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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.03.1996 – C-101/94

Generalanwalt Carl Otto Lenz · ECLI:EU:C:1996:115

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Entscheidung vor: 1. Die Italienische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 52 EG-Vertrag verstoßen, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittler, die keine Banken sind, durch das Gesetz Nr. 1 aus 1991 auf Gesellschaften mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt, die darüber hinaus Erfordernissen genügen müssen, die nichtitalienische Gesellschaften nicht erfüllen können und es dabei unterlassen hat, ein Verfahren vorzusehen, nach dem Wertpapiervermittler aus anderen Mitgliedstaaten durch den Nachweis der Erfüllung gleichwertiger Anforderungen eine Zulassung erlangen können. 2. Die Italienische Republik hat ferner gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 59 EG-Vertrag verstoßen, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittlung durch Vermittler, die keine Banken sind, auf Gesellschaften mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt. 3. Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 19. März 1996

A — Einführung

1 Die Kommission betreibt das vorliegende Vcrtragsvcrletzungsvcrfahrcn gegen die Italienische Republik wegen Erlasses des Gesetzes Nr. 1 vom 2. Januar 1991 zur Reglementierung der Berufsausübung der Wcrtpapierhändlcr und zur Organisation des Wertpapiermarktes (im folgenden: das Gesetz), in dem sie einen Verstoß gegen die Artikel 52 und 59 des Vertrages zu erkennen glaubt.

2 Die geregelte Materie fällt unstreitig in den materiellen Anwendungsbereich der Richtlinien 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wcrtpapierdicnstlcistungen und 93/6/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, deren zeitliche Anwendbarkeit jedoch erst nach dem für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Zeitraum einsetzt, so daß die Richtlinien für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht ausschlaggebend sind.

3 Die Kommission wurde auf die inkriminierte Gesetzgebung aufmerksam durch mehrere Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern, die sich durch das Gesetz in ihrer Berufsausübung behindert sahen.

4 Das Gesetz schreibt vor, daß Wertpapierhändlcr, die nicht Banken sind, um eine Zulassung zu erlangen unter anderem in der Form einer Aktiengesellschaft (AG) bzw. einer Kommanditgesellschaft auf Aktie (KGaA) verfaßt sein müssen, der Gescllschaftssitz in Italien gelegen sein muß und die Firma die Bezeichnung Società di intermediazione mobiliare (im folgenden: SIM) enthalten muß.

5 Durch diese absolut wirkenden Zulassungsvoraussetzungen ist es Wertpapierhändlern aus anderen Mitgliedstaaten versagt, durch eine Zweigniederlassung oder Agentur auf dem italienischen Markt tätig zu werden. Ebensowenig ist es ihnen gestattet, eine grenzüberschreitende Dienstleistung ohne Ortswechsel zu erbringen. Geschäfte auf Initiative von natürlichen und juristischen Personen aus anderen Mitgliedstaaten sind — laut Vortrag der Kommission — verboten.

6 Die Kommission macht geltend, die Beschränkung wirke sehr weitgehend, da die Definition der betroffenen Wertpapiergeschäfte in Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes sehr weit gefaßt sei. Sie hält das Gesetz für eine protektionistische Maßnahme. Verstöße gegen das Gesetz würden durch die Nichtigkeit des Geschäfts und die Androhung von Kriminalstrafen sanktioniert.

7 Die Kommission weist ausdrücklich darauf hin, daß sie ihr Vorgehen nicht so verstanden wissen will, als fordere sie eine automatische und unbedingte Anerkennung der Zulassung von Wertpapierhändlern anderer Mitgliedstaaten. Sie beklagt hingegen die Absolutheit der Beschränkung. Es bestehe eine aus den Artikeln 52 und 59 des EG-Vertrags fließende gemeinschaftsrechtliche Pflicht, im Rahmen des Zulassungsverfahrens die für Wertpapierhändler anderer Mitgliedstaaten geltenden tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Diese hätten gegebenenfalls ein subjektives Recht auf Anerkennung. Der Mitgliedstaat müsse ein Verfahren nebst Rechtsschutz vorsehen, in dessen Rahmen die Anerkennung erfolgen könne.

8 Die italienische Regierung bestreitet weder die von der Kommission ins Feld geführten tatsächlichen Umstände noch die sich daraus ergebenden Wirkungen. Sie macht hingegen geltend, der Erlaß des Gesetzes diene dem Schutz von Allgemeininteressen, wie der Schutz der Anleger und der Stabilität des Kapitalmarkts und sei daher berechtigt. Die Schutzgüter der Stabilität und Transparenz der Märkte seien beispielsweise auch im Statut der Europäischen Zentralbank als schutzwürdig anerkannt und müßten in analoger Anwendung des Artikels 36 des Vertrages auch im Anwendungsbereich der Artikel 52 und 59 Gültigkeit haben.

9 Wegen der Spezifizität des Sektors bestehe ein Bedürfnis vorheriger Harmonisierung vor der Anerkennung, das auch im Weißbuch der Kommission über die Verwirklichung des Binnenmarkts anerkannt worden sei. Wegen der Besonderheiten des Marktes und der zu schützenden Interessen könnten nur äquivalente Regeln anerkannt werden. Ohne gemeinsame Mindestnormen sei auch eine partielle Anerkennung nicht möglich, da der gesamte Regelungszusammenhang maßgeblich sei. Die direkte Anwendbarkeit der Artikel 52 und 59 des Vertrages stoße insofern an ihre Grenzen. Sollte im übrigen der Standpunkt der Kommission zutreffend sein, wären die erlassenen Richtlinien überflüssig.

10 Die Kommission beantragt,

1. festzustellen, daß die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 52 EG-Vertrag verstoßen hat, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittlung durch Vermittler, die keine Banken sind, auf Gesellschaften mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt, die noch weiteren Erfordernissen genügen, die nichtitalienische Gesellschaften nicht erfüllen können (insbesondere die Aufnahme der Worte Società di intermediazione mobilare [Gesellschaft für Wertpapiervcrmittlung] in die Firma der Gesellschaft) und indem sie es unterläßt, ein geeignetes Verfahren vorzusehen, mit dem in bezug auf Vermittler aus anderen Mitgliedstaaten der Einhaltung der Erfordernisse der italienischen Rechtsvorschriften über die Wertpapiervermittlung oder gleichwertiger Erfordernisse der Rechtsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaats unter Verhinderung einer Verdoppelung der Anforderungen Rechnung getragen wird;

2. festzustellen, daß die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 59 EG-Vertrag verstoßen hat, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittlung auf Vermittler mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt und die Einhaltung aller italienischen Rechtsvorschriften seitens der Vermittler, die keine Banken sind, aus anderen Mitglicdstaaten verlangt, die Dienstleistungen auf grenzüberschreitender Basis erbringen möchten, ohne Situationen zu berücksichtigen, in denen diese Bestimmungen den Kriterien der Unerläßlichkeit, der Verhältnismäßigkeit und der Verhinderung einer Verdoppelung der Anforderungen gegenüber den Rechtsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaats nicht genügen;

3. der Italienischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

11 Die italienische Regierung beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

12 Auf Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung zurückzukommen sein.

B — Stellungnahme

I — Vorbemerkung

13 Die Regelungsmaterie des inkriminierten Gesetzes ist im Grenzbereich von Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit angesiedelt. Gemeinsam ist diesen Freiheiten, daß es sich um Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts handelt. Wahrend die elementaren Vorschriften des Vertrages zur Niederlassungs- und zur Dienstleistungsfreiheit gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes schon vor Ablauf der Übergangszeit unmittelbar anwendbar waren, verhält es sich bei der Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich anders. Der Gerichtshof hat hier grundsätzlich eine Entscheidungsprärogative des Rates anerkannt.

