Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 29.06.1995 – C-143/94

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 29. Juni 1995

A — Einführung

1 In dem von dem Tribunale amministrativo regionale del Lazio eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren geht es um die Festlegung der zeitlichen Grenzen einer Ausnahmevorschrift der Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 89/440/EWG. Artikel 29 der Richtlinie, der in dem Kapitel Zuschlagskriterien steht, bestimmt in Absatz 5 die Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Gemäß Artikel 29 Absatz 5 Unterabsatz 4 braucht der öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen bis Ende 1992 das vorgeschriebene Verfahren nicht zu beachten. In der vorliegenden Rechtssache geht es letztlich darum, ob ein Vergabeverfahren vor dem 31. Dezember 1992 abgeschlossen sein muß, damit sich der öffentliche Auftraggeber auf die Ausnahmevorschrift berufen kann, oder ob es ausreichend ist, daß die öffentliche Ausschreibung vor diesem Datum erfolgt ist.

2 Die Firma Furlanis — Klägerin des Ausgangsverfahrens — ist ein Bieter, dessen Gebot aufgrund eines automatischen Ausschlußkriteriums zurückgewiesen wurde. Die Zurückweisung erfolgte durch Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers vom 4. Februar 1993.

3 Dem Ausgangsverfahren liegt eine nicht offene Ausschreibung der Azienda nationale autonoma strade (ANAS) für die Vergabe von Bauarbeiten an der Straße Piceno Aprutina, Abschnitt Ascoli Piceno — Comunanza, zugrunde. Die Ausschreibung erfolgte im September 1992, woraufhin die Klägerin einen Antrag auf Teilnahme stellte. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1992 erhielt sie die Aufforderung, sich an der nicht offenen Ausschreibung für die in der Bekanntmachung vom September 1992 bezeichneten Arbeiten zu beteiligen. In dem Schreiben vom 12. Dezember wurde der 4. Februar 1993 als Termin zur Angebotsprüfung festgelegt.

4 Den Zuschlag erhielt ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin, während die Klägerin mit ihrem als ungewöhnlich niedrig qualifizierten Gebot mittels eines automatischen Kriteriums ausgeschlossen wurde. Gegen diese Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers beschritt die Klägerin den Rechtsweg. In dem Verfahren vor dem vorlegenden Gericht machte die Klägerin unter anderem geltend, die Rechtsgrundlage, auf die die Ausschlußentscheidung gestützt wird, sei in mehrfacher Hinsicht gemeinschaftsrechtswidrig. Von diesen Einwänden hat das vorlegende Gericht erkennbar nur die Frage der zeitlichen Befristung der Ausnahmevorschrift als klärungsbedürftig durch den Gerichtshof erachtet. Es legt dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Ist nach Artikel 1 Nr. 20 der Richtlinie 89/440/EWG zur Änderung der Richtlinie 71/305/EWG über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge das bis Ende 1992 vorgesehene abweichende Verfahren für die Behandlung von Angeboten, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind,

a) im Rahmen innerhalb dieses Zeitraums tatsächlich durchgeführter oder

b) im Rahmen innerhalb dieses Zeitraums eingeleiteter Ausschreibungsverfahren zulässig?

5 An dem Verfahren beteiligt haben sich die Klägerin, die Rechtsnachfolgerin des Zuschlagsempfängers, die italienische Regierung und die Kommission.

B — Stellungnahme

6 Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie lautet in der für den Rechtsstreit maßgeblichen Fassung:

Scheinen im Falle eines bestimmten Auftrags Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig zu sein, so muß der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten des Angebots verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.

Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen ... anerkennen.

...

Bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber jedoch unter der Voraussetzung, daß die geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften dies gestatten, ausnahmweise und unter Vermeidung von Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit Angebote, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, ablehnen, ohne das Verfahren nach Unterabsatz 1 einhalten zu müssen, sofern die Zahl dieser Angebote für einen bestimmten Auftrag so hoch ist, daß die Anwendung dieses Verfahrens eine erhebliche Verzögerung bewirken und das öffentliche Interesse an der Ausführung des betreffenden Antrags beeinträchtigen würde. Die Anwendung dieses Ausnahmeverfahrens ist in der Bekanntmachung nach Artikel 12 Absatz 5 zu erwähnen.

7 Zur Auslegung dieser Vorschrift nehmen die Beteiligten unterschiedliche Standpunkte ein.

8 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens wiederholt ihre materiell-rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der mitgliedstaatlichen Durchführungsvorschrift mit der Richtlinie. Da das vorlegende Gericht zu erkennen gibt, daß es zur Beurteilung dieser Einwände der Unterstützung des Gerichtshofes durch ein Vorabentscheidungsurteil nicht bedarf, soll auf diese Argumente hier nicht eingegangen werden.

9 Indem die Richtlinie 89/440 ebenso wie die zu deren Umsetzung ergangene Präsidialverordnung Nr. 406/91 die Gültigkeit des Ausnahmesystems auf den 31. Dezember 1992 begrenzt hätten, habe die ANAS unter Mißachtung dieser Vorschrift gehandelt. Die schlichte Erwähnung eines möglichen automatischen Ausschlusses ungewöhnlich niedriger Angebote in der Ausschreibung habe die Verwaltung nicht dazu verpflichtet, in dieser Weise zu verfahren. Bevor der öffentliche Auftraggeber die Voraussetzungen für einen automatischen Ausschluß prüfen konnte, mußte er zunächst feststellen, ob die Vorschrift bei der Erteilung des Zuschlags noch in Kraft gewesen sei. Bei dieser Prüfung hätte sich gezeigt, daß die Frist für die Gültigkeit der Ausnahmevorschrift bereits verstrichen war. Dadurch, daß die ANAS in dem Aufforderungsschreiben zur Abgabe von Geboten vom 12. Dezember 1992 den Prüfungstermin auf den 4. Februar 1993 festgelegt hat, hätte sie bereits die Möglichkeit eines eventuellen automatischen Ausschlusses nicht mehr erwähnen dürfen.

10 Die Klägerin schlägt vor, das System des automatischen Ausschlusses ungewöhnlich niedriger Angebote für nach dem 31. Dezember 1992 unanwendbar zu erklären.

11 Die im Ausgangsverfahren auf der beklagten Seite beigetretene Gesellschaft Itinera, die Rechtsnachfolgerin der Zuschlagsempfängerin, macht geltend, es bestünde keine Unsicherheit hinsichlich des Inhalts der Gemeinschaftsnorm. Es bestünde auch kein Widerspruch zwischen dieser und der mitgliedstaatlichen Durchführungsnorm. Daher sei das Vorabentscheidungsersuchen als unzulässig zu betrachten. Für den Fall, daß der Gerichtshof das Vorabentscheidungsersuchen dennoch als zulässig betrachten sollte, führt die Gesellschaft aus, auf das Vergabeverfahren müßten die Vorschriften-Anwendung rinden, die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung in Kraft gewesen seien. Sowohl die öffentliche Ausschreibung als auch die Aufforderung zur Abgabe von Geboten hätte vor dem 31. Dezember 1992 stattgefunden. In Anbetracht der dort festgelegten Bedingungen hätten alle Bieter, so auch die klägerische Gesellschaft, ihre Angebote abgegeben. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes würde verletzt, wäre der öffentliche Auftraggeber gezwungen, einen Vertrag unter anderen Bedingungen zu schließen, als den Mitbewerbern vorgeschlagen worden sei. Da im übrigen Verwaltungsakte grundsätzlich den Regeln entsprechen müßten, die bei ihrem Erlaß in Kraft sind, müsse der Gerichtshof dahin streben, die Ausnahmeregelung für all die Vergabeverfahren für anwendbar zu erklären, die vor dem 31. Dezember 1992 begonnen wurden.

12 Auch die italienische Regierung vertritt den Standpunkt, die Ausnahmevorschrift müsse auf die Verfahren anwendbar sein, die vor dem 31. Dezember 1992 eingeleitet wurden. Dadurch, daß der öffentliche Auftraggeber sich auf diese Ausschlußform berufen habe, sei er auch verpflichtet, sie anzuwenden. Außerdem seien die Konkurrenten berechtigt, zu verlangen, daß der öffentliche Auftraggeber in dieser Weise verfahre. Die Regelmäßigkeit des Vergabeverfahrens könne sonst in Frage gestellt werden.

13 Die Kommission weist zunächst auf die Entstehungsgeschichte der Ausnahmevorschrift hin. Sie verweist auf einen Bericht des Ausschusses der Ständigen Vertreter im Rat -vom 11. Oktober 1988, dem zu entnehmen ist, daß die Ausnahmevorschrift auf ausdrücklichen Wunsch der italienischen Delegation eingeführt wurde. Die italienische Delegation hatte darum gebeten, um besonderen Schwierigkeiten politischer Art in ihrem Land zu begegnen. Die Präsidentschaft machte einen Kompromißvorschlag, der sich in dem verabschiedeten Text widerspiegelt. Des weiteren wurde vorgeschlagen, Protokollerklärungen abzugeben und zwar seitens der italienischen Delegation, daß sie die Ausnahmevorschrift nur in Anspruch nehmen werde, wenn es sich ausschließlich um Gebote von in Italien ansässigen Unternehmen handele. Alle anderen Delegationen sollten erklären, daß sie die Ausnahmevorschrift nicht in Anspruch nehmen würden.

14 Die Kommission vertritt den Standpunkt, die fragliche Passage müsse dahin ausgelegt werden, daß die Auftragsvergabe vor dem 31. Dezember 1992 habe erfolgen müssen; die alleinige Veröffentlichung der Ausschreibung vor diesem Zeitpunkt genüge nicht, um die Ausnahmevorschrift in Anspruch zu nehmen. Zur Untermauerung dieses Standpunkts stützt sich die Kommission im wesentlichen auf drei Argumente. Zum ersten handele es sich um eine zeitlich begrenzte Ausnahme, die grundsätzlich eng ausgelegt werden müßte. Dabei verweist die Kommission auf das Urteil in der Rechtssache 199/85. Zum zweiten stützt die Kommission ihre Argumentation auf den Wortlaut der Ausnahmevorschrift, wo es heißt, der öffentliche Auftraggeber könne ablehnen, was auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung hinweise. Zum dritten stützt sich die Kommission auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der die Verfahrensvorschriften als Garantie für die Bieter zu betrachten seien.

Die durch eine Abweichung von den Verfahrensregeln ausgelösten potentiellen Gefährdungen für die Bieter müßten so weit wie möglich begrenzt werden, was auch dafür spreche, den 31. Dezember 1992 als Grenze für die Inanspruchnahme der Ausnahmevorschrift zu betrachten.

15 Zur Beantwortung der allein maßgeblichen Frage nach der Wirkung des Grenzdatums 31. Dezember 1992 ist zunächst vom Wortlaut der Vorschrift auszugehen. Insofern als es dort heißt bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber ... Angebote, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, ablehnen, ... ist davon auszugehen, daß eine endgültige Entscheidung über die Nichtzulassung des Angebots bis zu diesem Zeitpunkt zu treffen ist. Eine derartige abschließende negative Entscheidung findet regelmäßig zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung statt. Mit dem Zuschlag endet das Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe. Danach werden die Beziehungen zwischen Auftraggeber und Zuschlagsempfänger regelmäßig vertraglich geregelt. Der unzweideutige Wortlaut im Hinblick auf die Ablehnung der Angebote spricht meines Erachtens dafür, daß das Vergabeverfahren insgesamt bis Ende 1992 abgeschlossen sein sollte, um in den Geltungsbereich der Ausnahmeregelung zu fallen.

16 Die fragliche Vorschrift steht nicht umsonst im Kapitel Zuschlagskriterien, das sich auf die letzte Phase des Vergabeverfahrens bezieht. Die umstrittene Vorschrift ist eine temporäre Ausnahme von dem regelmäßig zu beachtenden Verfahren, vergleichbar der Ausnahme in Artikel 29 a der Richtlinie 71/305, die bis zum 31. Dezember 1992 regionale Präferenzen unter gewissen Voraussetzungen zuließ. Bei diesen Vorschriften handelt es sich unzweifelhaft um Ausnahmeregelungen, die im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes eng auszulegen sind. In dem Urteil vom 10. März 1987 in der Rechtssache 199/85 führte der Gerichtshof ausdrücklich aus:

.. Bestimmungen, die Ausnahmen von den Vorschriften zulassen, die die Wirksamkeit der durch den EWG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, sind eng auszulegen, ...

17 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift liefert weitere Argumente dafür, daß es sich bei der in Rede stehenden Vorschrift um eine Ausnahme und das sogar in mehrfacher Hinsicht handelt. Nachdem die italienische Delegation aus politischen Gründen für die Aufnahme der Ausnahmevorschrift in den Text der Richtlinie eingetreten war, stellt sich deren Verabschiedung im Zusammenhang mit den zu der Vorschrift ergangenen Protokollen als eine zeitlich begrenzte Sonderregelung für einen Mitgliedstaat dar. Die dadurch hervorgerufene Uneinheitlichkeit der Wirkungen der Richtlinie spricht meines Erachtens auch für eine restriktive Auslegung, was in concreto bedeutet, daß Vergabeverfahren, die sich auf die Möglichkeiten der Ausnahmevorschrift stützen, bis Ende 1992 abgeschlossen gewesen sein müssen.

18 Der Sinn und Zweck der Regelung in Artikel 29 Absatz 5 Unterabsatz 1, von dem vorübergehend unter bestimmten Umständen abgewichen werden kann, ist die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Verfahrens. Zum Ziel des Artikels 29 Absatz 5 der Richtlinie 71/305 alte Fassung, die mit dem maßgeblichen Inhalt des Artikels 29 Absatz 5 der Richtlinie neue Fassung vergleichbar ist, hat der Gerichtshof in der Rechtssache 76/81 ausgeführt, die Bestimmung solle den Bieter vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers schützen. In einem späteren Urteil stellte der Gerichtshof fest, daß ein mathematisches Ausschlußkriterium den Bietern, die ein besonders niedriges Angebot eingereicht haben, die Möglichkeit nehme, nachzuweisen, daß diese Angebote seriös sind. Die Anwendung eines solchen Kriteriums stehe daher im Widerspruch zu dem Ziel der Richtlinie 71/305.

19 Von diesen elementaren Grundsätzen, die Artikel 29 Absatz 5 Unterabsatz 1 verkörpert, kann durch die umstrittene Ausnahme abgewichen werden. Wollte man die Einleitung eines Verfahrens der öffentlichen Auftragsvergabe genügen lassen, um die Ausnahmevorschrift in Anspruch nehmen zu können, so könnte die Ausnahmeregelung auf unbestimmte Zeit verlängert werden. Eine dahingehende Auslegung der Vorschrift würde meines Erachtens ein Element der Rechtsunsicherheit einführen.

20 Grundsätzlich sollte man davon ausgehen, daß Fristen klar und unmißverständlich zu berechnen sein müssen. Diese Einschätzung wird meines Erachtens auch getragen von dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-396/92 zur Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten. Es ging in dieser Rechtssache unter anderem um die Möglichkeit des Erlasses von Übergangsvorschriften jenseits der Umsetzungsfrist der Richtlinie. Bei den potentiell betroffenen Baugenehmigungsverfahren bzw. Planfeststellungsverfahren handelt es sich unzweifelhaft um langwierige Verwaltungsverfahren. Dennoch hat sich der Gerichtshof für die unbedingte Beachtung der Umsetzungsfrist ausgesprochen, da sonst über den Umweg von Übergangsvorschriften eine mittelbare Verlängerung der Umsetzungsfrist eintreten könnte. Generalanwalt Gulmann weist dabei ausdrücklich auf Gründe der Rechtssicherheit hin.

21 Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens sollte der Gedanke übernommen werden, daß ein Schwebezustand nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Frist zu vermeiden ist.

22 Sowohl die dem Streit beigetretene Firma Itinera als auch die italienische Regierung haben vorgetragen, die Rechtssicherheit gebiete, daß die bei Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden Vorschriften bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens gelten müßten. Eine Stellungnahme zu diesem grundsätzlich nicht von der Hand zu weisenden Argument bedarf meines Erachtens eines näheren Hinsehens, worin die potentielle Gefährdung der Rechtssicherheit besteht. Die gesetzliche Ausfüllung der Ausnahmevorschrift durch den Mitgliedstaat und die Berufung auf diese bewirkt nur die Möglichkeit des Abweichens von der Pflicht, ein kontradiktorisches Verfahren durchzuführen und gibt die Erlaubnis, die Angebote durch ein automatisches Kriterium auszuschließen. Das Außerkrafttreten der Ausnahmevorschrift hindert den öffentlichen Auftraggeber keineswegs daran, ungewöhnlich niedrige Angebote auszuschließen, allerdings unter Beachtung der Verfahrensvorschriften des Artikels 29 Absatz 5 Unterabsatz 1. Das Außerkrafttreten der Ausnahmeregelung bewirkt folglich eine Stärkung der Rechtsposition der Bieter in ihrer Gesamtheit.

23 Das Argument, die automatische Ausschlußmöglichkeit sei sowohl in der Ausschreibung als auch in den Aufforderungsschreiben zur Abgabe von Angeboten erwähnt worden und verpflichte daher den öffentlichen Auftraggeber, sich dieses Verfahrens zu bedienen, überzeugt nicht. Zunächst ist davon auszugehen, daß das automatische Ausschlußverfahren ohnehin nur fakultativ ist. Im übrigen ist es auch materiell an Voraussetzungen geknüpft, deren Vorliegen vom öffentlichen Auftraggeber bei der Einleitung des Ausschreibungsverfahrens noch nicht zu erkennen ist. Wenn aber der öffentliche Auftraggeber seinerseits nicht dazu verpflichtet ist, nach einem bestimmten Verfahren vorzugehen, gibt es erst recht kein subjektives Recht der Bieter gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber auf Einhaltung dieses Verfahrens.

24 Auch wenn der öffentliche Auftraggeber sich durch die Erwähnung in der Ausschreibung und in den Aufforderungsschreiben die Möglichkeit vorbehalten hat, im Wege des automatischen Ausschlußverfahrens ungewöhnlich niedrige Angebote zurückzuweisen, ist dadurch keine Selbstbindung dergestalt eingetreten, daß er nur in dieser Weise verfahren könne. Indem der öffentliche Auftraggeber im übrigen auf die Ausschlußmöglichkeit hingewiesen hat, muß er deren gesetzliche Grundlage in Bezug nehmen, die ihrerseits die Befristung bis Ende 1992 beinhaltet. Auch unter diesem Aspekt würde es daher meines Erachtens die Rechtssicherheit erhöhen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber jenseits dieses Datums nicht mehr auf die Ausnahme berufen könnte. Da im Ergebnis durch das Außerkrafttreten der Ausnahmeregelung die Rechtspositionen der Bieter gestärkt werden, vermag ich nicht zu erkennen, aus welchem Grunde die Ausnahme nach Ende 1992 Gültigkeit haben sollte.

25 Im Ergebnis bin ich daher der Meinung, daß Vergabeverfahren, um in den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift zu fallen, so weit durchgeführt sein müssen, daß die Ablehnung der im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebote vor dem 31. Dezember 1992 erfolgt sein muß.

C — Schlußantrag

26 Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vor:

Nach Artikel 1 Nr. 20 der Richtlinie 89/440/EWG zur Änderung der Richtlinie 71/305/EWG über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ist das bis Ende 1992 vorgesehene abweichende Verfahren für die Behandlung von Angeboten, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, nur im Rahmen innerhalb dieses Zeitraums so weit durchgeführter Ausschreibungsverfahren zulässig, als die Ablehnung der Angebote vor dem 31. Dezember 1992 erfolgt sein muß.