsunsicherheit bei den Händlern, die durch die einschlägige Rechtsprechung verstärkt werde, in der Gewinnspannen als zulässig angesehen worden seien, die für die gleichen Warengruppe zwischen 0,5 % und 10 % je nach der Berechnungsmethode, den berücksichtigten Parametern usw. schwankten.

b) Die tatsächliche Unsicherheit, die für die Wirtschaftsteilnehmer hinsichtlich ihrer Verkaufsmethode und des Ergebnisses einer unter Umständen gegen sie bei Gericht erhobenen Klage bestehe, könnte bereits als solche ein Hemmnis für den freien Warenverkehr darstellen.

c) Auch wenn es als zulässig angesehen werde, daß der streitigen Regelung entsprechende Regelungen zur Förderung des lauteren Wettbewerbs zwischen den Händlern und zum Schutz des Verbrauchers gegenüber bestimmten Verkaufsmethoden eingeführt würden, sei jedoch im konkreten Fall der Schutz der Standesinteressen der Großhändler alleiniges Ziel des anhängigen Rechtsbehelfs, da die Interessen der Verbraucher durch ein Werbeangebot außergewöhnlicher Art, das als solches angekündigt werde und zeitlich äußerst begrenzt sei, nicht gefährdet würden.

d) Die Allgemeinheit der verwendeten Begriffe und die Unklarheit hinsichtlich der bei der Entscheidung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens zu berücksichtigenden Parameter führten dazu, daß das in Artikel 40 Absätze 3 und 4 ausgesprochene Verbot auch Verhaltensweisen erfasse, die mit dem verfolgten Ziel nichts zu tun hätten.

e) Unter den obengenannten Voraussetzungen lasse sich nicht von vornherein ausschließen, daß die Regelungen in den genannten Absätzen des Artikels 40 ein Hemmnis für den innergemeinschaftlichen Handel darstellten.

9 Mit dieser Begründung hat die Präsidentin des Tribunal de commerce Mons dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Inwieweit sind Artikel 40 des Gesetzes vom 14. Juli 1991 und insbesondere die Absätze 3 und 4 dieses Artikels in ihrem allgemeinen Wortlaut mit Artikel 30 EWG-Vertrag vereinbar, wenn in diesen Absätzen ein Verkauf, der zu einem höheren als dem bei der Beschaffung in Rechnung gestellten Preis, aber mit einer äußerst geringen Gewinnspanne erfolgt, einem Verkauf zum Verlustpreis gleichgestellt wird?

10 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Gerichtshof nicht zur Entscheidung über Fragen befugt, die die Vereinbarkeit einer konkreten Vorschrift des nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht treffen, er kann jedoch dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben, die es dem nationalen Rechtsprechungsorgan ermöglichen, die Vereinbarkeit der nationalen Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht bei der Entscheidung der bei ihm anhängigen Sache zu beurteilen.

11 Bei richtiger Auslegung der vorgelegten Vorabentscheidungsfrage ist daher anzunehmen, daß die Präsidentin des Tribunal de commerce Mons um Klärung der Frage ersucht, ob Artikel 30 EWG-Vertrag nach seiner genauen Bedeutung einer allgemein formulierten nationalen Vorschrift entgegensteht, durch die — als einem Kauf zum Verlustpreis gleichgestellt — ein Verkauf verboten wird, der zu einem Preis erfolgt, der über dem beim Einkauf des Erzeugnisses in Rechnung gestellten Preis erfolgt, jedoch nur eine äußerst geringe Gewinnspanne zuläßt.

III — Eine Vorbemerkung

12 Nach einem Rechtsprechungsgrundsatz, an den sich der Gerichtshof in Fragen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, des Niederlassungsrechts und des freien Dienstleistungsverkehrs unbeirrbar gehalten hat, gelten die einschlägigen Artikel des Vertrages (48, 52 bzw. 59) nicht für Fallgestaltungen oder Tätigkeiten, bei denen sämtliche Elemente nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen.

13 Eine ausdrückliche Formulierung eines entsprechenden Grundsatzes in Fragen, die das in Artikel 30 des Vertrages niedergelegte Verbot des Erlasses von Maßnahmen gleicher Wirkungen wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen durch die Mitgliedstaaten betreffen, findet sich in der Rechtsprechung nicht.