14 Eine Abgrenzung der Materien gegeneinander ist geboten, da der Vertrag Abweichungen von den allgemeinen Regeln sowohl zur Niederlassungsfreiheit als auch zur Dienstleistungsfreiheit im Hinblick auf den Kapitalverkehr vorsieht.

15 In Artikel 52 Absatz 2 heißt es:

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, ..., nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.

16 In Artikel 61 Absatz 2 heißt es:

Die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Dienstleistungen der Banken und Versicherungen wird im Einklang mit der schrittweisen Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchgeführt.

17 Diese Vertragsbestimmungen lassen vermuten, daß Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit in gewissem Umfang der Liberalisierung des Kapitalverkehrs akzessorisch sind. Es fragt sich daher, inwieweit die allgemeinen Regeln zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreihcit in ihrem durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes geprägten Erscheinungsbild angesichts der vertraglichen Vorbehalte zur Anwendung kommen können. Insbesondere kommt es darauf an, inwieweit der jeweilige Liberalisierungsgrad des Kapitalverkchrs eine Grenze für die Anwendbarkeit der Niedcrlassungs-bzw. Dienstleistungsfreihcit bildet.

18 Zur Bestimmung etwaiger Wechselwirkungen zwischen Kapitalvcrkehrsfrciheit einerseits und Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreihcit andererseits ist zunächst das Ausmaß der erreichten Liberalisierung des Kapitalverkehrs und dessen eventuelle Wirkung für das berufliche Betätigungsfeld der von dem italienischen Gesetz betroffenen Wirtschaftsteilnehmer zu untersuchen.

19 Obwohl bereits in Artikel 3c EWG-Vertrag in seiner ursprünglichen Gestalt die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaatcn als Ziel der Gemeinschaft formuliert war, erfolgte erst durch die Einheitliche Europäische Akte aus dem Jahre 1987 eine Gleichstellung der Kapitalverkehrsfreiheit mit den anderen Grundfreiheiten in Artikel 8a Absatz 2 des Vertrages. Danach umfaßt der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital... gewährleistet ist. Durch die Vorgabe der schrittweisen Verwirklichung des Binnenmarkts bis zum 31. Dezember 1992 in Artikel 8a Absatz 1 war eine zeitliche Grenze für die Durchführung der erforderlichen Maßnahmen gesetzt. Mit der Kapitalverkchrsrichtlinie 88/361/EWG wurden alle früheren zu Artikel 67 ergangenen Richtlinien außer Kraft gesetzt und mit Ablauf der Umsetzungsfrist am 1. Juli 1990 die Kapitalvcrkehrsfrciheit ins Werk gesetzt. Die durch den Unionsvertrag in den EG-Vertrag eingefügten Vorschriften über den freien Kapital- und Zahlungsverkehr (Artikel 73b bis 73 g) lehnen sich an die in der Richtlinie 88/361 aufgestellten Grundsätze an.

20 Die Richtlinie 88/361 enthält in Anhang I, gestützt auf Artikel 1 der Richtlinie, eine nicht abschließende Nomenklatur zur Strukturierung der geregelten bzw. liberalisierten Materie. Zur Veranschaulichung möchte ich auszugsweise aus dem Anhang zitieren.

21 Im Vorspann heißt es beispielsweise:

Der in dieser Nomenklatur genannte Kapitalverkehr umfaßt:

...

den Zugang des Marktteilnehmers zu allen Finanzverfahren, die auf dem für die Durchführung des Geschäfts in Anspruch genommenen Markt zur Verfügung stehen. Beispielsweise umfaßt der Begriff des Erwerbs von Wertpapieren und anderen Finanzinstrumenten nicht nur die Kassa-Geschäfte, sondern alle zur Verfügung stehenden Geschäftsformen, wie Termingeschäfte, Optionsgeschäfte oder Geschäfte mit Optionsscheinen, Tauschgeschäfte gegen andere Vermögenswerte usw.

...

Im folgenden ist zu lesen:

III. Geschäfte mit Wertpapieren, die normalerweise am Kapitalmarkt gehandelt werden (soweit nicht unter L, IV. und V. erfaßt)

a) Aktien und andere Wertpapiere, die Beteiligungscharakter haben

b) Schuldverschreibungen

A. Transaktionen mit Kapitalmarktpapieren

1. Erwerb an der Börse gehandclter inländischer Wertpapiere durch Gebictsfremde

2. Erwerb an der Börse gehandclter ausländischer Wertpapiere durch Gebietsansässige

3. Erwerb nicht an der Börse gehandelter inländischer Wertpapiere durch Gebietsfremde

4. Erwerb nicht an der Börse gehandclter ausländischer Wertpapiere durch Gebietsansässige.

B. Zulassung von Wertpapieren am Kapitalmarkt

i) Börsencinführung

ii) Emission und Unterbringung an einem Kapitalmarkt

1. Zulassung von inländischen Wertpapieren an einem ausländischen Kapitalmarkt

2. Zulassung von ausländischen Wertpapieren am inländischen Kapitalmarkt.

22 Schließlich heißt es unter V.:

Geschäfte mit Wertpapieren und anderen Instrumenten, die normalerweise am Geldmarkt gehandelt werden.

A. Transaktionen mit Geldmarktpapieren und anderen Gcldmarktinstrumentcn

1. ...

2. ...

B. Zulassung von Wertpapieren und anderen Instrumenten am Geldmarkt

i) ...

ii) ...

23 Die vorstellende Aufteilung verdeutlicht, daß die Gegenstände des Handels der Wertpapiervermittler bereits vor Erlaß des inkriminierten Gesetzes liberalisiert waren. Diese Feststellung wird bestätigt durch die Auflistung der Instrumente im Anhang der Richtlinie 93/22 über Wertpapierdienstleistungen, wo es heißt:

Abschnitt B

Instrumente

1. a)Wertpapiere.b)Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen.

2. Geldmarktinstrumente.

3. Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung.

4. Zinsterminkontrakte (FRA).

5. Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien oder Aktienindexbasis (equity swaps).

6. Kauf- und Verkaufsoptionen auf alle unter diesen Abschnitt B fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die Zinsoptionen.

24 Daraus folgt, daß durch die Vorschriften über den Kapitalverkehr im Hinblick auf den Gegenstand des vorliegenden Falles keine Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Regeln zur Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr vorzunehmen sind. Das gilt um so mehr, als der Schwerpunkt der Vertragsverletzungsklage auf dem Ob der beruflichen Betätigung von Wertpapierhändlern anderer Mitgliedstaaten liegt, die Art der Geschäfte daher nur von nachgeordneter Bedeutung ist. Einer Prüfung der Grundsätze von Niederlassungsund Dienstleistungsfrciheit steht somit nichts im Wege.

