Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 10.05.1995 – C-48/94

Schlußanträge des Generalanwalts

Georgios Cosmas

vom 10. Mai 1995

1 In der zu prüfenden Rechtssache geht es um eine Reihe von Vorabentscheidungsfragen, die das Sø- og Handelsret, Kopenhagen, gemäß Artikel 177 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vorgelegt hat und die die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (im folgenden: Richtlinie) betreffen.

I — Sachverhalt

2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen dem Kläger des Ausgangsverfahrens, Ole Rygaard (im folgenden: Kläger), und seinem Arbeitgeber, der beklagten Firma Strø Mølle Akustik A/S (im folgenden: Firma Strø Mølle).

Wie sich aus dem Vorlagebeschluß ergibt, war der Kläger Angestellter der Bautischlerei Sven Pedersen A/S (im folgenden: Firma Pedersen). Diese hatte die Ausführung von Zimmereiarbeiten für Rechnung der Firma SAS Service Partner A/S (im folgenden: SAS) übernommen.

Mit Schreiben vom 27. Januar 1992 teilte die Firma Pedersen der Bauherrin SAS mit, daß sie einen Teil der Arbeiten (Decken- und Schreinerarbeiten) der Firma Strø Mølle übertragen wolle.

Letztere gab am 29. Januar 1992 auf Verlangen der SAS ein Angebot für die Durchführung dieser Arbeiten ab. Am 30. Januar 1992 trafen die Firma Pedersen und die Firma Strø Mølle eine Vereinbarung über die Bedingungen für die Übernahme der auf die Firma Strø Mølle übertragenen Arbeiten durch diese.

Nach dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Firma Strø Mølle dazu, der Firma Pedersen die Ausgaben einschließlich der Löhne zu erstatten, die dieser bereits im Zusammenhang mit den übertragenen Arbeiten entstanden waren. Die Vereinbarung sah weiter vor, daß die Firma Strø Mølle zwei Lehrlinge der Firma Pedersen in der Zeit vom 1. Februar bis zum 1. Mai 1992 übernehmen würde.

3 Einen Tag nach Abschluß der Vereinbarung zwischen der Firma Pedersen und der Firma Strø Mølle, d. h. am 31. Januar 1992, kündigte erstere den Arbeitsvertrag des Klägers mit der Begründung, die Firma befinde sich in Liquidation und habe beschlossen, einen Teil der von ihr in Kastrup ausgeführten Zimmereiarbeiten auf die Firma Strø Mølle zu übertragen. In dem Schreiben wurde klargestellt, daß der Arbeitsvertrag des Klägers am 30. April 1992 ablaufe und daß er bis dahin im Dienst der Firma Strø Mølle stehe.

Am 10. Februar 1992 nahm SAS das Angebot der Firma Strø Mølle an; diese übernahm daraufhin die Ausführung der Decken- und Schreinerarbeiten. Der Kläger arbeitete tatsächlich bei der Firma Strø Mølle weiter und erhielt am 26. Mai 1992 erneut eine Kündigung zum 30. Juni 1992. Nachdem der Kläger gegen die Firma Strø Mølle Klage erhoben hatte, hielt das vorlegende Gericht es zur Entscheidung über den Rechtsstreit für erforderlich, dem Gerichtshof einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

II — Die Vorlagefragen

4 Im Rahmen dieses Rechtsstreits stellt das Sø- og Handelsret dem Gerichtshof mit seinem Beschluß vom 2. Februar 1994 die Frage, ob die Richtlinie 77/187 Anwendung findet, wenn ein Unternehmer B nach Absprache mit einem Unternehmer A einen Teil der von dem Unternehmer A begonnenen Arbeiten fortsetzt und

1. zwischen dem Unternehmer A und dem Unternehmer B vereinbart wird, daß einige beim Unternehmer A beschäftigte Mitarbeiter beim Unternehmer B weiterarbeiten und daß der Unternehmer B Materialien auf der Baustelle zur Fertigstellung der Arbeiten übernimmt, und

2. die Unternehmer A und B nach der Übernahme für einen bestimmmten Zeitraum gleichzeitig auf der Baustelle tätig sind.