Man könnte dennoch aus der Gesamtheit der einschlägigen Rechtsprechung den Schluß ziehen, daß es nach Auffassung des Gerichtshofes nicht denkbar ist, daß die Anwendung des Artikels 30 unter Berufung auf den rein internen Charakter einer bestimmten Situation oder Tätigkeit auszuschließen, außer wenn für den beim nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit eine nationale Vorschrift gilt, die ausschließlich inländische Erzeugnisse betrifft. Eine solche Auffassung könnte auf folgende Erwägungen gestützt werden:

Nach der Formulierung im Urteil Dassonville, das weiterhin fester Bezugspunkt der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 30 des Vertrages bleibt, stellt jede Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung dar. Eine Frage nach der Auslegung dieser Vorschrift des Vertrages kann daher vor einem nationalen Gericht auch dann gestellt werden, wenn der bei diesem anhängige Rechtsstreit sich auf eine Situation oder Tätigkeit bezieht, die nicht unmittelbar mit dem Handel zwischen den Mitgliedstaaten zusammenhängt; es genügt, wenn sich in diesem Rechtsstreit eine Frage nach der Anwendung der nationalen Maßnahme stellt, die nicht nur für inländische, sondern auch für eingeführte Erzeugnisse gilt, so daß es nicht möglich ist, von vornherein auszuschließen, daß diese Maßnahme den innergemeinschaftlichen Handel, sei es auch nur mittelbar oder potentiell, behindern kann.

14 Man könne jedoch die Auffassung vertreten, daß — da Artikel 30 des Vertrages die Beseitigung von Hemmnissen für die Einfuhr von Waren [betrifft] und... nicht gewährleisten [soll], daß Waren aus nationaler Produktion in jedem Fall genauso behandelt werden wie eingeführte ... Waren — das Element der Verbindung eines bestimmten Sachverhalts mit dem Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages im Ursprung der Waren zu suchen wäre, die im konkreten Fall als durch eine bestimmte Maßnahme erfaßt gelten. Damit würde die Anwendung des Artikels 30 ausgeschlossen, wenn der Sachverhalt, in dessen Rahmen der bei dem nationalen Gericht anhängige Rechtsstreit entstand, ausschließlich und allein Erzeugnisse betraf, die in dem Mitgliedstaat, in dem sie verkauft wurden und in dem dieser Rechtsstreit entstanden ist, hergestellt oder angefertigt worden sind.

Einer solchen Auffassung nach dürfte es nicht an einer Grundlage in der Rechtsprechung fehlen. Im Urteil Oosthoek, das auf eine Vorabentscheidungsfrage erlassen wurde, die sich darauf bezog, ob die Artikel 30 und 34 EWG-Vertrag nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, die es verbieten, den Käufern von Nachschlagewerken aus Gründen der Absatzförderung Zugaben anzubieten, wird (in Randnummer 9) folgendes ausgeführt: ... [D]ie Anwendung der niederländischen Rechtsvorschriften auf den Verkauf yon in den Niederlanden hergestellten Nachschlagewerken in den Niederlanden... [steht] nicht in einem Zusammenhang mit der Wareneinfuhr oder -ausfuhr ... und [wird] daher nicht von den Artikeln 30 und 34 erfaßt ... Beim Verkauf in Belgien hergestellten Nachschlagewerken in den Niederlanden und von in den Niederlanden hergestellten Nachschlagewerken in anderen Mitgliedstaaten handelt es sich jedoch um Vorgänge des innergemeinschaftlichen Handels. Insoweit ist mit Rücksicht auf die von dem innerstaatlichen Gericht gestellte Frage zu prüfen, ob Bestimmungen von der Art der niederländischen Rechtsvorschriften sowohl mit Artikel 30 als auch mit Artikel 34 EWG-Vertrag vereinbar sind.

15 Ich möchte sogleich hervorheben, daß die vorliegende Rechtssache die Klärung der obengenannten Fragen nicht zuläßt, und zwar aus folgendem einfachen Grund: Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, kann die Entscheidung des Gerichtshofes, ob ein bestimmter Sachverhalt rein internen Charakter hat, nur auf die Feststellung der tatsächlichen Umstände gestützt werden, die das nationale Gericht vorgenommen hat. Wenn das nationale Gericht der Ansicht ist, daß für den bei ihm anhängigen Rechtsstreit eine Norm des Gemeinschaftsrechts gilt, um deren Auslegung er mit einer Vorabentscheidungsfrage ersucht, kann der Gerichtshof den Sachverhalt, in dessen Rahmen der Rechtsstreit entstanden ist, nur dann als rein intern ansehen, wenn sich dies offenkundig aus den tatsächlichen Umständen ergibt, die im Vorlagebeschluß wiedergegeben werden.

Im vorliegenden Fall rechtfertigt der Inhalt des Vorlagebeschlusses ernste Zweifel daran, ob die Geschäftspraktiken, auf die sich der von Belgapom eingelegte Rechtsbehelf bezieht, Erzeugnisse mit Ursprung in einem anderen Mitgliedstaat zum Gegenstand hatten. Es ist meines Erachtens jedoch nicht möglich, anzunehmen, daß sich aus den Ausführungen des nationalen Gerichts offenkundig ergibt, daß die genannten Waren in Belgien erzeugt worden sind.