II — Niederlassungsfreibeit

25 Die Klageschrift der Kommission, mit der ein Verstoß des italienischen Gesetzgebers gegen die Gemeinschaftsregeln zur Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr beklagt wird, ist eine Mischung aus Angriff und Vorwegnahme des — aus dem Vorverfahren bekannten — Verteidigungsvorbringens der italienischen Regierung. Der Vortrag der Kommission zu Artikel 52 des Vertrages läßt sich im wesentlichen zusammenfassen wie folgt:

Die Kommission sieht einen Verstoß gegen Artikel 52 darin, daß ausländische Wertpapierhändler, um auf dem italienischen Markt tätig werden zu können, eine italienische Gesellschaft mit einer vorgeschriebenen

Gesellschaftsform und Bezeichnung gründen müssen. Da im Sinne des Gemeinschaftsrechts der Sitz einer Gesellschaft deren Nationalität bestimme, bedeute dies, daß ausländische Wertpapicrhändler gezwungen würden, eine andere Nationalität anzunehmen, da die Ausübung der Tätigkeit durch eine Zweigniederlassung oder Agentur nicht möglich sei. Dies stelle eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung dar. Ausländische Wertpapicrhändler sähen sich einer Verdoppelung der Berufszugangsvoraussetzungen gegenüber, indem sie sowohl in ihrem Heimatstaat als auch in Italien Aufwand und Kosten für eine Gesellschaftsgründung aufbringen müßten. Diese Verdoppelung stelle, auch wenn sie durch unterschiedslos anwendbare Vorschriften erzwungen werde, einen Verstoß gegen Artikel 52 des Vertrages dar.

26 Zur Verhinderung der Verdoppelung der Berufszugangsvoraussetzungen bestehe eine gemeinschaftsrechtliche Pflicht, eine Äquivalenzprüfung der in einem anderen Mitgliedstaat bereits erfüllten Bedingungen vorzunehmen, die beispielsweise im Rahmen eines Zulassungsverfahrens stattfinden könnte. Ein Zulassungsverfahren an sich sei unproblematisch. Auch italienische Wertpapicrhändler unterliegen einem Zulassungsverfahren und einer ständigen Kontrolle durch dafür zuständige Aufsichtsorgane. Bei der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen dürfe nicht deren Identität mit den für italienische Gesellschaften geltenden Bedingungen verlangt werden, sondern lediglich deren Gleichwertigkeit. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit sei auch tatsächlich möglich, da die einzelstaatlichen Systeme effektiv vergleichbar seien. Die italienische Regierung habe auch nicht behauptet, daß das italienische System besser sei als das anderer Mitgliedstaaten, so daß es nicht unbeding auf die Einzelheiten der verschiedener Systeme ankomme. Daß eine Prüfung der Vergleichbarkeit auf dem betreffenden Sektoi angestellt werden könne, beweise im übriger eine Reihe von Vorschriften in der italienischen Rechtsordnung, die die Kommissior im einzelnen erwähnt und erörtert.

27 Unter diesen Vorschriften erwähnt sie Artikel 20 Absatz 8 des Gesetzes zur Anerkennung des ausländischen amtlichen Wertpapiermarkts, die Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b des Dekrets vom 8. Februar 1988 über den Zugang der Händler mit Sitz im Ausland zum Telematikmarkt für Staatsanleihen, für die eine vergleichbare Kontrolle wie für Inländer vorgeschrieben sei. Außerdem nennt die Kommission Beispiele aus der Rentenfondsverwaltung sowie Vorschriften für den Banken- und Kreditsektor, wobei grundsätzliche Unterschiede zwischen diesem Sektor und dem Tätigkeitsfeld der Wertpapierhändler nicht zu erkennen seien. Schließlich verweist die Kommission auf die im Anschluß an das Vorverfahren von der italienischen Regierung vorgelegten Gesetzesvorhaben zur Beseitigung des Vertragsverstoßes, die an sich schon unter Beweis stellen würden, daß eine Vergleichbarkeitsprüfung möglich sei.

28 Die Kommission läßt das Verteidigungsvorbringen der italienischen Regierung, die inkriminierte Regelung hinsichtlich Gesellschaftsform, Gesellschaftssitz und der Plicht zur Führung einer bestimmten Firma sei gerechtfertigt im Sinne des Artikels 56 des Vertrages, nicht gelten. Die italienische Regierung habe nicht dargelegt, daß die Ziele der Regelung wie Stabilität und Transparenz die Voraussetzungen an eine Ausnahmevorschrift aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erfüllten. Diese setze eine reelle Gefährdung der öffentlichen Interessen voraus.

29 Die Information der Öffentlichkeit über den Geschäftsgegenstand der Wertpapierhändler könne durchaus durch einen Hinweis auf die Zulassung des Wertpapierhändlers in der Firma erfolgen und brauche daher keineswegs so weit zu gehen, wie es das italienische Gesetz vorschreibe. Die Ausnahmevorschrift, auf die sich die italienische Regierung berufe, sei grundsätzlich eng auszulegen; dabei sei im übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, so daß im konkreten Fall eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift fehlgehe.

30 Die italienische Regierung stellt sich auf den Standpunkt, die inkriminierten Vorschriften des Gesetzes Nr. 1 von 1991 seien im öffentlichen, wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt. Das Sitzerfordernis diene dem Schutz der Anleger und der Stabilität der Märkte. Bestimmte Voraussetzungen, wie beispielsweise die Bereitstellung des Haftungskapitals oder die Beachtung von Beteiligungsverboten, könnten nur bei einer Gesellschaft mit Sitz im Inland kontrolliert werden. Im Falle der Zulassung einer Zweitniederlassung einer ausländischen Gesellschaft könnten nicht alle vom italienischen Gesetzgeber für maßgeblich erachteten Umstände garantiert werden.

31 Hinsichtlich des Arguments der Äquivalenzprüfung im Rahmen eines Zulassungsverfahrens vertritt die italienische Regierung die Ansicht, es gehe um mehr als die Anerkennung von Titeln und Diplomen. Es müsse eine ständige Überwachung sichergestellt werden. Solange kein Verfahren der Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichcn Aufsichtsbehörden institutionalisiert sei, sei diese Überwachung unmöglich. Die Vorlage von Dokumenten und Informationen sei nicht ausreichend. Man könne im übrigen nicht davon ausgehen, daß die Systeme der anderen Mitgliedstaaten per sc gleichwertig seien. Die Methoden zur Berechnung des Deckungskapitals beispielsweise seien unterschiedlich. Dies habe sich auch in den Diskussionen zum Erlaß der Richtlinie 93/6 über die angemessene Eigcnkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten niedergeschlagen.

32 Nach Auffassung der italienischen Regierung wolle die Kommission eine Anerkennungspflicht konstituieren, die als solche jedoch nicht gcmcinschaftsrcchtlich geboten sei. Den von der Kommission genannten Vorschriften zur Anerkennung bestimmter Marktzugangsvoraussetzungen aus dem europäischen Ausland hält die italienische Regierung entgegen, die von der Kommission benannten Beispiele beträfen nur Teilbereiche des Marktes und bezögen sich auf den reglementierten Markt. Die verschiedenen Sektoren wiesen grundsätzliche Unterschiede auf.

33 Die Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 52 EG-Vertrag umfaßt die Aufhebung der Beschränkungen der Gründung von Agenturen und Zweigniederlassungen durch Angehörige — natürliche und juristische Personen — eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

34 Artikel 53 sieht unverändert bereits seit Abschluß des EWG-Vertrags vor, daß die Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet für Angehörige der anderen Mitglicdstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen einführen. Nach verbreiteter Ansicht geht diese Stand-still-Verpflichtung seit Ende der Übergangszeit in dem weiter reichenden Beschränkungsverbot des unmittelbar anwendbaren Artikels 52 des Vertrages auf. In jedem Fall aber ist Artikel 53 ein Indiz dafür, daß neu erlassene mitgliedstaatliche Regelungen, die sich gegebenenfalls beschränkend auswirken, mit besonderer Sorgfalt auf ihre beschränkende Wirkung hin überprüft werden müssen.