Das vorlegende Gericht fragt ferner, ob es einen Unterschied macht, wenn die Absprache über die Fertigstellung zwischen dem Bauherrn und dem Unternehmer B erfolgt und der Unternehmer A zustimmt.

5 Im wesentlichen geht es bei diesen Vorlagefragen erneut um die Frage des Anwendungsbereichs der Richtlinie, wie er in ihrem Artikel 1 Absatz 1 festgelegt ist.

Speziell geht es in der vorliegenden Rechtssache um die grundsätzliche Frage, ob die Übertragung nur eines Teils der Arbeiten zur Fertigstellung eines bestimmten Vorhabens durch den Unternehmer A auf den Unternehmer B, wobei der Unternehmer A nach dieser Übertragung gleichzeitig mit dem Unternehmer B weiter auf derselben Baustelle tätig ist, als Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.

Darüber hinaus möchte das vorlegende Gericht mit seiner zweiten Frage wissen, ob die Richtlinie anwendbar ist, wenn die Übertragung des fraglichen Teils der Arbeiten sich aus einer mit Zustimmung des Unternehmers A erfolgten Absprache zwischen dem Unternehmer B und dem Bauherrn ergibt.

III — Rechtsvorschriften und Rechtsprechung

6 Nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 ist diese auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

Der Gerichtshof hatte Gelegenheit, eine umfassende Rechtsprechung zur Frage des Anwendungsbereichs der Richtlinie, wie er in Artikel 1 Absatz 1 festgelegt ist, zu entwickeln.

7 Nach dieser Rechtsprechung fallen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie Unternehmensübergänge, die die folgenden Voraussetzungen erfüllen:

Erstens setzt die Anwendung der Richtlinie einen Wechsel der Person voraus, die für den Betrieb des betreffenden Unternehmens verantwortlich ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die Richtlinie anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, ohne daß es darauf ankommt, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden ist.

Zweitens muß die übertragene wirtschaftliche Einheit weitergeführt werden, und ihre Identität muß gewahrt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes wahrt ein Unternehmen seine Identität, wenn sein Betrieb mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird.

Drittens findet die Richtlinie nur Anwendung, wenn die Übertragung auf die Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist, auf vertraglicher Grundlage erfolgt, also das Ergebnis einer vertraglichen Übertragung oder Verschmelzung ist. Übertragungen, die aufgrund Gesetzes oder einer einseitigen Rechtshandlung erfolgen, sind hiervon ausgeschlossen.

Viertens muß es sich um die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils oder einer wirtschaftlichen Einheit handeln. Eine bloße Veräußerung von Vermögenswerten eines Unternehmens führt nicht zu einem Übergang dieses Unternehmens im Sinne der Richtlinie.

8 Für die Feststellung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, müssen dem Gerichtshof zufolge sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder NichtÜbernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Es ist jedoch klarzustellen, daß alle diese Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung sind und deshalb nicht isoliert beurteilt werden können.

IV — Antworten auf die Vorlagefragen

9 Zunächst möchte ich betonen, daß die Beurteilung der tatsächlichen Umstände, die erforderlich ist, um zu entscheiden, ob ein Unternehmensübergang im vorgenannten Sinne vorliegt, Sache des vorlegenden Gerichts ist, das hierbei die vorgenannten Auslegungskriterien zu beachten hat, wie sie sich aus der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergeben.

Die endgültige Antwort auf die Frage, ob im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des oben dargestellten Sachverhalts ein Unternehmensübergang vorliegt, ist Sache des nationalen Gerichts, das in der Lage ist, die Bedeutung des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts unter Berücksichtigung der vorgenannten Voraussetzungen zu beurteilen.