16 Auch wenn der oben unter 14. formulierte Grundsatz bejaht würde, wäre es folglich im konkreten Fall dennoch nicht möglich, unter Anwendung dieses Grundsatzes davon auszugehen, daß der beim Tribunal de commerce Mons anhängige Rechtsstreit mit dem Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages allein deshalb nichts zu tun hat, weil er mit einem rein internen Sachverhalt zusammenhängt.

IV — Das Urteil Keck und Mithouard

17 Ein Durchlesen der Vorabentscheidungsfrage allein reicht schon aus, um die Bedeutung aufzuzeigen, die die Anwendung der im Urteil Keck und Mithouard formulierten Grundsätze für die Beantwortung dieser Frage hat. Dies gilt nicht nur deshalb, weil eine Frage nach der Auslegung des Artikels 30 E WG-Vertrag gestellt wird, sondern darüber hinaus auch deshalb, weil die nationale Regelung, über deren Vereinbarkeit mit diesem Artikel des Vertrages das vorlegende Gericht unterrichtet werden möchte, zumindest prima facie offenkundige Ähnlichkeiten mit der nationalen Regelung (Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis) aufweist, in Verbindung mit der Artikel 30 im Urteil Keck und Mithouard ausgelegt worden ist.

18 Vor dem Urteil Keck und Mithouard hatte der Gerichtshof es recht häufig mit Fragen der Auslegung des Artikels 30 des Vertrages in Verbindung mit nationalen Maßnahmen zu tun, durch die der Verkauf von Waren zu einem niedrigeren als dem im Rahmen eines nationalen Preisregelungssystems von den nationalen Behörden festgesetzten Preis verboten wurde.

Im zeitlich ersten diesbezüglichen Urteil, dem Urteil vom 24. Januar 1978 in der Rechtssache 82/77 (Van Tiggele, Slg. 1978, 25) hat der Gerichtshof ausgehend (Randnr. 12) von der bereits zitierten (siehe oben, unter 13.) Formulierung im Urteil Dassonville entschieden (Randnr. 14), daß sich eine Behinderung der Einfuhr insbesondere daraus ergeben [kann], daß eine innerstaatliche Stelle Preise oder Gewinnspannen so festsetzt, daß dadurch die eingeführten Erzeugnisse gegenüber gleichartigen inländischen Erzeugnissen benachteiligt werden, sei es, weil sie zu den festgesetzten Bedingungen nicht gewinnbringend abgesetzt werden können, sei es, weil der sich aus dem niedrigeren Gestehungspreis ergebende Wettbewerbsvorteil neutralisiert wird. In Anbetracht dessen hat der Gerichtshof außerdem entschieden, (1) daß sich eine innerstaatliche Vorschrift, die den Einzelhandelsverkauf von inländischen und von eingeführten Erzeugnissen zu Preisen unter dem vom Einzelhändler entrichteten Einkaufspreis gleichermaßen verbietet, nicht nachteilig auf den Absatz allein der eingeführten Erzeugnisse auswirken [kann]; sie kann daher keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung sein (Randnr. 16); (2) daß die für inländische wie für eingeführte Erzeugnisse gleichermaßen geltende Festsetzung der Mindestgewinnspanne auf einen bestimmten Betrag und nicht auf einen Prozentsatz des Einstandspreises in einem Fall..., wo der Betrag der Gewinnspanne einen verhältnismäßig geringen Teil des endgültigen Einzelhandelspreises ausmacht, keine Benachteiligung der möglicherweise billigeren Einfuhrerzeugnisse bewirken [kann] (Randnr. 17) und (3) daß es dagegen bei dem auf einem bestimmten Betrag festgesetzten Mindestpreis [anders liegt], der, obwohl er für inländische wie für eingeführte Erzeugnisse gleichermaßen gilt, den Absatz der letzteren insoweit zu benachteiligen geeignet ist, als er verhindert, daß ihr niedrigerer Gestehungspreis sich im Preis für den Verkauf an den Verbraucher niederschlägt (Randnr. 18).

19 Die nationale Maßnahme, in bezug auf die in den Rechtssachen Keck und Mithouard eine Frage nach der Auslegung des Artikels 30 gestellt wurde, betraf jedoch kein Verbot des Verkaufs zu einem niedrigeren als dem von den Behörden eines Mitgliedstaats normativ festgesetzten Preis, sondern das (sowohl an die Großhändler als auch an die Einzelhändler gerichtete) Verbot einer bestimmten Verkaufsmethode, die im Weiterverkauf zu einem unter dem Einkaufspreis liegenden Preis bestand. Der Gerichtshof hatte folglich zu entscheiden, ob und inwieweit auch in diesem Fall der im Urteil Oosthoek formulierte Grundsatz anwendbar war, wonach (Randnr. 15) eine Regelung, die bestimmte Formen der Werbung und bestimmte Methoden der Absatzförderung beschränkt oder verbietet, — obwohl sie die Einfuhren nicht unmittelbar regelt — geeignet ist, das Einfuhrvolumen zu beschränken, da der für den betroffenen Unternehmer bestehende Zwang, sich entweder für die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlicher Systeme der Werbung und Absatzförderung zu bedienen oder ein System, das er für besonders wirkungsvoll hält, aufzugeben, selbst dann ein Einfuhrhindernis darstellen kann, wenn eine solche Regelung unterschiedslos für inländische und eingeführte Erzeugnisse gilt.