35 Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen, sind gemäß Artikel 56 im Rahmen der Niederlassungsfrciheit überhaupt nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt. Diese grundsätzlich eng auszulegende gemeinschaftsrcchtlichc ordre public-Klausel bezieht sich ausdrücklich auf Sonderregelungen, also auf diskriminierend wirkende Regelungen, und zwar zu einem klar definierten eng begrenzten Zweck.

36 Für unterschiedslos anwendbare mitgliedstaatliche Vorschriften gibt es ausdrücklich keine Rechtfertigungsnorm im Vertrag. Dennoch können sich auch unterschiedslos anwendbare Vorschriften — man denke nur an das weite Feld berufsregelnder Normen — beschränkend auswirken. Derartige Rechts- und Verwaltungsvorschriften sind nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und zur Verfolgung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich, also verhältnismäßig sind. Eine Verallgemeinerung grundsätzlich gemeinschaftsrechtsmäßiger bzw. unzulässiger Vorschriften ist somit nicht möglich. Es kommt daher jeweils auf die Prüfung der konkreten Normen in ihrem Regelungszusammenhang an.

37 Bei dem streitgegenständlichen Gesetz Nr. 1 aus 1991 handelt es sich um ein unterschiedslos anwendbares Gesetz, zu dessen gemeinschaftsrechtlicher Überprüfung der beschriebene Abwägungsvorgang vorzunehmen ist. Obgleich unterschiedslos anwendbar, wirkt sich das Gesetz weitgehend als ein absolutes Betätigungsverbot ausländischer Wertpapierhändler auf dem italienischen Markt aus.

38 Die Kommission hat den Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung wissen lassen, daß durch das Gesetz Nr. 1 aus 1991 eine völlige Neuregelung einer vorher weitgehend ungeregelten Materie eingetreten ist. Angesichts der mitgliedstaatlichen Stillhalteverpflichtung und des gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungsverbots erscheint eine derart unvermittelte, zeitlich der Liberalisierung von Kapitaldienstleistungen nachfolgende Regelung besonders problematisch. Dieser Eindruck verstärkt sich durch die Verabschiedung des Gesetzes zu einer Zeit, in der auf politischer Ebene auf die Schaffung einer Wirtschafts- und Währungsunion hingearbeitet wird.

39 Die Berechtigung der gesetzlichen Regelung im Allgemeininteresse bedarf daher einer näheren Prüfung.

40 Bei einem europäischen Vergleich der einschlägigen Materie fällt auf, daß nahezu in allen Mitgliedstaaten, Gesetzes- bzw. Verwaltungsvorschriften Ende der 80er bzw. Anfang der 90er Jahre erlassen wurden. Die Gesetzgeber der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften haben offenbar während eines Zeitraums von weniger als zehn Jahren einen Regelungsbedarf erkannt, auch wenn die daraus resultierende Gesetzgebung nicht unbedingt mit den gleichen weitreichenden Konsequenzen wie das italienische Gesetz ausgestattet ist.

41 Dieses objektive Erscheinungsbild läßt sich im tatsächlichen Bereich auf Gegebenheiten des Finanzsektors zurückführen, die durch eine rasche Entwicklung und Innovation gekennzeichnet sind. Sehr instruktiv zur Beschreibung der Veränderungen des Sektors und der Verbreitung neuer Instrumente ist die Initiativstellungnahme des Wirtschaftsund Sozialausschusses vom 25. Oktober 1995 zum Thema Finanzderivate. Dieser Stellungnahme ist zu entnehmen, daß sich das Gesamtvolumen außerbörslich gebandelter Derivate — Wertpapiere, wie sie von den durch das italienische Gesetz Nr. 1 aus 1991 reglementierten Händlern gehandelt werden — in dem Zeitraum von 1986 bis 1992 mehr als verzehnfacht hat. Daß es sich bei diesen Instrumenten um Papiere handelt, die einen wesentlichen Teil des Geschäftsgegenstandes der Wertpapierhändler ausmachen, geht aus einem Verweis in der Stellungnahme auf den Anhang der Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen Abschnitt B hervor.

42 Ausdrücklich benannt werden:

— Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertige Instrumente mit Barzahlung;

— Zinsterminkontrakte (FRA) (future rate agreements);

— Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien oder Aktienindexbasis (equity swaps);

— Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle oben genannten Finanzinstrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und Zinsoptionen.

43 Die Initiativstellungnahme richtet sich u. a. an das Europäische Parlament und die Parlamente der Mitgliedstaaten und will wesentlich zur Aufklärung und zum Abbau von durch Unkenntnis erzeugten Ängsten in bezug auf die benannten Finanzinstrumente beitragen.

44 Finanzderivate lassen sich demnach beschreiben als Finanzinstrumente, mit denen man sich gegen eine gegenläufige Veränderung der Notierung zugrundeliegender Vermögenswerte (Aktien, Rohstoffe) oder Referenzsätze (Börsenindizes, Wechselkurse oder Zinssätze) absichern oder mit denen man von einer erwarteten Veränderung der Notierung dieser zugrundeliegenden Vermögenswerte oder Referenzsätze profitieren kann. Sie werden als abgeleitete Produkte bezeichnet, weil die Wertentwicklung dieser Finanzderivate im Zusammenhang mit der Notierung der Basiswerte steht. Der Kapitaleinsatz aufgrund dieser Instrumente vollzieht sich im außerbilanzmäßigen Geschäft der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen.

45 Die Aufmerksamkeit des Wirtschaftsund Sozialausschusses gilt im Rahmen der Stellungnahme durchaus den mit diesen Geschäften verbundenen Risiken. Die Studie zeigt jedoch auch, daß die von den Geschäften mit diesen Instrumenten ausgehenden Gefahren keineswegs grundlegend neu, noch vom Umfang her größer als in anderen Branchen sind. Darüber hinaus werden bestehende Schwachstellen im System aufgezeigt. Die Stellungnahme gestattet ein Fazit dahingehend, daß die beschriebenen Finanzinstrumente geeignet sind, die Finanzgeschäfte der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer sicherer zu machen und dabei ein reales Bedürfnis der Wirtschaft erfüllen.

46 Unbestreitbar sind die Schutzgüter Anlegerschutz, Stabilität der Märkte und Transparenz der Geschäfte, auf die sich die italienische Regierung beruft, schützenswert. Die Frage ist nur, ob die angegriffene gesetzliche Maßnahme geeignet ist, diese Ziele zu verfolgen und bejahendenfalls, ob sie verhältnismäßig ist.

47 Es fragt sich bereits, ob das Risiko-Management in bezug auf die bezeichneten Geschäfte überhaupt durch gesetzliche Regelungen bewerkstelligt werden kann. Der zitierten Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses ist eine Reihe von Anhaltspunkten zu entnehmen, die darauf schließen lassen, daß die wesentlichen Risiken durch interne Controlling-Systeme begrenzt und gesteuert werden sollten.

48 Ich füge hinzu, daß gegebenenfalls bestimmte Kontrollverfahren gesetzlich vorgeschrieben werden können, daß es sich bei dieser Art von hoheitlichen Regelungen jedoch um einen grundsätzlich anderen Gegenstand handelt als die mit der vorliegenden Klage angegriffenen Regelungen, die wie eine Marktabschottung wirken.

