Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.04.1995 – C-391/92

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 4. April 1995

A — Einführung

1 In dem vorliegend zu begutachtenden Vertragsverletzungsverfahren beantragt die Kommission festzustellen, die Griechische Republik habe dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 30 EWG-Vertrag verstoßen, daß sie in Artikel 10 des Ministerialerlasses Nr. A 2/oik. 361 vom 29. Januar 1988 vorgeschrieben hat, daß verarbeitete Milch für Säuglinge nur in Apotheken verkauft werden darf. Die inkriminierte Vorschrift konstituiert ein Vertriebsmonopol der Apotheken für Anfangsnahrung für Säuglinge bis zum Alter von fünf Monaten. Von dem Vertriebsmonopol wird lediglich im Rahmen einer Ausnahmeregelung abgewichen, die für Gemeinden gilt, in denen keine Apotheke angesiedelt ist. Unter bestimmten Bedingungen kann dort die Säuglingsanfangsnahrung auch andernorts vertrieben werden.

2 Das Vertragsverletzungsverfahren geht auf eine Beschwerde der griechischen Vereinigung der Unternehmen für Kindernahrung bei der Kommission vom April 1988 zurück. Demnach seien die Importe einfacher, wenn Artikel 10 des Erlasses nicht ergangen wäre. Nach der Durchführung des Vorverfahrens erhob die Kommission im November 1992 Klage vor dem Gerichtshof.

3 Die Kommission vertritt in der Klageschrift den Standpunkt, die Regelung sei eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Artikels 30 gemäß der Dassonville-Formel. Zwar gäbe es keine gemeinschaftsrechtliche Regelung der Vertriebswege für Säuglingsnahrung, so daß die Mitgliedstaaten grundsätzlich zuständig seien. Allerdings dürfe diese Zuständigkeit nur unter Beachtung des Vertrages ausgeübt werden. Die durch das Verkaufsmonopol eintretende Kanalisierung der Vertriebswege sei eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne der Urteile Delattre und Monteil, die nicht gerechtfertigt werden könne.

4 Die griechische Regierung vertritt hingegen die Ansicht, die Regelung sei schon keine Maßnahme gleicher Wirkung. Der Konsum der Säuglingsnahrung sei nach Einführung der Maßnahme gegenüber dem Vorjahreszeitraum konstant geblieben, was gegen deren beschränkende Wirkung spräche. Im übrigen sei die Maßnahme auf jeden Fall gerechtfertigt. Die griechische Regierung beruft sich insofern auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dabei verweist sie zunächst auf die besonderen klimatischen Verhältnisse in Griechenland. Außerdem seien eine niedrige Geburtenrate und eine relativ hohe Säuglingssterblichkeit in Griechenland zu verzeichnen, die drastische Maßnahmen geböten.

5 Säuglingsanfangsnahrung habe die Eigenschaften eines Medikaments, weshalb eine ärztliche Verordnungspflicht für den Erwerb der Säuglingsnahrung angemessen sei. Diese bedinge den ausschließlichen Vertrieb durch Apotheken. Man wolle außerdem zum gesundheitlichen Wohle der Säuglinge das Stillen fördern. Der größte Teil der rund 110000 Neugeborenen pro Jahr werde ganz oder jedenfalls zum Teil mit der Flasche ernährt. Diese Ernährungsmethode bringe etwa durch die Auswahl eines nicht optimal an die Bedürfnisse angepaßten Produkts oder eine unsachgemäßen Zubereitung besondere Gefährdungen mit sich. Zur Information über die Zusammensetzung und korrekte Zubereitung der Säuglingsnahrung sei die Etikettierung nicht ausreichend wegen des niedrigen Bildungsgrades — bis hin zum Analphabetismus — eines großen Anteils griechischer Frauen im gebärfähigen Alter. Es müsse daher eine Beratung beim Kauf gewährleistet sein, die nur ein Apotheker wegen seiner besonderen Fachkenntnisse zuverlässig leisten könne.

6 Bei einem eventuellen Verderb der Ware oder bei der Durchführung einer Rückrufaktion könnten nur die Apotheken wegen der ihnen zur Verfügung stehenden Infrastruktur schnell und effizient reagieren. Außerdem böten die sanktionsbewehrten berufsständischen Pflichten der Apotheker eine Gewähr für die Beachtung der gebotenen Sorgfalt bei der Lagerung und dem Verkauf der Säuglingsmilch.

7 Griechenland bilde im übrigen mit der Regelung keine Ausnahme. Auch andere Mitgliedstaaten verfügten über vergleichbare Systeme für den Vertrieb von Säuglingsnahrung.

8 Da das schriftliche Verfahren vor dem Erlaß des Urteils in der Rechtssache Keck und Mithouard beendet war, mit dem der Gerichtshof eine Modifizierung seiner Rechtsprechung zu Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 vorgenommen hat, wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zu dieser Rechtsprechung und ihren möglichen Konsequenzen für die vorliegende Rechtssache schriftlich Stellung zu nehmen.