20 Diese Gelegenheit hat der Gerichtshof dazu genutzt, die Fragen der Auslegung des Artikels 30 von Anfang an neu zu stellen; bei den Folgen dieser erneuten Prüfung hat der Umstand besondere Bedeutung (voran die Formulierung des Urteils keinen Zweifel läßt), daß die festgestellte Kehrtwendung der Rechtsprechung absolut bewußt und gewollt ist.

21 Den Ausgangspunkt stellt wieder einmal die bereits zitierte (siehe oben, unter 13.) Formulierung im Urteil Dassonville dar. Der Gerichtshof bestätigt (Randnr. 11), daß im Sinne von Artikel 30 des Vertrages eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Maßnahme [ist], die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Er stellt dann fest (Randnrn. 12 und 13), daß nationale Rechtsvorschriften, die den Weiterverkauf zum Verlustpreis allgemein verbieten, ... keine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten [bezwecken], jedoch das Absatzvolumen und damit das Volumen des Absatzes von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten insoweit beschränken [können], als die den Wirtschaftsteilnehmern eine Methode der Absatzförderung nehmen. Er stellt schließlich im letzten Satz der Randnummer 13 die Frage, ob diese Möglichkeit ausreicht, um die in Rede stehenden Rechtsvorschriften als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung anzusehen. Er äußert Zweifel daran, ob Rechtsvorschriften, die das Volumen des Absatzes von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten beschränken können, sich auf Einfuhren in einer Weise auswirken können, daß davon auszugehen ist, daß diese Rechtsvorschriften in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, und zeigt bereits den Punkt auf, in dem die Kehrtwendung der Rechtsprechung erfolgen wird.

22 Diese Kehrtwendung wird bewerkstelligt durch die Einführung einer Unterscheidung zwischen nationalen beschränkenden Regelungen, die die Voraussetzungen (Bezeichnung, Form, Abmessung, Gewicht, Zusammensetzung usw.) betreffen, denen Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Handel gebracht worden sind, entsprechen müssen, einerseits und nationalen Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, andererseits. Der Gerichtshof verweist ausdrücklich auf das Urteil Cassis de Dijon und entscheidet (Randnr. 15), daß nationale Maßnahmen, die unter die erste Kategorie fallen, auch wenn sie unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, nach Artikel 30 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, sofern sich ihre Anwendung nicht durch einen Zweck rechtfertigen läßt, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht. Was jedoch die nationalen Vorschriften angeht, die zur zweiten Kategorie gehören, ist der Gerichtshof der Ansicht (Randnr. 16), daß ihre Anwendung entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht geeignet [ist], den Handel zwischen den Mitgliedstaaten ... unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen a) für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und b) sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Sind diese Voraussetzungen nämlich erfüllt, — so schließt der Gerichtshof — so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut (Randnr. 17).

23 Der Gerichtshof nimmt also eine absolute ontologische Unterscheidung vor: Die nationalen beschränkenden Regelungen, die die Voraussetzungen betreffen, denen Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten entsprechen müssen und die sich auf den Gegenstand des Handels zwischen den Mitgliedstaaten als solchen beziehen, schaffen ihrer Natur nach Hindernisse für diesen Handel. Dagegen sind die nationalen Regelungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten verbieten oder beschränken und die sich nur auf die Bedingungen und die Umstände beziehen, unter denen die Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten verkauft werden, ihrer Natur nach nicht geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.

Vergleicht man das Urteil Keck und Mithouard, was diesen Punkt angeht, mit der bereits wiedergegebenen Randnummer (siehe oben, unter 19.) des Urteils Oosthoek, so kann man vernünftigerweise zu dem Ergebnis gelangen, daß der Gerichtshof entgegen der bisherigen Rechtsprechung annimmt, daß die Wahrscheinlichkeit, daß das Verbot oder die Beschränkung bestimmter Verkaufsmodalitäten sich auf das Verhalten der Wirtschaftsteilnehmer so auswirkt, daß diese Maßnahmen negative Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben, so entfernt und hypothetisch ist, daß es nicht möglich ist, einen auch nur mittelbaren oder potentiellen Zusammenhang zwischen diesen nationalen Maßnahmen einerseits und eventuellen negativen Auswirkungen auf die Einfuhren andererseits herzustellen.