Allerdings erscheint es zur Beantwortung der vorgelegten Fragen angebracht, eine Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen.

10 Diesem Sachverhalt läßt sich hinsichtlich des Vorliegens der vorgenannten Voraussetzungen folgendes entnehmen:

Tatsächlich ist im vorliegenden Fall ein Wechsel in der Person des für das Unternehmen Verantwortlichen und damit in der Person des Arbeitgebers erfolgt, da die Fertigstellung der fraglichen Arbeiten einem neuen Unternehmer übertragen wurde.

Ferner besteht eine Identität zwischen den Tätigkeiten des neuen Unternehmers und denen seines Vorgängers, da ersterer die Arbeiten fortsetzt, die letzterer bereits im Rahmen desselben Vorhabens begonnen hatte.

Im übrigen ist der Übergang, wie ich später zeigen werde, auf vertraglicher Grundlage erfolgt, da er das Ergebnis von Vereinbarungen zwischen dem neuen Unternehmer mit seinem Vorgänger einerseits und dem Bauherrn andererseits ist.

Dagegen bleibt die Frage bestehen, ob es sich im vorliegenden Fall tatsächlich um einen Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils im Sinne des Artikels 1 Absatz der Richtlinie handelt.

11 Es steht fest, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um die Übertragung eines Unternehmens oder Unternehmensteils oder auch nur einer bestimmten dauerhaften unternehmerischen Tätigkeit handelt. Wie sowohl die Beklagte des Ausgangsverfahrens als auch die Kommission in ihren Erklärungen ausführen, besteht die hier übertragene Tätigkeit in der Übertragung der Fertigstellung bestimmter, zeitlich begrenzter Arbeiten im Zusammenhang mit der Ausführung eines bestimmten Vorhabens. Somit stellt sich die Frage, ob bei einem derartigen Fall davon ausgegangen werden kann, daß er unter den Begriff des Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils im Sinne der Richtlinie fällt.

12 Der Wortlaut der Richtlinie steht einer weiten Auslegung dieses Begriffs nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, der eine sehr elastische Auslegung des Artikels 1 Absatz 1 vorgenommen hat, daß diesem Begriff eine sehr weite Bedeutung zuzumessen ist.

Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich insbesondere, daß der Gerichtshof im Rahmen der von ihm vertretenen weiten Auslegung davon ausgegangen ist, daß die Begriffe Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit aufbauen, die als organisatorisch unabhängige Gesamtheit von Personen und Sachen im Dienste einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit anzusehen ist, die Gegenstand eines Unternehmens oder lediglich eines Unternehmensteils sein kann. Eine klare Bezugnahme auf diesen Begriff enthält das genannte Urteil Spijkers, in dem der Gerichtshof feststellte, die Richtlinie solle die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten, und es könne nicht bereits vom Übergang eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils gesprochen werden, wenn nur dessen Aktiva veräußert würden, sondern es müsse geprüft werden, ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert worden sei. Die Kommission ist dieser Rechtsprechung übrigens in ihrem Vorschlag einer Richtlinie, den sie kürzlich dem Rat im Hinblick auf eine Überarbeitung der Richtlinie 77/187 vorgelegt hat, gefolgt.

13 Entsprechend diesem Standpunkt ist die Rechtsprechung davon ausgegangen, daß Tätigkeiten besonderer Art, die selbständige Aufgaben darstellen, Betrieben oder Betriebsteilen im Sinne der Richtlinie gleichgestellt werden können.

So hat der Gerichtshof entschieden, daß die Übertragung nur eines Teils der Tätigkeiten eines Unternehmens, und zwar lediglich seiner Hilfstätigkeiten, zur Anwendung der Richtlinie führen kann.