9 Die Kommission bleibt insofern bei ihrer Einschätzung, daß es sich im vorliegenden Fall um eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 handele, was sie auch im Rahmen ihres Plädoyers in der mündlichen Verhandlung argumentativ untermauert hat. Die griechische Regierung vertritt hingegen die Ansicht, die streitbefangene Regelung sei eine Verkaufsmodalität im Sinne der Urteile Keck und Mithouard und Hünermund und falle schon deshalb nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30.

B — Stellungnahme

I. Zur Anwendbarkeit des Artikels 30 des Vertrages

10 Wesentliche Vorfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits ist die der Anwendbarkeit des Artikels 30, was nach der Rechtsprechung Keck und Mithouard jedenfalls prüfungsbedürftig erscheint. Seit dem Urteil Dassonville lautet die Definition, die der Gerichtshof den Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen gegeben hat:

Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ...

Seit dem Urteil Cassis de Dijon ist klar, daß auch unterschiedslos auf inländische und ausländische Waren anwendbare Vorschriften Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne der Vorschrift darstellen.

11 Demnach fallen grundsätzlich sowohl produktbezogene als auch vermarktungsbezogene staatliche Regelungen in den Anwendungsbereich des Artikels 30. Bei den vermarktungsbezogenen Vorschriften läßt sich seit den 80er Jahren eine Entwicklung ausmachen, die im Ergebnis bewirkt, daß einige staatliche Maßnahmen von dem Verdikt des Artikels 30 — nach einem von dem Gerichtshof stets vorgenommenen Abwägungsprozeß — ausgenommen wurden. Der Weg, den der Gerichtshof beschritt, um zu diesem Ergebnis zu gelangen, war unterschiedlich. Mal ließ der Gerichtshof rechtfertigende Gründe im Sinne des Artikels 36 gelten, mal hielt er den Anwendungsbereich des Artikels 30 gar nicht erst für eröffnet.

12 Beginnend mit dem Urteil in der Rechtssache Keck und Mithouard — inzwischen mehrfach bestätigt — scheint sich der Gerichtshof auf einen restriktiven Ansatz in bezug auf unterschiedslos anwendbare mitgliedstaatliche Vermarktungsregeln festgelegt zu haben. In dem Urteil spricht der Gerichtshof nicht davon, seine frühere Rechtsprechung einzuschränken, sondern lediglich davon, sie klarzustellen. Auch läßt er die Formel an sich, nach der eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Maßnahme ist, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ungeschmälert im Raum stehen. Allerdings führt der Gerichtshof in den Randnummern 16 und 17 des Urteils aus:

16. Demgegenüber ist entgegen der bisherigen Rechtsprechung die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils Dassonville (...) unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.

17. Sind diese Voraussetzungen nämlich erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie es dies für inländische Erzeugnisse tut...

13 Die Neuerung bezieht sich also auf bestimmte Verkaufsmodalitäten unter den bezeichneten Voraussetzungen. Welche Abgrenzungskriterien im konkreten Fall anzuwenden sind, ergibt sich nicht mit völliger Klarheit aus dem Urteil selbst. Sowohl in der Literatur als auch am Gerichtshof durch die Herren Generalanwälte Van Gerven und Jacobs wurde daher öffentlich über etwaige Grenzziehungen nachgedacht.

14 Zur Lösung des konkreten Falles ist eine Vorüberlegung angebracht: Man wird davon ausgehen müssen, daß Artikel 30 über ein reines Diskriminierungsverbot hinausgeht. Es wären sonst allerlei mitgliedstaatliche Regelungen denkbar, die — obwohl unterschiedslos anwendbar — den Marktzugang für Produkte aus anderen Mitgliedstaaten erschweren könnten. Diese zum Zwecke der Errichtung und Aufrechterhaltung eines Binnenmarktes zu verbieten, ist nach wie vor Ziel des Artikels 30.

15 Nun ist die Behinderung oder jedenfalls die Erschwerung des Marktzugangs auch durch den Erlaß bestimmter Vermarktungsbedingungen denkbar. Je nach Art und Umfang der Vermarktungsregelung sind Behinderungen möglich, die sich spezifisch auf die Einfuhren auswirken. Diese von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Artikels 30 auszuschließen, erscheint mir unsachgemäß und war durch das Urteil Keck und Mithouard, so wie sich dessen Randnummer 17 präsentiert, auch sicher nicht beabsichtigt.

16 Entscheidend ist also, wie sich die bestimmten Verkaufsmodalitäten im Sinne des Urteils definieren lassen bzw. welche Vermarktungsbedingungen davon nicht erfaßt werden, für die dann das klassische Prüfungsschema für Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen gilt. Unter den denkbaren Lösungsansätzen sollte meines Erachtens derjenige gewählt werden, der mit den Erfordernissen des freien Warenverkehrs und der bisherigen Rechtsprechung am ehesten in Einklang zu bringen ist.

17 Unter den Versuchen, eine theoretische Durchdringung des Urteils Keck und Mithouard zu leisten, wurde vertreten, die Rechtsprechung könnte als die Einführung einer De-minimis-Regel verstanden werden. Andere deuten die Rechtsprechung als eine Beweislastregel.

18 Abgesehen davon, daß der Gerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung die Einführung eines Spürbarkeitserfordernisses abgelehnt hat und eine Beweislastregel in der bisherigen Rechtsprechung keine Stütze findet, ist beiden Ansätzen eine konkrete Betrachtungsweise der jeweils in Rede stehenden Maßnahme gemeinsam und durch das Urteil Keck wohl auch geboten. Maßgeblich für die Qualifizierung muß die Behinderung des Marktzugangs für Importwaren sein.

II. Das Apothekenmonopol als Maßnahme gleicher Wirkung

19 Vor diesem Hintergrund ist die Einführung des Apothekenverkaufsmonopols für Säuglingsanfangsnahrung einer Vorprüfung zu unterziehen. Zwar ist ein Verkaufsmonopol durch eine staatliche Maßnahme eine Verkaufsmodalität, die aber dazu geeignet ist, die Verkäufe zu lenicen und zu kanalisieren. Dadurch werden andere Vertriebswege verbindlich ausgeschlossen, was sich durchaus negativ auf die Einfuhren auswirken kann. Indem die Nutzung unter Umständen bereits erprobter Vertriebssysteme verboten wird, wird die Vermarktung eines Produktes erschwert und verteuert, was sich unmittelbar auf die Einfuhren auswirken wird. Die Erschließung neuer Vertriebsarten kann sich dabei für ausländische Erzeuger schwieriger erweisen als für inländische Produzenten, die mit den Gegebenheiten des nationalen Marktes vertraut sind. Eine Vermarktungsregelung für ein Produkt bzw. eine Produktgruppe wirkt dabei regelmäßig intensiver als die Regelung allgemeiner Verkaufsbedingungen.

20 Ob das Einfuhrvolumen einer Produktkategorie vor und nach der Einführung einer solchen Maßnahme in absoluten Zahlen voneinander abweicht, kann für die Qualifizierung der Maßnahme nicht ausschlaggebend sein, da das tatsächliche Importvolumen auch von wesentlich anderen Faktoren beeinflußt werden kann, die wiederum von den Eigenschaften des Produktes abhängen. Außerdem würde auch das Ausbleiben einer sonst möglichen Steigerung der Einfuhren eine Beschränkung darstellen.

21 Die Einführung des Verkaufsmonopols an sich ist meines Erachtens bereits geeignet, die Importe zu behindern, so daß von der Anwendbarkeit des Artikels 30 auszugehen ist. Die Errichtung von Monopolen auf der Ebene des Vertriebs scheint auch nach der Einschätzung des Gerichtshofes nach dem Urteil Keck eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 zu sein. In den Urteilen Ligur Carni und La Crespelle, wo es um ausschließliche Rechte bestimmter Einrichtungen auf der Vermarktungsstufe ging, prüfte der Gerichtshof die Artikel 30 und 36, ohne auch nur auf die Rechtsprechung Keck und Mithouard einzugehen.

22 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sowohl vor dem Urteil Keck und Mithouard als auch danach ist daher ein Apothekenmonopol als Maßnahme gleicher Wirkung zu qualifizieren.

23 Im zur Entscheidung stehenden Fall liegen im übrigen besondere Umstände vor, die allein die Regelung schon als Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen erscheinen lassen. In Griechenland gibt es keine einheimische Produktion von Säuglingsanfangsnahrung. Diese von der Kommission aufgestellte Behauptung wurde von der griechischen Regierung auf Anfrage bestätigt. Es seien vierzehn konkurrierende Produkte auf dem Markt, die alle aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft stammen. Ein realer Vergleich der Marktzugangsbehinderung für inländische und importierte Ware läßt sich daher nicht anstellen. Jede reglementative Erschwerung der Vertriebsmöglichkeiten wirkt sich folglich spezifisch auf importierte Waren aus.

24 Wenn in dem Urteil Keck und Mithouard ein Ausschlußkriterium für die besonderen Verkaufsbedingungen, die nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, lautet, sofern sie [bestimmte Verkaufsmodalitäten] den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren, kann man im vorliegenden Fall im Wege eines Umkehrschlusses davon ausgehen, daß dadurch, daß tatsächlich nur der Absatz von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten berührt wird, die Maßnahme als Maßnahme gleicher Wirkung zu qualifizieren ist.

25 Aus den genannten Gründen besteht meines Erachtens kein Zweifel daran, die Monopolregelung als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 des Vertrages zu bewerten.

III. Zur Rechtfertigung der Maßnahme

26 Die griechische Regierung macht eine Reihe von Argumenten geltend, die der Rechtfertigung der Maßnahme dienen sollen, die nach dem klassischen Schema geprüft werden müssen.

27 Dabei ist zunächst davon auszugehen, daß auf Gemeinschaftsebene eine Regelung über Säuglingsanfangsnahrung nur im Hinblick auf deren Zusammensetzung und Aufmachung bzw. Etikettierung in der Form der Richtlinie 91/321/EWG besteht. Hinsichtlich der Vertriebswege besteht keine Gemeinschaftsregelung, so daß die Mitgliedstaaten nach wie vor zuständig sind, auf diesem Gebiet gesetzgeberisch tätig zu werden und sich gegebenenfalls auf Artikel 36 des Vertrages zu berufen.

1. Dringende Erfordernisse des Verbrancherschutzes

28 Zur Rechtfertigung der Verkaufsregelung hat sich die griechische Regierung auf den Verbraucherschutz berufen, der im Rahmen der zwingenden Erfordernisse zu berücksichtigen ist. Die Etikettierung alleine sei unzureichend zur Gebrauchsinformation, und zwar sowohl was die Zusammensetzung des Produkts betreffe als auch dessen Zubereitung zum endgültigen Verbrauch.

29 Die Zusammensetzung der Produkte wird auf Gemeinschaftsebene zwingend durch die Richtlinie 91/321 geregelt. Umfang und Art und Weise der Benennung der Zutaten im Rahmen der vorschriftsmäßigen Etikettierung folgt aus der Richtlinie 91/321 in Verbindung mit der Richtlinie 79/112/EWG. Die verpflichtende Etikettierung gibt folglich Aufschluß über die Zusammensetzung des Produkts.

30 Die griechische Regierung macht nun geltend, der niedrige Bildungsgrad eines großen Teils der Frauen im gebärfähigen Alter stehe einer Verweisung auf die Etikettierung entgegen. Offenbar geht die griechische Regierung davon aus, daß eine beträchtliche Anzahl der betroffenen Frauen nicht in der Lage sei, die Beschriftung der Verpackung zu lesen. Nachdem sich die griechische Regierung und die Kommission über die zahlenmäßige Verbreitung des Analphabetismus auseinandergesetzt haben, wird man davon ausgehen können, daß ein geringer Teil von ungefähr 2 % der potentiell betroffenen Frauen Analphabeten sind. Die Frage ist nun, ob dieser Umstand eine Gefährdung darstellt, die eine besondere Vermarktungsregelung verlangt und rechtfertigt.

31 Man darf davon ausgehen, daß von dem Produkt an sich keine Gefahren ausgehen, denn eine Vermarktung von Säuglingsanfangsnahrung darf innerhalb der Gemeinschaft überhaupt nur stattfinden, wenn sie den Vorschriften der Richtlinie 91/321 entspricht. Eine Lektüre und Überprüfung der Stoffe, aus denen das Produkt sich zusammensetzt, ist daher für eine gefahrlose Verabreichung nicht unbedingt erforderlich. Einer potentiellen Käuferin ist es im übrigen unbenommen, sich jederzeit von einer Person ihres Vertrauens beraten zu lassen, sei es, daß sie diese im Kreis ihrer Verwandten und Bekannten sucht, sei es, daß sie ihren Arzt oder Apotheker zu Rate zieht.

32 Hinsichtlich der Zubereitung der Säuglingsanfangsnahrung zur endgültigen Verabreichung kann nichts grundsätzlich anderes gelten. Die Richtlinie 91/321 schreibt in Artikel 4 Absatz 3 vor: Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung bedürfen höchstens des Zusatzes von Wasser, um verzehrfertig zu sein. Zu beachten ist also allenfalls die Dosierung und der Umstand, daß das Wasser abgekocht werden sollte. Zur Ermittlung der dafür erforderlichen Informationen können Symbole und Skizzen verwendet werden. In Artikel 7 Absatz 5 Satz 2 dei-Richtlinie heißt es: Sie [Säuglingsanfangsnahrung] darf jedoch Zeichnungen ... als Illustration der Zubereitungsmethoden aufweisen, wovon die Praxis auch Gebrauch macht.

33 Ich bin daher der Meinung, daß selbst wenn man von einem geringen Anteil des Lesens und Schreibens unkundiger Frauen ausgehen muß, es keine besondere Gefährdung darstellt, wenn diese Personen auf Flaschennahrung zurückgreifen, die im Verkauf frei erhältlich ist.

34 Im übrigen erscheint es mir realitätsfern, von der Vorstellung auszugehen, daß ausgerechnet eine Mutter ihrem Kind etwas unbedacht verabreichen sollte, womit sie ihr Neugeborenes in Gefahr brächte, wo man unter regelmäßigen Umständen davon ausgehen kann, daß die Mutter an erster Stelle für das Wohl ihres Kindes eintritt.

35 Im Gemeinschaftsrecht wird dem Verbraucherschutz verbreitet durch Etikettierungsvorschriften Rechnung getragen. Sowohl der Gemeinschaftsgesetzgeber als auch der Gerichtshof sehen das als einen ausreichenden Schutz an. Im vorliegenden Fall sind meines Erachtens keine Gründe erkennbar, die es gebieten, von dieser Regel abzuweichen.

36 Der Verbraucherschutz als zwingendes Erfordernis rechtfertigt die restriktive Verkaufsregelung folglich nicht.

2. Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen

37 Die griechische Regierung macht mehrere Gründe geltend, die sich alle unter dem Oberbegriff des Gesundheitsschutzes ansiedeln lassen. Der Schutz der Gesundheit ist einer der Rechtfertigungsgründe des Artikels 36, auf den sich die Mitgliedstaaten in gemeinschaftsrechtlich ungeregelten Bereichen jederzeit berufen können. Die von der griechischen Regierung angeführten Argumente sind daher nicht im Rahmen der vom Gerichtshof entwickelten zwingenden Erfordernisse zu prüfen, sondern als einer der in Artikel 36 genannten Gründe des Allgemeininteresses, die auch dann eingreifen können, wenn eine Maßnahme nur die Einfuhren beschränkt.

a) Säuglingsanfangsnahrung als Medikament

38 Die griechische Regierung vertritt den Standpunkt, Säuglingsanfangsnahrung habe die Eigenschaften eines Medikaments, weshalb man den Erwerb dieser Produkte einer ärztlichen Verordnungspflicht unterworfen habe und deren Abgabe nur noch durch Apotheken gestatte.

39 Hinsichtlich der behaupteten ärztlichen Verordnungspflicht hat die Kommission nachhaltig bestritten, daß sich diese der griechischen Gesetzgebung entnehmen lasse. Auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung antwortete der Vertreter der griechischen Regierung sinngemäß, weil die Produkte einem Vermarktungsmonopol für Apotheken unterworfen worden seien, bestünde zwangsläufig eine Verordnungspflicht. Diese Antwort überzeugt mich nicht. Letztlich braucht im vorliegenden Verfahren nicht über die behauptete Verschreibungspflicht entschieden zu werden; dennoch ist dieser Umstand von Interesse für die Einordnung der Produkte durch die griechische Regierung.

40 In diesem Zusammenhang hat die griechische Regierung auch vorgetragen, die Säuglingsanfangsnahrung werde dem Zulassungsverfahren für Medikamente unterzogen. Dieser Tatsachenvortrag wird von der Kommission bestätigt, die das Zulassungserfordernis aus Artikel 3 des streitgegenständlichen Ministerialerlasses herleitet. Meines Erachtens könnte es sich dabei um eine verbotene Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 handeln, weil es sich als eine produktbezogene Marktzugangsbehinderung darstellt, während durch die Richtlinie 91/321 Beschaffenheit und Aufmachung der Säuglingsnahrung als Marktzugangsvoraussetzungen abschließend gemeinschaftsrechtlich geregelt sind. Die Beurteilung des Zulassungsverfahrens kann jedoch dahinstehen, da es nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

41 Das Vorbringen der griechischen Regierung, Säuglingsanfangsnahrung habe die Eigenschaften eines Medikaments, bedarf hingegen einer weiteren Prüfung. Würde das Produkt in zulässiger Weise als Arzneimittel qualifiziert, dann wäre die gesetzgeberische Entscheidung, den Vertrieb dieser Erzeugnisse den Apotheken vorzubehalten — bis zum Beweis des Gegenteils —, grundsätzlich gerechtfertigt.

42 Der Begriff des Arzneimittels wird auf Gemeinschaftsebene durch die Richtlinie 65/65/EWG definiert. In Artikel 1 der Richtlinie heißt es:

Für die Durchführung dieser Richtlinie sind:

...

2. Arzneimittel

alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten bezeichnet werden;

alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen oder tierischen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflußung der menschlichen oder tierischen Körperfunktionen angewandt zu werden.

Zur Auslegung der Definition wurde der Gerichtshof mehrfach angerufen. Dabei ging es wiederholt um die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und kosmetischen Mitteln vor dem Hintergrund der für Arzneimittel schwierigeren Marktzugangsbedingungen. Der Gerichtshof entschied, daß ein Produkt, selbst wenn sich seine Eigenschaften unter die gemeinschaftsrechtliche Definition der kosmetischen Mittel subsumieren lasse, gegebenenfalls dennoch als Arzneimittel betrachtet werden könne. Eine vergleichbare Rechtsprechung läßt sich zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln erkennen. Die Mitgliedstaaten haben aufgrund der Rechtsprechung ein relativ weites Ermessen, bestimmte Produkte als Arzneimittel einzustufen.

43 Dennoch ist der beklagte Mitgliedstaat im vorliegenden Fall meines Erachtens aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte daran gehindert, Säuglingsanfangsnahrung als Arzneimittel einzustufen. Die bereits mehrfach zitierte Richtlinie 91/321 über Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung wird auf die Richtlinie 89/398/EWG gestützt, eine Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.

Artikel 1 lautet:

(1) Diese Richtlinie bezieht sich auf diejenigen Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.

(2) (a)Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, sind Lebensmittel, die sich aufgrund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden, die sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, daß sie für diesen Zweck geeignet sind.(b)Eine besondere Ernährung muß den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen:(i)...(ii)...(iii)gesunder Säuglinge oder Kleinkinder.

In Anhang I der Richtlinie, der überschrieben ist: Gruppen von Lebensmitteln, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und für die in Einzelrichtlinien besondere Vorschriften erlassen werden heißt es unter (1) Säuglingsfertignahrung.

44 In der Richtlinie 91/321 heißt es im ersten Erwägungsgrund:

Die Grundzusammensetzung der betreffenden Erzeugnisse muß den Ernährungsbedürfnissen gesunder Säuglinge entsprechen, wie sie durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten belegt sind.

Artikel 1 Satz 1 lautet:

Diese Richtlinie ist eine Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 4 der Richtlinie 89/398/EWG, welche die Zusammensetzung und Etikettierung von für gesunde Säuglinge in der Gemeinschaft vorgesehene Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung regelt.

Durch diese verbindliche gemeinschaftsrechtliche Qualifizierung bleibt meines Erachtens einem Mitgliedstaat kein Raum, die bezeichneten Lebensmittel dem besonderen Regime für Arzneimittel zu unterwerfen. Im übrigen geht auch der griechische Gesetzgeber in Artikel 1 des in Rede stehenden Ministerialerlasses davon aus, daß eine Regelung für den Vertrieb von Nahrungsmitteln für gesunde Säuglinge getroffen werde.

45 Indem ausdrücklich auf gesunde Säuglinge abgestellt wird, liegen überdies die die Definition des Arzneimittels im Sinne der Richtlinie 65/65 ausfüllenden Merkmale nicht vor. Eigenschaften des Produkts, die über die Wirkungen hinausgingen, die jede gesunde Ernährung zur Verhütung menschlicher Krankheiten aufweist, können diesem nicht durch schlichte Bezeichnung beigemessen werden. Die Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen Körperfunktionen setzt zunächst deren negative Abweichung von der Norm voraus, von der beim gesunden Säugling nicht ausgegangen werden kann.

46 Ist die Säuglingsanfangsnahrung also nicht als Arzneimittel zu qualifizieren, bleibt dennoch zu prüfen, ob der Schutz der öffentlichen Gesundheit die umstrittene Regelung notwendig macht und ob dieses Ziel nicht durch den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränkende Mittel erreicht werden kann.

b) Niedrige Geburtenrate und Säuglingssterblichkeit

47 Die griechische Regierung trägt vor, die niedrige Geburtenrate und eine relativ hohe Säuglingssterblichkeit erforderten drastische Maßnahmen. Was die niedrige Geburtenrate anbelangt, so bin ich der Meinung, daß die Vertriebsregelung in keiner Weise geeignet ist, die Geburtenziffer in der einen oder anderen Weise zu beeinflussen. Diese Feststellung erscheint mir so selbstverständlich, daß sie keiner weiteren argumentativen Untermauerung bedarf.

48 Anders verhält es sich im Hinblick auf die Säuglingssterblichkeit. Zwar hat die Kommission versucht, die Prämisse der griechischen Regierung — in Griechenland sei im Gemeinschaftsvergleich eine hohe Säuglingssterblichkeit zu verzeichnen — zu entkräften, indem sie auf statistische Daten anderer Mitgliedstaaten verwiesen hat. Ich meine, daß es hier nicht darauf ankommt, ob die Rate der Säuglingssterblichkeit in Griechenland gegenüber anderen Mitgliedstaaten an erster, zweiter oder dritter Stelle liegt. Die Bekämpfung der Säuglingssterblichkeit an sich ist ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel, das geeignete Maßnahmen zu deren Verringerung rechtfertigt. Die Frage ist nur, in welcher Art und Weise das Apothekenmonopol die Säuglingssterblichkeit zu beeinflussen in der Lage ist. Daß von der Säuglingsanfangsnahrung kraft ihrer Beschaffenheit für das Leben der Säuglinge gefährdende Wirkungen ausgingen, hat die griechische Regierung nicht behauptet. Die Berufung auf derartige Gefährdungen wäre ihr angesichts der gemeinschaftseinheitlichen Regelung der Beschaffenheit und Aufmachung der Flaschennahrung auch verwehrt. Bei möglichen Auswirkungen der Lebensmittel für eine besondere Ernährung auf die Volksgesundheit mußte im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie über Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung der Wissenschaftliche Lebensmittelausschuß gemäß Artikel 4 der Richtlinie 89/398 angehört werden.

49 Die griechische Regierung hat im Hinblick auf die Säuglingssterblichkeit auch vorgetragen, sie wolle das mütterliche Stillen der Neugeborenen fördern. Förderung und Schutz des Stillens ist ein von der Gemeinschaft anerkanntes Ziel, was durch die Richtlinie 91/321 verdeutlicht wird. Sowohl in den Erwägungsgründen als auch im regelnden Teil der Richtlinie wird an mehreren Stellen auf dieses Ziel hingewiesen. Diese Bestrebungen beruhen darauf, daß nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft das Stillen im Hinblick auf die Gesundheit der Säuglinge der Flaschennahrung partiell überlegen ist, was von der Weltgesundheitsorganisation propagiert wird. Neugeborene verfügen beispielsweise noch nicht über ein eigenes Immunsystem und beziehen ihre Abwehrkräfte aus der mütterlichen Milch, was — statistisch betrachtet — gestillte Säuglinge weniger krankheitsanfällig sein läßt. Weniger meßbar sind dagegen die behaupteten Vorteile des Stillens auf die physische und psychische Entwicklung des Kindes. Das Ziel, die mütterliche Stillarbeit im Interesse der Gesundheit der Säuglinge zu fördern, scheint daher im Interesse der öffentlichen Gesundheit zu liegen.

50 Unterstellt man, daß das Stillen der kindlichen Gesundheit zuträglich ist, bedarf es der Klärung, ob die inkriminierte Maßnahme geeignet ist, dieses Ziel zu fördern. Die fördernde Wirkung könnte allenfalls eine mittelbare sein, indem der Erwerb der Flaschennahrung erschwert wird. Der Vertreter der griechischen Regierung hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung sinngemäß erklärt, die Förderung des Stillens sei nicht der Hauptzweck der Maßnahme; sie sei ein willkommener Begleiteffekt. Ich halte es deshalb für unabweislich, der Frage nachzugehen, welche Faktoren die Stillentscheidung einer Frau beeinflussen können. An erster Stelle stehen sicher die physischen Möglichkeiten einer Frau und Mutter, auf die von Gesetzes wegen kein Einfluß genommen werden kann. Diese Feststellung gilt sowohl für die Stillfähigkeit an sich als auch für das Ausmaß derselben.