24 Nach den vorstehenden Ausführungen stellt eine nationale Regelung, durch die bestimmte Verkaufsmodalitäten verboten oder beschränkt werden, grundsätzlich keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung dar. Um die Prüfung der Ungefährlichkeit für den innergemeinschaftlichen Handel abzuschließen, ist jedoch außerdem zu prüfen, ob die Maßnahme für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihre Tätigkeit in dem konkreten Mitgliedstaat ausüben und ob die Regelung den Handel mit inländischen Erzeugnissen und den mit Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berührt.

25 Weder die Prüfung des persönlichen Anwendungsbereichs einer Regelung noch die Prüfung der Art und Weise, in der diese den Absatz von inländischen Erzeugnissen im Verhältnis zu demjenigen eingeführter Erzeugnisse rechtlich berührt, kann meines Erachtens bei der Anwendung des Urteils Keck und Mithouard größere Probleme schaffen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß man bei der Prüfung, wenn diese beiden Fragen effizient und eingehend untersucht werden sollen, nicht am Wortlaut der Regelung allein kleben darf, sondern auch nach dem Zweck und dem Sinnzusammenhang der Regelung suchen muß, indem man sie soweit wie möglich in den weiteren Regelungsrahmen stellt, in den sie sich einfügt.

26 Viel größer werden die Schwierigkeiten bei der Prüfung der Frage sein, ob eine nationale Regelung den Absatz der inländischen und der eingeführten Erzeugnisse tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Diese Schwierigkeiten betreffen nicht die Lokalisierung des Gegenstands der Prüfung: In diesem Stadium der Untersuchung ist nämlich zu ermitteln, ob eine Regelung, die nicht zwischen inländischen Wirtschaftsteilnehmern einerseits und Wirtschaftsteilnehmern, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, andererseits unterscheidet und die den Absatz von eingeführten Erzeugnissen nicht in anderer Weise berührt als den Absatz der inländischen Erzeugnisse, bei der Anwendung in der Praxis dazu führen kann, daß für inländische Erzeugnisse günstigere Absatzbedingungen geschaffen werden.

Die Methode, nach der bei der Durchführung dieser Prüfung vorzugehen ist, liegt jedoch keineswegs auf der Hand; weder aus dem Urteil Keck und Mithouard noch aus den späteren Urteilen, in denen die Grundsätze dieses Urteils angewendet worden sind, ergeben sich in diesem Zusammenhang sichere Anhaltspunkte.

27 Sicher ist meines Erachtens, daß die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen einer Regelung, wenn sie ausreichend von der Prüfung ihrer rechtlichen Auswirkungen unterschieden werden soll, nur so erfolgen kann, daß man auf bestimmte Hypothesen hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen die geprüfte Regelung angewendet werden kann, Bezug nimmt. Die Gefahr, die sich in diesem Fall ergibt, besteht darin, daß die Prüfung leicht zu einer endlosen Reihe von Fallgestaltungen führen kann, in deren Rahmen die Formulierung einer gekünstelten oder statistisch unbedeutenden Hypothese genügen würde, um die rechtliche Neutralität der Maßnahme zu erschüttern.

28 Aus diesen Gründen muß die Untersuchung der Folgen, die eine nationale Maßnahme in der Praxis — aus der hier untersuchten Sicht — haben kann, unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Laufs der Dinge erfolgen. Aus dieser Sicht wird daher das Tatsachenmaterial zu beurteilen sein, das dem Gerichtshof gegebenenfalls entweder im Vorlagebeschluß oder in den bei ihm eingereichten schriftlichen Erklärungen unterbreitet wird.

V — Antwort auf die Vorabentscheidungsfrage

29 Unbestreitbar werden durch eine Regelung wie die in der Vorabentscheidungsfrage der Präsidentin des Tribunal de commerce Mons beschriebene keine Voraussetzungen festgelegt, denen Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten entsprechen müssen. Kann man jedoch davon ausgehen, daß eine solche Regelung eine bestimmte Verkaufsmodalität verbietet?

30 Diese Frage kann meines Erachtens nur bejaht werden. Die Regelung, auf die sich der Vorlagebeschluß bezieht, die generell verbietet, Waren zu einem Preis zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten, der zwar höher als der beim Einkauf in Rechnung gestellte Preis ist, jedoch nur eine äußerst geringe Gewinnspanne zuläßt, betrifft nämlich die Bedingungen, unter denen der Verkauf der Waren erfolgen darf und verbietet folglich eine bestimmte Verkaufsmodalität im Sinne des Urteils Keck und Mithouard.

