Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 29.05.1997 – C-304/96

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 29. Mai 1997

A — Einführung

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo Regionale della Liguria betrifft die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge.

2 Die Unità Sanitaria Locale Nr. 3 Ligurien (die lokale Gesundheitsbehörde) schrieb am 19. Dezember 1995 einen Auftrag für interne Umbau- und technische Modernisierungsarbeiten am Vecchio Istituto des Presidio Socio Sanitario in Genua aus. Nach den Bedingungen der Ausschreibung sollte derjenige Anbieter den Zuschlag erhalten, der den höchsten Preisnachlaß gegenüber dem Auftragsgrundbetrag von 16463000000 Lire gewährte.

3 Die Firma Hera SpA machte mit einem Preisnachlaß von 17,30% das beste Angebot, wurde jedoch wegen Abgabe eines ungewöhnlich niedrigen Angebots von der Ausschreibung ausgeschlossen. Der Auftrag wurde in der Folge an die Impresa Romagnoli SpA vergeben.

4 Die Vergabebehörde stützte sich dabei auf die Vorschriften des Gesetzes Nr. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici) in der Fassung, die diese durch das Decreto-legge Nr. 101 vom 3. April 1995 und das Gesetz Nr. 216 vom 2. Juni 1995 erhalten hatten. Artikel 21 Absatz la des Gesetzes Nr. 109 bestimmt, daß bis zum 1. Januar 1997 von Ausschreibungen öffentlicher Aufträge über Beträge, die über beziehungsweise unter der gemeinschaftsrechtlichen Schwelle liegen, alle Angebote ausgeschlossen sind, bei denen ein prozentualer Preisnachlaß angeboten wird, der den Durchschnittspreisnachlaß aller zugelassenen Angebote um über ein Fünftel überschreitet.

5 Die Firma Hera klagte gegen ihren Ausschluß von der Ausschreibung. Sie berief sich dabei insbesondere auf die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauauftrage. Artikel 30 dieser Richtlinie behandelt die Zuschlagskriterien. Der Absatz 4 dieser Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

Scheinen bei einem Auftrag Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, so muß der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten der Angebote verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung dieser Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.

Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, der gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter bei der Durchführung der Arbeiten verfügt, oder der Originalität des Projekts des Bieters anerkennen.

Wenn die Auftragsunterlagen den Zuschlag auf das niedrigste Angebot vorsehen, muß der öffentliche Auftraggeber der Kommission die Ablehnung von als zu niedrig erachteten Angeboten mitteilen.

Bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber jedoch unter der Voraussetzung, daß die geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften dies gestatten, ausnahmsweise und unter Vermeidung von Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit Angebote, die im Verhältnis zur Leistung anomal niedrig sind, ablehnen, ohne das Verfahren nach Unterabsatz 1 einhalten zu müssen, sofern die Zahl dieser Angebote für einen bestimmten Auftrag so hoch ist, daß die Anwendung dieses Verfahrens eine erhebliche Verzögerung bewirken und das öffentliche Interesse an der Ausführung des betreffenden Auftrags beeinträchtigen würde. Die Anwendung dieses Ausnahmeverfahrens ist in der Bekanntmachung nach Artikel 11 Absatz 5 zu erwähnen.

6 Das einzelstaatliche Gericht kam zu der Auffassung, daß die italienischen Vorschriften, die den Ausschluß ungewöhnlich niedriger Angebote vorsehen, von der Vergabebehörde im vorliegenden Fall richtig ausgelegt worden waren. Zugleich stellte es sich auf den Standpunkt, daß diese nationalen Vorschriften mit Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 offenbar unvereinbar waren.

7 Das Tribunale amministrativo Regionale della Liguria war gleichwohl der Ansicht, daß es für die Zwecke der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes nach Artikel 177 EG-Vertrag bedurfte. Es legte dem Gerichtshof daher die Frage vor, ob das Gemeinschaftsrecht es einem Mitgliedstaat erlaubt — und wenn ja, in welchen Fällen — in bezug auf das Inkrafttreten von Richtlinien vorübergehende Ausnahmeregelungen zu schaffen, wenn diese Richtlinien bereits eine entsprechende Frist festlegen.

Β — Stellungnahme

Zur Zulässigkeit der Vorlagefrage

8 Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, geht es hier um die Frage, ob die italienischen Behörden über den 31. Dezember 1992 hinaus Ausnahmen von einer Bestimmung der Vergaberichtlinie zulassen konnten, die bis zum 19. Juli 1990 umzusetzen war. Wie die Kommission zu Recht festgestellt hat, geht die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage weiter. Der Gerichtshof wird nämlich durch sie ganz allgemein danach gefragt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Mitgliedstaat einseitig das Inkrafttreten der Bestimmungen einer Richtlinie hinausschieben kann. Der Gerichtshof hat jedoch im Rahmen seiner ihm durch Artikel 177 EG-Vertrag zugewiesenen Befugnisse nicht die Aufgabe, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben.