49 Die institutionalisierte Überwachung durch zu diesem Zweck eingerichtete Aufsichtsbehörden ist eines der Mittel, den Schutz der benannten Rechtsgüter zu gewährleisten. Unbestritten untersteht die Branche in Italien der Aufsicht durch die Consob.Außerdem bedürfen Wcrtpapierhändler, um auf dem italienischen Markt tätig zu werden, einer Zulassung. Das Erfordernis einer Zulassung ist gemeinschaftsrechtlich neutral. Um eine Zulassung zu erlangen, müssen bestimmte Voraussetzungen, wie zum Beispiel eine geeignete Kapitalabsicherung des Unternehmens oder die fachliche und persönliche Eignung der verantwortlich handelnden Personen erfüllt werden. Derartige dem Anlegerschutz dienende Vorschriften müssen gegebenenfalls auch von einem ausländischen Wirtschaftstcilnehmer erfüllt werden, um auf dem italienischen Markt durch eine Niederlassung tätig zu werden.

50 Bei der Zulassung ausländischer Wirtschaftstcilnehmer, die ihrerseits bereits in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind und dort unter Umständen bereits ein Zulassungsverfahren durchlaufen haben, ist allerdings darauf zu achten, daß die Erfüllung der den Zulassungsvoraussetzungen entsprechenden Bedingungen anzuerkennen ist. Hinsichtlich der Berufszulassung besteht eine gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur Äquivalenzprüfung von in einem anderen Mitgliedstaat erbrachten Ausbildungsgängen, Befähigungsnachweisen oder Berufserfahrungen.

51 Forderte man die Erfüllung sämtlicher Zulassungsvoraussetzungen des mitgliedstaatlichen Rechts bzw. deren Identität, liefe das in der Tat auf eine Verdoppelung beziehungsweise Vervielfältigung der Zulassungsbedingungen für jeden in mehr als einem Mitgliedstaat tätigen Wirtschaftstcilnehmer hinaus und damit auf die Beibehaltung der Binnengrenzen, deren Abschaffung Ziel des Vertrages ist.

52 Der Einwand der italienischen Regierung, die Pflicht zur Äquivalenzprüfung würde eine einheitliche Regelung durch Richtlinien überflüssig machen, sticht nicht. Während bei Abwesenheit einer Harmonisicrungsregelung letztlich allein die mitglicdstaatliche Regelung den Maßstab bildet, lediglich eine mitgliedstaatliche Pflicht besteht, in der Person des Antragstellers auf eine Zulassung im Rahmen einer anderen mitgliedstaatlichcn Rechtsordnung erbrachte Leistungen auf ihre Gleichwertigkeit zu überprüfen und gelten zu lassen, wird diese Art der Prüfung nach Erlaß einer Harmonisierungsmaßnahme überflüssig. Denn dann gelten die kraft Gesetzes in einem anderen Mitgliedstaat erfüllten Bedingungen als gleichwertig, was überdies der Unterwerfung unter ein Zulassungsverfahren im Mitgliedstaat der Zweigniederlassung entgegensteht.

53 Die aus den unmittelbar anwendbaren Vertragsvorschriften fließenden gemeinschaftsrechtlichen Pflichten zur partiellen Anerkennung von in einem anderen Mitgliedstaat erbrachten Leistungen sind daher nicht mit den Wirkungen einer Harmonisierungsrichtlinie, wie der Richtlinie 93/22 vergleichbar, die einen über das Vertragsrecht hinausgehenden Anwendungsbereich hat. Durch die Harmonisierungsnorm tritt eine wesentliche Vereinfachung ein. Der Einwand der italienischen Regierung ist daher zurückzuweisen.

54 Es fragt sich, ob die den Wertpapierhändlern auferlegte über das Zulassungserfordernis hinausgehende Voraussetzung, in der Form einer AG bzw. einer KGaA verfaßt zu sein, gemeinschaftsrechtlich Bestand haben kann.

55 Für die Berechtigung dieser Voraussetzung ließe sich vorbringen, daß mit der Gesellschaftsform z. B. bestimmte Publikationspflichten bzw. eine Mindestkapitalausstattung einhergehen, die dem Anlegerschutz dienlich sind. Die Geeignetheit der Maßnahme zur Verfolgung des angestrebten Zieles ist daher nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Es fragt sich jedoch, ob die Intensität der Maßnahme auch erforderlich ist.

56 Meines Erachtens ist diese Frage zu verneinen. Sofern sich Kapitalabsicherung oder Publizitätsanforderungen als unabdingbar erweisen sollten, könnte diese Anforderung potentiellen ausländischen Wertpapierhändlern gesetzlich auferlegt werden, was sowohl im Zulassungsverfahren als auch in der laufenden behördlichen Aufsicht überprüft werden könnte. Die Bindung an eine bestimmte Gesellschaftsform ist daher entbehrlich.

57 Sodann ist zu prüfen, ob es im Interesse der verfolgten Ziele erforderlich ist, daß die Gesellschaft ihren Sitz im Hoheitsgebiet des italienischen Staates hat. Geht man davon aus, daß das Zulassungsverfahren geeignet, erforderlich und verhältnismäßig zur Verfolgung der berechtigten Ziele ist, dann muß sich die Zulassung subjektiv auf eine natürliche oder juristische Person beziehen. Unzweifelhaft ist diese Form der Kontrolle einfacher, wenn die Person im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats ansässig ist. Dieses Element kann auch durch eine Agentur oder Zweigniederlassung erfüllt werden, so daß das Sitzerfordernis im engeren Sinne an sich nicht erforderlich ist. Die Präsenz auf dem Hoheitsgebiet ist zur Erfassung des Unternehmens ausreichend.

58 Ob das Erfordernis einer Repräsentanz auf dem Hoheitsgebiet zur Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit berechtigt ist, braucht im Rahmen der Niederlassungsfreiheit nicht geprüft zu werden, wird jedoch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit erneut problematisiert werden.

59 Im Hinblick auf das Ziel der Stabilität der Märkte ist nicht erkennbar, inwiefern diese durch Geschäfte ausländischer im Hoheitsgebiet zugelassener und niedergelassener Wertpapierhändlcr in stärkerem Maße gefährdet sein sollte als durch einheimische Gesellschaften. Die gewünschte Transparenz ist meines Erachtens auch nicht geeignet, das Sitzerfordernis zu rechtfertigen, da die für wesentlich erachteten Publizitätspflichtcn für alle im Hoheitsgebiet tätigen Wertpapierhändlcr gleichermaßen gelten, unter welcher Rechtsform auch immer sie auftreten, was im Rahmen der Zulassung und begleitenden Aufsicht hoheitlich kontrolliert wird.

60 Schließlich fragt es sich, ob das verpflichtende Gebot für auf dem italienischen Staatsgebiet tätige Wertpapierhändlcr eine bestimmte Firma (Società di intermediazione mobiliare; SIM) zu führen, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Diese Vorschrift ist der Wahl einer bestimmten Gesellschaftsform mit Sitz in Italien nachgeordnet. Dennoch hat sie einen eigenständigen Charakter, da sie das Gebot, eine italienische Gesellschaft unter bestimmten gesellschaftlich geregelten Voraussetzungen zu gründen, verstärkt. Die Bezeichnung Società di intermediazione mobiliare dient der Information des Publikums und gibt Aufschluß über Gesellschaftszweck und Art der ausgeführten Geschäfte. Diese Informationspflicht läßt sich dem Anlegerschutz zuordnen.

61 Wie die Kommission zutreffend ausgeführt hat, könnte dieses Ziel ebensogut durch einen Hinweis in der Firma darauf, daß das Unternehmen als Wertpapierhändlcr in Italien zugelassen ist, erreicht werden, was im Vergleich zu der strikten gesetzlichen Vorgabe zur Bezeichnung als SIM ein wesentlich milderes Mittel wäre.

62 Das Gebot zur Führung der Bezeichnung Società di intermediazione mobiliare in der Firma des Wertpapierhändlers ist daher als unverhältnismäßig zu qualifizieren.

63 Im Ergebnis sind die im Allgcmeinintcrcssc erlassenen Vorschriften des Gesetzes Nr. 1 aus 1991, soweit sie von der Kommission angegriffen worden sind, als ungeeignet bzw. als unverhältnismäßig zur Erreichung des angestrebten Zieles zu betrachten, so daß sie sich als unvereinbar mit Artikel 52 des Vertrages erweisen.

III — Dienstleistungsfreiheit

64 Die Kommission vertritt den Standpunkt, das Gesetz Nr. 1 aus 1991 verstoße nicht nur gegen die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit sondern auch gegen jene der Dienstleistungsfreiheit. Das Sitzerfordernis sei die Negation der Dienstleistungsfreiheit schlechthin. Eine Niederlassung sei zur Erbringung der Dienstleistungen nicht erforderlich. Es dürfe durch die italienische Rechtsordnung nicht verlangt werden, daß alle im italienischen Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen bei grenzüberschreitenden Geschäften eingehalten werden müßten.

65 Zwar seien Anlegerschutz und Stabilität der Märkte grundsätzlich als Schutzgüter anzuerkennen, die italienische Regierung habe jedoch nicht belegt, warum alle Regeln des Gesetzes zwingend Anwendung finden müßten. Die Kommission ist der Ansicht, nur ein Teil der Regeln sei berechtigt. Soweit die italienischen Regeln unverzichtbar seien, könnten sie den Dienstleistern im Rahmen eines Zulassungsverfahrens auferlegt werden, dessen Kriterien objektiv, realistisch, verhältnismäßig und transparent sein müßten. Diese teilweise Unterwerfung der ausländischen Wertpapierhändler unter die internen mitgliedstaatlichen gesetzlichen Regelungen und das mitgliedstaatliche Aufsichtssystem sei möglich. Beispielhaft erwähnt die Kommission die Beteiligung an einem Garantiefonds. Auf jeden Fall könnten die erforderlichen Sicherheiten durch weniger einschneidende Maßnahmen als ein Niederlassungserfordernis gewährleistet werden.

66 Die im Rahmen der Prüfung der Niederlassungsfreiheit von der Kommission vorgetragenen Argumente zur Entkräftung der von der italienischen Regierung zur Rechtfertigung der Maßnahme ins Feld geführten Argumentation müsse a fortiori im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gelten.

67 Soweit schließlich die italienische Regierung die Gleichbehandlung mit anderen Mitgliedstaaten, die Gesetze vergleichbaren Inhalts erlassen hätten, verlangt, entgegnet die Kommission, daß die zur Regelung der Materie ergangenen Vorschriften nicht so eng seien wie die italienischen bzw. daß die Mitgliedstaaten Gesetzentwürfe zur Umsetzung der Richtlinien 93/6 und 93/22 vorgelegt hätten, deren Verabschiedung einem möglichen Vertragsverstoß abgeholfen hätte.

68 Die italienische Regierung beharrt auf ihrem Standpunkt, das Sitzerfordernis sei unabdingbar. Grenzüberschreitende Dienstleistungen seien keineswegs weniger gefährlich als von in Italien niedergelassenen Händlern ausgehende Geschäfte. Die im Allgemeininteresse erlassenen Vorschriften müßten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit erst recht gelten. Dies gelte auch, um Umgehungen des italienischen Rechts durch eine Niederlassung im Ausland entgegenzuwirken.

69 Solange die Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden nicht institutionalisiert sei, sei eine effektive Überwachung und Sanktionierung nicht sichergestellt.

70 Bei den Dienstleistungen, um die es in dem gegebenen Kontext in der Regel geht, handelt es sich um Korrespondenzdienstleistungen, das heißt, weder der Dienstleistungserbringer noch der Dienstleistungsempfänger muß zur Abwicklung des Geschäfts eine Grenze überschreiten. Der grenzüberschreitende Datenaustausch erfolgt mittels Telekommunikation. Der Finanzdienstleistungsmarkt ist geradezu prädestiniert für diese Art der Geschäftsabwicklung.

71 Der im vorigen bereits erwähnten Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses ist unter Berufung auf Angaben von FOREX zu entnehmen, daß nahezu die Hälfte (49 %) der Devisentransaktionen auf Positionen entfällt, die nur für sehr kurze Zeit (zwischen 30 Minuten und fünf Stunden) eingegangen werden.

72 Die Frage, ob derartige Korrespondenzdienstleistungen Dienstleistungen im Sinne des Vertrages sind und damit unter Artikel 59 fallen, wurde in dem Urteil in der Rechtssache C-3 84/93 für den Fall der telefonischen Kundenwerbung positiv beantwortet. Es heißt dort: Im vorliegenden Fall werden die Dienstleistungsangebote von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Leistungserbringer an einen Empfänger gerichtet, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist. Es ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Artikels 59, daß es sich aus diesem Grund um eine Dienstleistung im Sinne der Vorschrift handelt.

73 Diese Aussage kann voll inhaltlich für den hier zu beurteilenden Fall gelten. Sie kann sogar noch intensiviert werden, indem nicht nur von den Dienstleistungsangeboten sondern von Dienstleistungen gesprochen werden kann.

74 Der Prüfungsaufbau der Grundsätze der Dienstleistungsfreiheit läuft dem zu denen der Niederlassungsfreiheit parallel. Artikel 62 enthält eine dem Artikel 53 des Vertrages vergleichbare Stillhalteverpflichtung, die jedoch nach allgemeiner Ansicht seit Ende der Übergangszeit keine über das aus dem unmittelbar anwendbaren Artikel 59 fließende Beschränkungsverbot hinausgehende Wirkung zeitigt. Dennoch ist diese Stillhalteverpflichtung, die bei keiner der seit Abschluß des EWG-Vertrages erfolgten Vertragsrevisionen aufgehoben wurde, ein Indiz für die gemeinschaftsrechtlich gebotene besondere Sorgfalt, die der mitgliedstaatliche Gesetzgeber beim Erlaß von die Dienstleistungsfreiheit potentiell beschränkenden Vorschriften walten lassen sollte.

75 Abweichungen von dem den Inhalt der Dienstleistungsfreiheit wesentlich ausmachenden Diskriminierungsverbot sind nur im Rahmen der ordre public-Klausel des Artikels 56 über Artikel 66 zulässig. Da es sich im vorliegenden Fall jedoch um unterschiedslos anwendbare Vorschriften handelt, bedarf es keiner näheren Erörterung dieser Ausnahmevorschrift.

76 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes gilt, daß unterschiedslos anwendbare, an den Leistungserbringer gestellte besondere Anforderungen in Anbetracht der Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen dann nicht als mit dem Vertrag unvereinbar anzusehen sind, wenn sie sich aus der Anwendung von Regelungen für diese Art von Tätigkeiten ergeben. Jedoch darf der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrages nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des Bestimmungsstaates tätigen Personen oder Unternehmen gelten, und zwar nur insoweit als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist. Diese Anforderungen müssen sachlich geboten sein, um die Einhaltung der Berufsregelungen und den Schutz der Empfänger von Dienstleistungen zu gewährleisten, und dürfen nicht über das hinausgehen, was zum Erreichen dieser Ziele erforderlich ist.

77 Vor der Prüfung, ob zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Sinne dieser Rechtsprechung die von der Kommission angegriffenen Vorschriften zu rechtfertigen geeignet sind, ist zunächst die Natur der kritisierten Beschränkungen zu definieren. Die Unterwerfung potentieller Dienstleister unter ein Zulassungsverfahren wirkt sicherlich beschränkend, wird an sich jedoch von der Kommission nicht beanstandet und kann als solches gemeinschaftsrechtskonform sein. Lediglich einige Modalitäten der Zulassungsbedingungen, die im Rahmen der Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit erörtert wurden, werden von der Kommission kritisiert.

78 Entscheidend für den Dienstleistungsverkehr ist das in der italienischen Gesetzgebung aufgestellte Sitzerfordernis, das sich praktisch als Negation der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Es hat zur Folge, daß Artikel 59 EWG-Vertrag, dessen Ziel es gerade ist, die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit solcher Personen zu beseitigen, die nicht in dem Staat niedergelassen sind, in dessen Gebiet die Dienstleistung erbracht werden soll, jede praktische Wirksamkeit genommen wird (...). Für die Zulässigkeit eines solchen Erfordernisses muß daher nachgewiesen werden, daß es eine unerläßliche Voraussetzung für die Erreichung des verfolgten Zwecks ist.

79 Es ist daher zu prüfen, ob das Sitzerfordernis eine unerläßliche Voraussetzung zur Sichcrstcllung des Anlegerschutzes und der Stabilität der Märkte — den von der italienischen Regierung geltend gemachten Schutzgütern — bildet.

a) Anlegerschutz

80 Der Gesichtspunkt des Anlcgcrschutzcs hat verschiedene Aspekte. Zum einen ist an sachliche Sicherheiten, wie zum Beispiel die Kapitalreserven der die Dienstleistung erbringenden Gesellschaft zu denken. Zum anderen kommen subjektive Elemente in Betracht, wie zum Beispiel berufliche Qualifikation und Ehrenhaftigkeit der verantwortlich handelnden Personen. Schließlich kann die für das Geschäft maßgebliche Rechtsordnung von Bedeutung sein, etwa im Hinblick darauf, ob bestimmte Vcrbrauchcrschutznormen zur Anwendung kommen oder nicht. Die beiden ersten Elemente, die sachlichen und persönlichen Sicherheiten, können im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Zulassungsvoraussetzung gemacht werden, wobei gegebenenfalls im Herkunftsstaat bereits erfüllte Bedingungen berücksichtigt werden müssen.

81 Anders verhält es sich bei der allgemeinen Verbraucherschutzgesetzgebung. Die jeweiligen Normen können nicht ohne weiteres exportiert bzw. importiert werden. Die italienische Regierung macht in diesem Kontext dann auch geltend, Geschäfte auf Initiative von im italienischen Hoheitsgebiet ansässigen Wirtschaftsteilnehmern mit ausländischen Geschäftspartnern seien möglich, weil sich diese Wirtschaftsteilnchmer des Schutzes der italienischen Rechtsordnung aus eigenem Antrieb begäben.

82 Bevor man sich in Spekulationen verliert, ob und gegebenenfalls welche Verbraucherschutznormen anwendbar sein könnten, halte ich es für sinnvoll den Kreis potentieller Geschäftspartner zu umreißen. Die inzwischen mehrfach zitierte Initiativstellungnahmc des Wirtschafts- und Sozialausschusses bezeichnet die Teilnehmer auf dem Markt der in der Studie beleuchteten Instrumente folgendermaßen:

Man unterscheidet zwei große Teilnehmergruppen, nämlich Finanzinstitute und Endnutzer.

... Die Finanzinstitute, Banken und Wertpapierfirmen handeln entweder auf Rechnung Dritter, sie sind dann einfach Makler und gehen kein eigenes Risiko ein, oder auf eigene Rechnung (Gegenpartei). Beide Rollen können gleichzeitig ausgeübt werden. Weiter heißt es:

Die wichtigsten Endnutzer sind folgende:

Banken oder Finanzinstitute zur Bewirtschaftung von Aktiv- und Passivpositionen;

institutionelle Anleger, Investmentfonds, Versicherungsgesellschaften, Pensionsfonds usw.;

Industrie- und Handelsunternehmen;

Staaten und Gebietskörperschaften. Zahlreiche Staaten und internationale Organisationen setzen Derivate ein. Das gleiche gilt für englische, französische und amerikanische Gebietskörperschaften.

83 Abgesehen davon, daß bei der Art der fraglichen Geschäftsbeziehungen nicht immer eindeutig ist, welche der Vertragsparteien Dienstleistungserbringer und welche Dienstleistungsempfänger ist, sind es jedoch stets branchenkundige Wirtschaftsteilnehmer bzw. Organisationen, die der Verhandlungsmacht der Finanzinstitute nicht wehrlos ausgeliefert sind.

84 Den schutzwürdigen Verbraucher in der Person des privaten Sparers gibt es bei dieser Art von Geschäften nicht. Insofern ist die vorliegende Rechtssache grundsätzlich anders gelagert, als beispielsweise in der Rechtssache C-384/93, wo potentiell jeder Privatkunde Angebotsempfänger der Finanzierungsgesellschaft per Telefonanruf werden konnte. Auch die der Rechtssache 205/84 zugrundeliegende Situation ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort ging es um potentielle Versicherungsnehmer als Vertragspartner, die in dieser Eigenschaft Subjekte von Schutzgesetzen sein konnten. Schließlich geht es auch nicht um eine Situation, wie der in der Rechtssache C-106/91, in der es um die Frage ging, ob ein Wirtschaftsprüfer, der sich persönlich zur Dienstleistungserbringung in den Empfangsstaat begibt, dort auch ein Geschäftslokal unterhalten muß.

85 Bei Geschäften, die Regelungsgegenstand der inkriminierten Vorschriften sind, ist die Risikoeinschätzung grundsätzlich Sache der jeweils an dem Geschäft beteiligten Wirtschaftsteilnehmer. Die Beurteilung der Seriosität und Bonität des Geschäftspartners kann durch keine gesetzliche Vorschrift ersetzt werden.

86 Im Ergebnis bin ich der Ansicht, daß weder der Anlegerschutz im allgemeinen noch der Verbraucherschutz im besonderen eine Rechtfertigung für das Sitzerfordernis bildet. Denn das Sitzerfordernis ist weder geeignet noch erforderlich, um eine Verbesserung des Anlegerschutzes zu bewirken. Das Sitzerfordernis wäre im übrigen auch unverhältnismäßig, da es keine über das Zulassungserfordernis hinausgehenden Sicherheiten bietet. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Schutzziel Stabilität der Märkte das Sitzerfordernis zu rechtfertigen geeignet ist.

b) Stabilität der Märkte

87 Hinsichtlich der Risikoträchtigkeit der Finanzgeschäfte, die unter Umständen die Stabilität der Märkte zu gefährden geeignet sind, halte ich es für elementar davon ausgehen zu können, daß nach der gesetzgeberischen Wertung des italienischen Gesetzgebers die Gefährdung nicht eigentlich von der Grenzüberschreitung der Dienstleistung ausgeht. Gemäß dem unbestrittenen Vortrag der Kommission sind grenzüberschreitende Wertpapierdienstleistungen auf Initiative eines auf italienischem Hoheitsgebiet angesiedelten Wirtschaftsteilnehmers zulässig. Lediglich die Umkehrung der Rollen der Geschäftspartner bei Angebot und Annahme zum Abschluß des Dienstleistungsvertrages bewirkt die Nichtigkeit des Geschäftes und gilt als strafbares Unrecht. Dabei vermag ich nicht zu erkennen, in welcher Beziehung das Geschäft riskanter werden könnte, je nachdem welcher Geschäftspartner diesseits oder jenseits der Grenze den Anstoß für den Geschäftsabschluß gibt.

88 Wenn die italienische Regierung vorträgt, solange eine Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichcn Aufsichtsbehörden nicht institutionalisiert sei, müsse an dem Sitzerfordernis festgehalten werden, so legt diese Argumentation das berechtigte Verlangen einer ständigen Beaufsichtigung des Sektors zugrunde. Dabei ist jedoch eine behördliche Aufsicht grundsätzlich etwas anderes als die Verhinderung der Geschäftsvorgänge schlechthin.

89 Solange kein einheitlicher Rahmen für eine laufende Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden geschaffen worden ist, ist dem einzelnen Mitgliedstaat die Berechtigung zur Erstreckung seines Aufsichtsrechts auf sein Hoheitsgebiet berührende Geschäfte nicht abzusprechen. Zur Erreichung dieses Zieles ist die Unterwerfung ausländischer Dienstleister unter das Zulassungserfordernis erforderlich und geeignet. Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage ist meines Erachtens der der Rechtssache 205/84 zugrundeliegenden angenähert. In dem diesem Urteil vorausgehenden Rechtsstreit hat die beklagte Regierung geltend gemacht, die erforderliche Aufsicht über die Versicherungswirtschaft könne nicht ohne eine Zulassungsregelung für die Versicherer ausgeübt werden, die eine Prüfung vor Aufnahme der Tätigkeit, eine ständige Überwachung dieser Tätigkeit und den Widerruf der Zulassung im Falle schwerer und anhaltender Verstöße ermögliche. Der Gerichtshof hat sich diesen Argumenten nicht verschlossen und eingeräumt, daß es beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts Sache des Bestimmungsstaates ist, diese Zulassung zu erteilen und zu widerrufen. Diese rechtliche Würdigung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.

90 Die besonderen, dem Gemeinschaftsrecht entspringenden Modalitäten der Zulassung formuliert der Gerichtshof folgendermaßen:

Es ist jedoch hervorzuheben, daß die Zulassung jedem, in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, das die in den Rechtsvorschriften des Bestimmungsstaates geforderten Voraussetzungen erfüllt, auf Verlangen erteilt werden muß, daß diese Voraussetzungen keine Wiederholung bereits im Niederlassungsstaat erfüllten gleichwertigen gesetzlichen Voraussetzungen darstellen dürfen und daß die Aufsichtsbehörde des Bestimmungsstaates die bereits im Niederlassungsstaat vorgenommenen Kontrollen und Überprüfungen berücksichtigen muß.

91 Nach erfolgter Harmonisierung durch die Richtlinie 93/22 tritt insofern eine wesentliche Erleichterung des Dienstleistungsverkehrs ein, als dann die Zulassung im Herkunftsstaat gemeinschaftsweit gilt.

92 Was die laufende Kontrolle der getätigten Transaktionen anbelangt, ist zuzugeben, daß die Aufsichtsbehörde des Bestimmungslandes keinen jederzeitigen Zugriff auf das in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen hat. Es liegt jedoch in der Natur der Geschäfte des betroffenen Sektors, daß auch bei rein internen Geschäften eine Überwachung sämtlicher Transaktionen unmöglich ist. Es gibt im übrigen unbestreitbar ein schutzwürdiges Know-how der Branchenmitgliedcr, wie dies sehr anschaulich in der Stellungnahme des Wirtschaftsund Sozialausschusses dargestellt wird, das einem zu engmaschigen Aufsichtsrecht entgegensteht.

93 Um dennoch etwaige Risiken zu minimieren und damit die Stabilität der Märkte soweit wie möglich zu sichern, wird verbreitet das interne Controlling als geeignete Sicherung favorisiert, eine Bewertung, die in der aufklärenden Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses ihren nachdrücklichen Wicderhall findet. Wenn also die brancheninterne Kontrolle in Verbindung mit der behördlichen Aufsicht geeignet ist, optimale Bedingungen für die Stabilität der Märkte zu schaffen, ist das Festhalten an dem Sitzerfordernis für ausländische Dienstleister unverhältnismäßig, selbst wenn es effektiv die behördliche Überwachung erleichtern könnte. Erwägungen administrativer Art können in keinem Fall rechtfertigen, daß ein Mitgliedstaat die Ausübung einer der vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten ausschließt.

94 Abschließend sei der Vollständigkeit halber auf das Argument der italienischen Regierung eingegangen, das Sitzerfordernis müsse beibehalten werden, um etwaigen Umgehungen der italienischen Rechtsordnung entgegenzuwirken.

95 Der Gerichtshof hatte im Laufe der Jahre immer wieder in veränderten Zusammenhängen zu Problemen von Gesetzesumgehung bzw. durch das Gcmeinschaftsrccht erst mögliche Mißbräuche Stellung zu nehmen. Eine Zusammenschau dieser Umgehungsrcchtsprechung findet sich in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache C-23/93, die in den Einzelheiten nachzuzeichnen, hier zu weit führen würde. Als Fazit dieser Rechtsprechung, die auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit haben muß, läßt sich festhalten, daß ein Mitglicdstaat im Falle einer erkennbaren Umgehung seiner Rechtsordnung berechtigt ist, die für auf seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Dienstlcistcr geltenden Regeln auch auf in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen anwenden darf.

96 Die Gefahr der Umgehung der mitgliedstaatlichcn Rechtsordnung berechtigt einen Mitgliedstaat folglich nicht von vornherein nur Dienstleistungscrbringer, die auf dem Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ansässig sind, zum Wirtschaftsverkehr zuzulassen. Das Sitzerfordernis kann daher auch nicht mit der Gefahr der Gesetzesumgehung gerechtfertigt werden.

97 Im Ergebnis sind die von der italienischen Regierung vorgetragenen Argumente zur Rechtfertigung des in dem Gesetz Nr. 1 aus 1991 niedergelegten Sitzerfordernisses für Wertpapierhändler nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzuerkennen, die nicht auf andere weniger einschneidende Weise gewahrt werden könnten.

C — Schlußantrag

98 Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Entscheidung vor:

1. Die Italienische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 52 EG-Vertrag verstoßen, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittler, die keine Banken sind, durch das Gesetz Nr. 1 aus 1991 auf Gesellschaften mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt, die darüber hinaus Erfordernissen genügen müssen, die nichtitalienische Gesellschaften nicht erfüllen können und es dabei unterlassen hat, ein Verfahren vorzusehen, nach dem Wertpapiervermittler aus anderen Mitgliedstaaten durch den Nachweis der Erfüllung gleichwertiger Anforderungen eine Zulassung erlangen können.

2. Die Italienische Republik hat ferner gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 59 EG-Vertrag verstoßen, indem sie die Ausübung der Tätigkeit der Wertpapiervermittlung durch Vermittler, die keine Banken sind, auf Gesellschaften mit rechtlichem Sitz in Italien beschränkt.

3. Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.