31 Die Firmen ITM und Vocarex tragen vor (siehe S. 8 ff. ihrer Erklärungen vor dem Gerichtshof, insbesondere auf S. 10), als Verkaufsmodalitäten im Sinne des Urteils Keck und Mithouard seien nur besondere Verkaufsmodalitäten zu betrachten, zu denen der Verkauf mit einer Gewinnspanne nicht gehöre, da gerade in diesem Merkmal, nämlich im Vorhandensein einer Gewinnspanne, sei sie auch sehr gering, das Wesen des Verkaufs liege.

Dieser Argumentation ist nicht zu folgen, und zwar nicht nur deshalb, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die äußerst geringe Gewinnspanne, auf die sich die im Vorlagebeschluß beschriebene Regelung bezieht, das Wesen des Verkaufs ausmacht, sondern vor allem, weil weder Buchstaben noch Geist des Urteils Keck und Mithouard eine Unterscheidung zwischen Verkaufsmodalitäten sui generis, deren Verbot oder Beschränkung außerhalb des Anwendungsbereichs des Artikels 30 des Vertrages liegt, und gewöhnlichen Verkaufsmodalitäten zuläßt, deren Verbot oder Beschränkung als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung angesehen werden könnte. Im übrigen sind in den auf das Urteil Keck und Mithouard folgenden Urteilen des Gerichtshofes als Regelungen, die sich auf Verkaufsmodalitäten beziehen und daher nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, nationale Vorschriften angesehen worden, die alles andere als außergewöhnliche Verkaufsmodalitäten oder solche sui generis betrafen.

32 Man kann jedoch nicht definitiv davon ausgehen, daß die Regelung, auf die sich der Vorlagebeschluß bezieht, nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fällt, bevor untersucht ist, ob sie zum einen für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und ob sie zum anderen den Absatz der inländischen und der eingeführten Erzeugnisse rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt.

33 Das streitige Verbot gilt für alle Händler, die in Belgien eine Tätigkeit ausüben, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit, und zwar, da in dieser Hinsicht keine Unterscheidung getroffen wird, sowohl für die Großhändler, wenn sie an die Einzelhändler verkaufen, als auch für diese, wenn sie an die Verbraucher verkaufen.

Aus dem Wortlaut der Vorschrift, die sich auf einen Verkauf oder ein Angebot zum Verkauf bezieht, der/das unter Berücksichtigung des Preises, der bei der Beschaffung in Rechnung gestellt wird (oder im Fall einer erneuten Beschaffung in Rechnung gestellt würde), nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, geht klar hervor, daß das Verbot einen Verkauf des verkauften Erzeugnisses durch den Erzeuger oder den Hersteller nicht betrifft, da in diesem Fall natürlich keine Beschaffung vorausgeht. Dieser Gesichtspunkt kann sich jedoch in keiner Weise auf die Prüfung der Vorschrift im Rahmen des Artikels 30 des Vertrages auswirken, da das Verbot jedenfalls nicht an die belgischen Erzeuger oder Hersteller gerichtet ist, aber auch nicht an die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten, die in Belgien Erzeugnisse verkaufen, die sie erzeugt oder hergestellt haben. Im übrigen versteht es sich von selbst, daß es nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofes fällt, über die Frage zu entscheiden (die nicht nur nichts mit dem Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages zu tun hat, sondern auch nichts mit dem Gemeinschaftsrecht im allgemeinen), ob die Unterscheidung zwischen Großhändlern und Einzelhändlern einerseits und Erzeugern und Herstellern andererseits aus der Sicht des innerstaatlichen Rechts gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.

34 Es stellt sich nun die Frage, ob die geprüfte Regelung den Absatz von inländischen Erzeugnissen und von Erzeugnissen der anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt.

Diese Frage ist meines Erachtens zu bejahen. Weder aus der Regelung als solcher noch aus ihrem Zusammenhang mit anderen Regelungen geht hervor, daß das in ihr ausgesprochene Verbot den Absatz eingeführter Erzeugnisse in anderer Weise berührt als den Absatz inländischer Erzeugnisse, während im übrigen nichts den Schluß zuläßt, daß das streitige Verbot nach dem normalen Lauf der Dinge aus tatsächlicher Sicht eine im dargelegten Sinne diskriminierende Wirkung entfalten kann.