Selbst Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung, die nicht im Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck stehen, können in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. So hat der Gerichtshof in seinem Urteil Watson Rask festgestellt: Überträgt ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Bewirtschaftung einer Einrichtung seines Unternehmens wie einer Kantine und übernimmt der letztgenannte damit die Arbeitgeberpflichten gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann ein solcher Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, wie er in Artikel 1 Absatz 1 festgelegt ist. Daß der in diesem Fall übertragene Tätigkeitsbereich für das übertragende Unternehmen nur von untergeordneter Bedeutung ist und nicht in einem notwendigen Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck steht, kann nicht zum Ausschluß dieses Vorgangs vom Anwendungsbereich der Richtlinie führen.

Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung jüngst bestätigt, indem er feststellte: Überträgt ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung seines Unternehmens, z. B. die Erledigung der Reinigungsaufgaben, und übernimmt der letztgenannte damit die Arbeitgeberpflichten gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann der Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.

14 Diese sehr weite Auslegung ist gerechtfertigt durch und gestützt auf das soziale Ziel der Richtlinie.

Es ist daran zu erinnern, daß diese Richtlinie Teil des sozialpolitischen Aktionsprogramms der Gemeinschaft ist.

Die Richtlinie selbst nennt in ihren Begründungserwägungen als Ziel, die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel [zu] schützen (zweite Begründungserwägung), und hält es daher für erforderlich, daß auf die Angleichung der Rechtsvorschriften auf dem Wege des Fortschritts im Sinne des Artikels 117 des Vertrages hingewirkt wird, der eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte bezweckt (fünfte Begründungserwägung der Richtlinie).

15 Es handelt sich somit um Vorschriften mit einer sehr klaren sozialen Zweckbestimmung, die im übrigen auch vom Gerichtshof hervorgehoben wurde. Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, soll die Richtlinie die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers soweit wie möglich gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren.

Die Vorschriften der Richtlinie sehen somit im Interesse der Arbeitnehmer die Erhaltung der bestehenden Arbeitsverhältnisse bei einem Wechsel der für den Betrieb des Unternehmens verantwortlichen Person vor, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten dieses Unternehmens übernimmt.

Diesen Vorschriften muß daher eine Auslegung gegeben werden, die dem von der Richtlinie verfolgtem Ziel entspricht. Der Gerichtshof hat diesen Auslegungsgrundsatz im übrigen in seinem Urteil Redmonds Stichting (a.a.O., Randnr. 11) ausdrücklich bestätigt.

16 Ausgehend von diesem Auslegungsgrundsatz und unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofes meine ich, daß das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung der Fälle, die von dem Begriff Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil erfaßt werden, und ganz allgemein für die Anwendung der Richtlinie in der Antwort auf die Frage liegt, ob eine Tätigkeit übertragen wird, in deren Rahmen das Verhältnis zwischen den Arbeitnehmern und dem übertragenden Unternehmen in organisatorischer Hinsicht konkretisiert wurde. Wie der Gerichtshof nämlich in der Rechtssache Botzen u. a. festgestellt hat, wird das Arbeitsverhältnis inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmensteil gekennzeichnet, dem er zur Erfüllung seiner Aufgabe angehört hat.

Die Beantwortung dieser Frage setzt voraus, daß die konkrete Tätigkeit durch eine gewisse organisatorische Selbständigkeit gekennzeichnet ist, in dem Sinne, daß zu ihrer Ausführung ein oder mehrere Arbeitnehmer sowie gegebenenfalls materielle Aktiva eingesetzt werden, wobei natürlich anzumerken ist, daß der letztgenannte Faktor für sich allein genommen kein entscheidendes Kriterium darstellt. In einem solchen Fall geht die Übertragung der Tätigkeit mit der Übertragung einer organisatorischen Einheit einher oder hat jedenfalls Auswirkungen auf diese.