51 Andere Faktoren sind sozialer Natur, wie etwa die Belastung der Frau und Mutter in ihrem gesellschaftlichen Kontext durch familiäre und berufliche Verpflichtungen. Diese sind meines Erachtens von ganz wesentlicher Bedeutung dafür, ob sich eine Mutter dafür entscheidet, ihr Kind zu stillen bzw. diese Ernährungsweise vorläufig fortzusetzen. In diesem Zusammenhang ist wohl das Vorbringen der griechischen Regierung zu sehen, die einen auf sozioökonomische Faktoren begründeten Rückgang des Stillens beklagt. Für eine berufstätige Frau, die nicht die Zeit und nicht den Raum dafür hat, mit ihrem Kind zusammenzusein, ist es objektiv so gut wie ausgeschlossen, selbst bei einer positiven Stillhaltung ihr Kind vier bis fünf Monate — wie medizinisch empfohlen — voll zu stillen. Vor diesem Hintergrund ist die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Ersatzprodukten im Interesse der öffentlichen Gesundheit ein Imperativ. Das scheint die griechische Regierung wohl auch so gesehen zu haben, als sie die Ausnahmevorschrift von dem Apothekenmonopol dekretierte, die besagt, daß in Gemeinden, in denen keine Apotheke angesiedelt ist, die Säuglingsanfangsnahrung auch in Einzelhandelsgeschäften vertrieben werden darf, die zu diesem Zweck ein Spezialregal einrichten und bestimmten gesundheitspolizeilichen Bestimmungen unterworfen sind.

52 Es fragt sich also, ob die Beschränkung des Verkaufs von Säuglingsanfangsnahrung auf Apotheken geeignet ist, den gewünschten Nebeneffekt der Förderung des Stillens zu erreichen. Das ist mehr als zweifelhaft. Die griechische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung sinngemäß vorgetragen, daß in Griechenland in den letzten Jahren das Stillen zurückgehe. Das sei weitgehend auf die sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen zurückzuführen, die augenblicklich vorherrschen. Denn es sei so, daß in Griechenland mehr und mehr Frauen arbeiten und deshalb über weniger Zeit verfügen, um sich um ihre Kinder vor allem in den ersten Lebensmonaten zu kümmern.

53 Um in diesem Kontext das Stillen positiv zu beeinflussen, müssen die Rahmenbedingungen geschaffen werden, die auch einer erwerbstätigen Frau die Freiheit einräumen, sich dafür zu entscheiden, ihr Kind zu stillen.

54 Es ist nicht Sache des Gerichtshofes, Vorschläge dafür zu machen, welche gesellschaftspolitischen Maßnahmen geeignet sind, Mütter gegebenenfalls zum Stillen zu bewegen, sondern es ist Sache der Politik, diese Rahmenbedingungen zu schaffen. Die Abgabe der Säuglingsanfangsnahrung den Apotheken vorzubehalten, ist meines Erachtens grundsätzlich nicht geeignet, die Stillentscheidung der Mütter positiv zu beeinflußen. Denn eine Mutter, die nicht stillen kann — aus welchen Gründen auch immer—, wird die für ihr Kind überlebenswichtigen Nahrungsmittel zu besorgen wissen, wie schwer es ihr auch gemacht wird. Das Apothekenmonopol ist dabei aus der Sicht der Käufer nur geeignet, den Erwerb zu erschweren und die Produkte zu verteuern. Stillen und Flaschennahrung sind zwar alternative Ernährungsniethoden für Säuglinge, sie sind jedoch keine Substitute in dem Sinne, daß die schwerere Erreichbarkeit der Säuglingsnahrung eine größere Verbreitung der natürlichen Methode nach sich zöge. Die Stillentscheidung der Mutter wird grundsätzlich von anderen Elementen bestimmt, zu denen die bereits angesprochenen sozioökonomischen Faktoren zählen.

55 Dafür, daß die Monopolisierung der Verkäufe bei den Apotheken nicht geeignet ist, das Stillen zu fördern, spricht auch der Vortrag der griechischen Regierung, der Konsum von Säuglingsanfangsnahrung sei auch nach Einführung des Apothekenmonopols im Jahre 1988 konstant geblieben. Wenn aber das Apothekenmonopol ungeeignet ist, die Stillentscheidung der betroffenen Mütter positiv zu beeinflußen, kann auf diesem Weg eine Verringerung der Säuglingssterblichkeit nicht erreicht und die Einschränkung des freien Warenverkehrs nicht gerechtfertigt werden.

56 Im Rahmen der Argumentation der griechischen Regierung, die Maßnahme stünde im Interesse der öffentlichen Gesundheit, weist sie auch auf die Möglichkeit des Verderbs der Ware und die von diesem ausgehenden Gefahren für die Gesundheit der Säuglinge hin. Dazu ist festzustellen, daß die Möglichkeit des Verderbs von Lebensmitteln hypothetisch immer gegeben ist. Um diese Gefahr so gering wie möglich zu halten, besteht die gemeinschaftsrechtlich verankerte Pflicht, ein Mindesthaltbarkeitsdatum an der Ware anzubringen. Die Kontrolle, ob das Verfallsdatum überschritten ist, verlangt keine spezifischen Kenntnisse, die nur vom Apotheker erwartet werden können. Ein Mindestmaß an Aufmerksamkeit zur Überprüfung des Haltbarkeitsdatums wird man auch in jedem Einzelhandelsgeschäft oder Supermarkt verlangen können. Abgesehen davon, ist die Beachtung des Verfallsdatums auch von selten der Mütter zu erwarten, die schließlich Nahrung für ihre Säuglinge kaufen. Die Kontrolle des Haltbarkeitsdatums ist meines Erachtens ausreichend, um dem Verzehr verdorbener Nahrung entgegenzuwirken, und ist nach menschlichem Ermessen auch gewährleistet.

57 Im übrigen wird man davon ausgehen können, daß Säuglingsnahrung besonders sorgfältig zubereitet und verpackt wird, wofür auch durch die Richtlinie 91/321 Sorge getragen wird. Die Argumentation der griechischen Regierung scheint zum Teil von der Fehlvorstellung auszugehen, daß der Apotheker den Inhalt jeder Packung Säuglingsanfangsnahrung, die er verkauft, überprüfen könnte. In der Regel handelt es sich dabei um Pulver, das versiegelt und verpackt zum Verkauf angeboten wird. Der Apotheker müßte die Packung öffnen, um Analysen welcher Art auch immer an dessen Inhalt vorzunehmen. Ich bin daher der Meinung, daß das Apothekenmonopol keine größere Sicherheit vor der Gefahr des Verkaufs verdorbener Waren bietet als die Freigabe des Verkaufs der Produkte auf der Einzelhandelsstufe.

58 Schließlich macht die griechische Regierung geltend, daß im Falle einer Rückrufaktion nur die Apotheken die Gewähr für eine schnelle und sichere Durchführung derselben böten. Sie allein verfügten über eine Infrastruktur, die eine schnelle, zuverlässige und weitverbreitete Reaktion sicherstellen könnten.

59 Man wird meines Erachtens davon ausgehen können, daß eine Rückrufaktion nur in seltenen Ausnahmefällen erforderlich wird. Die griechische Regierung konnte z. B. kein einziges Beispiel aus der griechischen Praxis benennen, sondern mußte auf eine Rückrufaktion auf dem belgischen und dem luxemburgischen Markt verweisen. Ich bin der Meinung, daß in diesen äußerst seltenen Fällen mit den Möglichkeiten der modernen Telekommunikation eine Rückrufaktion auch dann zuverlässig durchgeführt werden kann, wenn die Säuglingsanfangsnahrung außerhalb von Apotheken verkauft werden dürfte. Die Vertriebswege lassen sich nachzeichnen und die erforderlichen Informationen übermitteln. Selbst wenn eine Rückrufaktion auf diesem Wege aufwendiger sein sollte als mittels der Infrastruktur der Apotheken, dann wäre das auf jeden Fall das mildere Mittel gegenüber der Errichtung eines Verkaufsmonopols für Apotheken.

3. Vergleichbare Regelung in anderen Mitgliedstaaten

60 Schließlich macht die griechische Regierung geltend, in anderen Mitgliedstaaten bestünden vergleichbare Verwaltungsregelungen wie das griechische Apothekenmonopol für Säuglingsanfangsnahrung. Die Kommission bestreitet dies und bestätigt das Vorhandensein einer gesetzgeberisch festgelegten Verkaufsregelung nur für Spanien. Vereinbarungen zwischen Herstellern und Vertreibern auf freiwilliger Basis seien nicht vergleichbar.

61 Die Rechtsauffassung in anderen Mitgliedstaaten gibt grundsätzlich Veranlassung, die Argumentation erneut auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen. Allerdings sind keine Gründe für die offenbar in Spanien bestehende gesetzliche Regelung vorgetragen worden, die inhaltlich über die bereits geprüften Rechtfertigungsgründe hinausgingen. Soweit in anderen Mitgliedstaaten eine Vertriebswegeregelung bestellt, die auf Initiative und im Rahmen von Vereinbarungen der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer zustande gekommen ist,

ist sie kein Fall des Artikels 30 EG-Vertrag. Der Hinweis der griechischen Regierung auf die Praxis in anderen Mitgliedstaaten birgt daher keine Elemente, die ihr Vorgehen zusätzlich rechtfertigen könnten. Im Ergebnis bin ich der Meinung, daß das Apothekenmonopol für Säuglingsanfangsnahrung gegen Artikel 30 des Vertrages verstößt.

Kosten

Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrenordnung des Gerichthofs ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

C — Schlußantrag

62 Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Entscheidung vor:

1) Die Griechische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 30 EG-Vertrag verstoßen, daß sie in Artikel 10 des Ministerialerlasses Nr. A2/oik. 361 vom 29. Januar 1988 vorgeschrieben hat, daß verarbeitete Milch für Säuglinge nur von Apotheken verkauft werden darf.

2) Die Griechische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.