35 Zur letztgenannten Frage tragen die Firmen ITM und Vocarex jedoch vor, die geprüfte nationale Maßnahme treffe den Absatz von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat stärker als den Absatz der einheimischen Erzeugnisse, und zwar aus folgenden Gründen:

a) Der Absatz der eingeführten Erzeugnisse verursache höhere Kosten als der Absatz der inländischen Erzeugnisse (Transportkosten, Lagerkosten usw.). Die eingeführten Erzeugnisse würden daher mit Gewinnspannen verkauft, die geringer seien als diejenigen, die beim Verkauf von inländischen Erzeugnissen erzielt würden, und ihr Verkauf falle damit zwangsläufig häufiger in den Anwendungsbereich der streitigen Regelung.

b) Das Verbot einer Verkaufsförderungsmethode, wie im vorliegenden Fall das Verbot des Verkaufs mit äußerst geringer Gewinnspanne, treffe in erster Linie die eingeführten Erzeugnisse, bei denen ein stärkeres Bedürfnis zur Anwendung derartiger Methoden als bei inländischen Erzeugnissen bestehe.

c) Das ausgesprochene Verbot, das nur an die Großhändler und die Einzelhändler gerichtet sei, räume den Erzeugern der inländischen Erzeugnisse die Möglichkeit ein, mit äußerst geringer Gewinnspanne zu verkaufen. Dadurch würden die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Erzeuger in eine im Verhältnis zu den inländischen Erzeugern ungünstigere Lage gebracht, da sie für den Vertrieb ihrer Waren gewöhnlich auf die Dienste von Zwischenhändlern zurückgreifen müßten, die von dem obengenannten Verbot erfaßt würden und den Absatz der Erzeugnisse beim Verbraucher nicht weiter dadurch fördern könnten, daß sie die streitige Verkaufsförderungsmethode anwendeten.

36 Meines Erachtens ist keines dieser Argumente stichhaltig. Im einzelnen gilt folgendes:

a) Durch die im Vorlagebeschluß beschriebene Regelung wird dem Verkauf zum Verlustpreis ein Verkauf gleichgestellt, der nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, wobei der Preis, der bei der Beschaffung in Rechnung gestellt wird (oder der bei einer erneuten Beschaffung in Rechnung gestellt würde) sowie die Gemeinkosten berücksichtigt werden. Die unter Umständen höheren Kosten, die der Absatz von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten nach sich zieht, werden folglich bei der Qualifizierung des bei ihrem Verkauf erzielten Gewinns als äußerst gering berücksichtigt und diese Erzeugnisse werden daher aus dieser Sicht gegenüber den inländischen Erzeugnissen nicht benachteiligt.

b) Aus den Randnummern 13, 16 und 18 des Urteils Keck und Mithouard geht unmittelbar hervor, daß nicht angenommen werden kann, daß nationale Rechtsvorschriften, durch die eine konkrete Verkaufsförderungsmethode, die im Weiterverkauf zum Verlustpreis besteht, verboten wird, den Absatz der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten im Verhältnis zum Absatz inländischer Erzeugnisse stärker trifft. Eine ähnliche Beurteilung im Zusammenhang mit dem Verbot bestimmter Werbemethoden ergibt sich aus den bereits zitierten (siehe oben, Fußnote 18) Urteilen Hünermund (Randnrn. 20 bis 23) und Leclerc-Siplec (Randnrn. 20 bis 23). Aus diesen Urteilen ergibt sich im übrigen auch ohne weiteres, daß der Gerichtshof die bei eingeführten Erzeugnissen verstärkte Notwendigkeit, Verkaufsförderungstechniken einzusetzen, um einen leichteren Zugang zum Markt eines anderen Mitgliedstaats zu erlangen, nicht als etwas ansieht, das geeignet ist, die Auswirkungen der oben genannten Verbote auf den Absatz dieser Erzeugnisse zu verstärken.

c) Zwar greifen die Erzeuger zur Förderung des Absatzes ihrer Erzeugnisse bei den Verbrauchern anderer Mitgliedstaaten gewöhnlich auf die Dienste von Zwischenhändlern (Großhändlern oder Einzelhändlern) zurück, die Bedingungen, die durch eine moderne Marktorganisation vorgegeben werden, veranlassen die inländischen Erzeuger aber gewöhnlich dazu, für den Vertrieb ihrer Erzeugnisse ebenfalls die Dienste von Zwischenhändlern (Großhändlern oder zumindest Einzelhändlern) in Anspruch zu nehmen. Die Möglichkeit, daß die geprüfte Regelung den Absatz der eingeführten Erzeugnisse stärker beeinträchtigt als den Absatz der Erzeugnisse, die der inländische Erzeuger unmittelbar an den Verbraucher verkauft, reicht nicht für die Annahme aus, daß das streitige Verbot beim gewöhnlichen Lauf der Dinge den Absatz der aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Erzeugnisse schwieriger macht als den Absatz der inländischen Erzeugnisse.

37 Im Ergebnis fällt eine nationale Regelung wie die im Vorlagebeschluß beschriebene, die den Verkauf zu einem Preis, der nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, generell verbietet, nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages, da diese Regelung, wie oben dargelegt, für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und den Absatz der inländischen und der eingeführten Erzeugnisse rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berührt.