Soweit dieses Kriterium erfüllt ist, ist also davon auszugehen, daß die Übertragung einer konkreten und zeitlich begrenzten Tätigkeit in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt und daß die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis organisatorisch mit der Ausübung der konkreten Tätigkeit verbunden ist, folglich den durch die Richtlinie vorgesehenen Schutz genießen. Wie der Gerichtshof festgestellt hat, gilt dieser Schutz für alle Arbeitnehmer im Rahmen dieser Tätigkeit und ist deshalb auch dann zu gewährleisten, wenn von der Übertragung nur ein einziger Arbeitnehmer betroffen ist.

Wenn dieses Kriterium dagegen nicht erfüllt ist, so bedeutet das, daß Gegenstand der Übertragung ein Dienst oder eine Tätigkeit ohne organisatorische Selbständigkeit im obengenannten Sinne ist, mit der Folge, daß die Richtlinie in einem solchen Fall nicht anwendbar ist.

Der Umstand, daß im vorliegenden Fall gleichzeitig mit der Übertragung der betreffenden Arbeiten auf den neuen Unternehmer materielle Aktiva und zwei Lehrlinge übertragen wurden sowie daß der Arbeitgeber die Kündigung des Vertrages des Klägers an die Fertigstellung der betreffenden Arbeiten knüpfte, spricht auf den ersten Blick dafür, daß im vorliegenden Fall tatsächlich eine organisatorische Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses der betroffenen Arbeitnehmer im Hinblick auf die übertragenen Arbeiten erfolgt ist.

Für all dies gilt natürlich der Vorbehalt, daß, wie bereits dargelegt, die Würdigung der Tatsachen und die endgültige Entscheidung Sache des nationalen Gerichts sind.

17 In der Vorlagefrage wird auch auf den Umstand hingewiesen, daß der Arbeitgeber A und der Arbeitgeber B (die Beklagte des Ausgangsverfahrens) nach der Übernahme für einen bestimmten Zeitraum gleichzeitig auf derselben Baustelle tätig waren.

Meines Erachtens kann sich dieser Umstand nicht negativ auf die Anwendung der Richtlinie auswirken, da derjenige, der die betreffenden Arbeiten übertragen hat, sich nach der Übertragung nicht mehr mit diesen befaßt hat, und auf der Baustelle andere, gegebenenfalls parallele, nicht aber mit den übertragenen Arbeiten identische Arbeiten ausgeführt hat; der neue Unternehmer arbeitet selbständig und unabhängig von seinem Vorgänger und trägt selbst die Verantwortung für die Fertigstellung dieser Arbeiten.

18 Das vorlegende Gericht fragt weiter, ob die Richtlinie Anwendung findet, wenn die Absprache über die Fertigstellung zwischen dem Bauherrn und dem neuen Unternehmer mit Zustimmung von dessen Vorgänger erfolgt.

Diese Frage veranlaßt mich dazu, über die Bedeutung des Begriffs vertragliche Übertragung im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie nachzudenken.

Zur Feststellung, ob in einem konkreten Fall ein Übergang durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung vorliegt, prüft der Gerichtshof stets, welches das endgültige Ziel der betreffenden Vereinbarung ist. Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, wendet der Gerichtshof auch hier die bereits erwähnte Methode der teleologischen Auslegung an.

19 Mit diesem Ansatz ist der Gerichtshof regelmäßig zu einer weiten Auslegung des Begriffs vertragliche Übertragung gelangt. Dementsprechend wird nicht das Vorliegen eines Vertrages über die Übertragung zwischen dem Veräußerer und dem endgültigen Erwerber verlangt; es genügt, daß die Übertragung im Rahmen vertraglicher Beziehungen erfolgt.

Im Urteil Berg u. a. hat der Gerichtshof angenommen, daß eine vertragliche Übertragung vorliegt, wenn ein aufgrund eines Mietkaufvertrags übertragenes Unternehmen vom früheren Inhaber infolge der Auflösung dieses Vertrages wieder übernommen wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen der Vertragspartner, durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners oder aber durch gerichtliche Entscheidung vorgenommen wurde. Denn in all diesen Fällen erfolgt der in Rede stehende Unternehmensübergang im Rahmen vertraglicher Beziehungen.

Auf derselben Grundlage hat der Gerichtshof in dem bereits angeführten Urteil Bork International u. a. entschieden, daß, wenn der Mieter als Inhaber eines Unternehmens diese Eigenschaft bei Beendigung des Mietvertrags verliert und ein Dritter sie später aufgrund eines mit dem Eigentümer abgeschlossenen Kaufvertrags erwirbt, dieser Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen [kann], wie er in Artikel 1 Absatz 1 umschrieben ist. Daß in diesem Fall die Übertragung in zwei Schritten in der Weise erfolgt, daß das Unternehmen zunächst vom Mieter auf den Eigentümer zurückübertragen wird, der es anschließend auf den neuen Eigentümer überträgt, schließt die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht aus, sofern das fragliche Unternehmen seine Identität bewahrt.

Der Gerichtshof hat ferner entschieden, daß die Richtlinie auf die Verpachtung eines Unternehmens mit nachfolgender Kündigung des Pachtvertrags und Übernahme des Betriebs durch den Eigentümer sowie auf den Vertrag über die Übertragung des Betriebs eines Restaurants, die Kündigung des Übertragungsvertrags und den Abschluß eines neuen Vertrags über die Übertragung des Restaurantbetriebs auf einen neuen Unternehmer Anwendung findet.

20 In Anbetracht dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, daß Fälle wie der in der zweiten Frage des vorlegenden Gerichts beschriebene, in denen bestimmte, für die Fertigstellung eines Vorhabens erforderliche Arbeiten vom Bauherrn mit Zustimmung des Unternehmers, der ursprünglich den Auftrag übernommen hatte, auf einen neuen Unternehmer übertragen werden, unter den Begriff der vertraglichen Übertragung und damit in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.

V — Ergebnis

21 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die vom vorlegenden Gericht gestellten Vorabentscheidungsfragen wie folgt zu beantworten:

1) In einem Fall wie demjenigen, der beim vorlegenden Gericht anhängig ist, kann die Übertragung der Fortführung bestimmter, spezieller und zeitlich beschränkter Arbeiten, die zur Fertigstellung eines Vorhabens erforderlich sind und die der ursprüngliche Auftragnehmer bereits begonnen hatte, durch den Bauherrn mit Zustimmung dieses Auftragnehmers auf einen anderen Unternehmer in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 fallen. Der Umstand, daß der ursprüngliche Auftragnehmer gleichzeitig mit dem neuen Unternehmer auf der Baustelle arbeitet, um andere Arbeiten im Rahmen des betreffenden Vorhabens auszuführen, schließt die Anwendung der Richtlinie nicht aus. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu entscheiden, ob die Richtlinie in dem bei ihm anhängigen Fall tatsächlich Anwendung findet, und zwar unter Berücksichtigung der Auslegungskriterien, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergeben. Das nationale Gericht wird unter anderem zu prüfen haben, ob der im vorliegenden Fall übertragenen Tätigkeit organisatorische Selbständigkeit in dem Sinne zukommt, daß zu ihrer Ausführung Personen und gegebenenfalls materielle Vermögensgegenstände eingesetzt worden sind.

2) Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, ob die Übertragung einer Einheit oder Tätigkeit durch Vertrag erfolgt ist. Für eine vertragliche Übertragung im Sinne der Richtlinie ist kein Vertragsabschluß zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber erforderlich. Es genügt, wenn die Übertragung im Rahmen vertraglicher Beziehungen erfolgt, wie dies der Fall ist, wenn zur Übertragung bestimmter Arbeiten mit Zustimmung des ursprünglichen Auftragnehmers zwischen dem Bauherrn und dem neuen Unternehmer eine Absprache über die Übertragung bestimmter Arbeiten getroffen wird.