9 Der Kommission ist daher zuzustimmen, wenn sie ausführt, daß die Vorlagefrage umzuformulieren ist. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich deutlich, daß sich das nationale Gericht die Frage stellt, ob Bestimmungen wie der Artikel 21 Absatz la des Gesetzes Nr. 109 mit den in Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 enthaltenen Vorschriften über die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote vereinbar sind.

10 Die italienische Regierung vertritt die Auffassung, daß die Beantwortung der vorgelegten Frage nicht erforderlich sei. Die Richtlinie 93/37 erlaube es den Mitgliedstaaten nicht, von ihren Vorschriften abzuweichen. Der Gerichtshof habe außerdem in seinem Urteil Costanzo vom 22. Juni 1989 bereits entschieden, daß die damals geltende und dem heutigen Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 entsprechende Vorschrift unmittelbare Wirkungen entfaltete. Dieses Urteil biete daher dem nationalen Gericht alle Elemente, deren es zur Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens bedürfe. Das nationale Gericht müsse die Anwendung des fraglichen Passus in Artikel 21 Absatz 1a des Gesetzes Nr. 109 ausschließen, da dieser gegen die Richtlinie verstoße.

11 Auch ich bin der Auffassung, daß die Antwort auf die vorgelegte Frage sich bereits aus dem Urteil Costanzo — sowie aus dem Urteil Furlanis des Gerichtshofes vom 26. Oktober 1995 — ergibt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß die Beurteilung der Frage, ob es in einem gegebenen Fall einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes bedarf, grundsätzlich dem nationalen Gericht obliegt. Der Umstand allein, daß eine Vorlagefrage auf der Grundlage früherer Rechtsprechung relativ leicht zu beantworten ist, macht diese Vorlagefrage noch nicht unzulässig.

12 Nur nebenbei sei bemerkt, daß die italienische Regierung sich in ihrer Stellungnahme darauf beruft, daß der zuständige Minister in einem Rundschreiben vom 7. Oktober 1996 die betroffenen Stellen dazu angehalten habe, den Artikel 21 Absatz la des Gesetzes Nr. 109 richtlinienkonform auszulegen und anzuwenden. Welche Folgerungen aus diesem — nach Erhebung der Klage im Ausgangsrechtsstreit publizierten — Rundschreiben gegebenenfalls zu ziehen sind, muß dem vorlegenden Gericht überlassen bleiben.

Zur Vorlagefrage

13 Wie die Kommission ausgeführt hat, entspricht die in Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 enthaltene Regelung in der Sache jener, die bereits in Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge enthalten war. Diese Vorschrift war durch die Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18. Juli 1989 eingefügt worden. Die zur Umsetzung dieser — den Mitgliedstaaten am 19. Juli 1989 bekanntgegebenen — Richtlinie erforderlichen Maßnahmen hatten die Mitgliedstaaten spätestens innerhalb eines Jahres nach ihrer Bekanntgabe zu treffen. Diese Frist war am 19. Juli 1990 abgelaufen. Die Richtlinie 93/37 diente der Kodifizierung der Richtlinie 71/305 und der zur Änderung dieser Richtlinie in der Zwischenzeit erlassenen Vorschriften. Aus diesem Grunde wurde den Mitgliedstaaten — worauf die Kommission zu Recht hingewiesen hat — in dieser Richtlinie auch keine Frist zu ihrer Umsetzung eingeräumt. Vielmehr blieben die zu den einzelnen Änderungsrichtlinien gesetzten Umsetzungsfristen maßgebend.

14 Allerdings ermöglichte es der (dem Artikel 30 Absatz 4 Unterabsatz 4 der Richtlinie 93/37 entsprechende) Artikel 29 Absatz 5 Unterabsatz 4 der Richtlinie 71/305 den Mitgliedstaaten, bis Ende 1992 unter eng umschriebenen Voraussetzungen ungewöhnlich niedrige Angebote abzulehnen, ohne das in Unterabsatz 1 der Vorschrift vorgesehene Prüfungsverfahren einzuhalten. Der Gerichtshof hat bereits in seinem Urteil Furlanis dargelegt, daß diese Vorschrift eng auszulegen ist und nur für Verfahren in Anspruch genommen werden kann, in denen die Ausschreibung spätestens am 31. Dezember 1992 erfolgt ist. Eine nationale Bestimmung, die es erlaubt, auch nach diesem Zeitpunkt noch von der Durchführung des genannten Prüfungsverfahrens abzusehen, ist daher offensichtlich mit dieser Vorschrift nicht vereinbar.

15 Der Gerichtshof hat schon in seinem Urteil Costanzo entschieden, daß der Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie 71/305 unbedingt und hinreichend genau ist, um unmittelbare Wirkung zu entfalten, so daß sich Einzelne gegenüber dem Staat auf ihn berufen können. Gleiches hat daher für Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 zu gelten, der mit dieser Vorschrift weitgehend identisch ist.

C — Schlußantrag

16 Ich schlage daher vor, auf die Vorlagefrage des Tribunale amministrativo Regionale della Liguria wie folgt zu antworten:

Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge steht einer Bestimmung nationalen Rechts entgegen, der zufolge das in dieser Bestimmung vorgesehene Verfahren zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote auch noch nach dem Ende des Jahres 1992 unangewendet bleiben kann.