38 Sollte der Gerichtshof entgegen den vorstehenden Ausführungen zu der Auffassung gelangen, daß die obengenannte Regelung eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstellt, würde sich natürlich die Frage ergeben, ob zwingende Erfordernisse diese Regelung rechtfertigen können, und zwar in einer Weise, die mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht. Wie sich nämlich aus der seit dem Urteil Cassis de Dijon entwickelten ständigen Rechtsprechung ergibt, kann eine nationale Regelung, die ohne Unterschied für inländische Erzeugnisse und für eingeführte Erzeugnisse gilt und die in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fällt, da sie eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstellt, gerechtfertigt werden, wenn (a) mit ihr aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts zulässige Zwecke erreicht werden sollen, die so geartet sind, daß sie den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgehen, (b) sie ein zur Erreichung dieser Zwecke geeignetes Mittel darstellt und (c) sie ein zur Erreichung dieser Zwecke in dem Sinne notwendiges Mittel darstellt, daß diese Zwecke mit den innergemeinschaftlichen Handel weniger einschränkenden Mitteln nicht erreicht werden können.

39 Der Vollständigkeit halber wird in den folgenden Absätzen die Frage kurz geprüft werden, ob die im Vorlagebeschluß beschriebene nationale Vorschrift, wenn angenommen würde, daß sie in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fällt, in dem gerade dargelegten Sinne gerechtfertigt werden könnte.

Aus dem Vorlagebeschluß geht mittelbar hervor, daß das streitige Verbot des Verkaufs oder des Angebots zum Verkauf von Waren zu einem Preis, der nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, zum einen die Bedingungen für einen lauteren Wettbewerb gewährleisten und zum anderen die Interessen der Verbraucher schützen soll. Es ergibt sich also, daß das Ziel des nationalen Gesetzgebers darin bestand, die Verwendung der obengenannten Verkaufsmethode zu verhindern, und zwar entweder als Mittel zur Ausschaltung der Konkurrenten, die nicht in der Lage sind, dieselben Erzeugnisse auf diesem Preisniveau zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten, oder als Mittel zum Anlokken von Verbrauchern, durch das diese — verführt durch das Angebot eines Erzeugnisses zu einem Preis, der so niedrig ist, daß er für den Verkäufer nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, in einer bestimmten Verkaufsstelle — zum Verkauf anderer Erzeugnisse veranlaßt werden, die, um einen Ausgleich für den obengenannten niedrigen Preis zu schaffen, zu Preisen verkauft werden, die höher sind als üblich.

40 Ohne Zweifel gehören die beiden obengenannten Ziele zu denjenigen, die grundsätzlich den Erlaß einer Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 30 des Vertrages rechtfertigen können. Das streitige Verbot kann im übrigen in Anbetracht seiner Allgemeinheit als wirksames Mittel zur Erreichung dieser Ziele angesehen werden. Gerade seine Allgemeinheit kann jedoch die Frage aufwerfen, ob das Verbot in diesem Ausmaß zur Erreichung der obengenannten grundsätzlich legitimen Ziele erforderlich ist.

Diese Frage wäre meines Erachtens zu verneinen, (a) Wenn der Verkauf mit einer äußerst geringen Gewinnspanne ein Mittel zur Ausschaltung der Konkurrenten darstellen soll, so müßte er andauernd und systematisch praktiziert werden. Es ist folglich nicht erforderlich, zur Verhinderung einer Verfälschung des Wettbewerbs ein Verbot der obengenannten Verkaufsmodalität auszusprechen, das so allgemein gefaßt ist, daß es auch Fälle erfaßt, in denen diese Verkaufsmodalität unter Bedingungen praktiziert wird (z. B. vereinzelte oder zeitlich begrenzte Anwendung), die so geartet sind, daß schädliche Folgen für den Wettbewerb ausgeschlossen sind, (b) Der Verkauf zu einem Preis, der nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, kann nur auf der Stufe des Einzelhandelsverkaufs als ein Mittel wirken, mit dem der Verbraucher in die Falle gelockt wird. Der Schutz der Verbraucher allein macht folglich das Verbot dieser Verkaufsmodalität auch auf den dem Einzelhandelsverkauf vorausgehenden Handelsstufen nicht erforderlich.

Vorschlag

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:

Artikel 30 EWG-Vertrag gilt nicht für eine allgemein formulierte nationale Vorschrift, durch die der Verkauf von Erzeugnissen zu einem Preis, der zwar höher ist als der bei der Beschaffung in Rechnung gestellte Preis, der aber nur eine äußerst geringe Gewinnspanne mit sich bringt, als dem Verkauf zum Verlustpreis gleichgestellt verboten wird, wenn diese Vorschrift, wie es in der vorliegenden Rechtssache der Fall ist, für alle Wirtschaftsteilnehmer (Großhändler und Einzelhändler) gilt, die eine Tätigkeit im Inland ausüben, und wenn sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt.