Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.07.1998 – C-212/97

Schlußanträge des Generalanwalts

Antonio La Pergola

vom 16. Juli 1998

I — Gegenstand der Vorabentscheidungsfrage und tatsächlicher und rechtlicher Rahmen des Ausgangsverfahrens

1. Das Højesteret Anke- og Kæremålsudvalg (nachstehend: Højesteret) ersucht den Gerichtshof gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (nachstehend: Vertrag) um die Auslegung von Gemeinschaftsbestimmungen über das Niederlassungsrecht in Zusammenhang mit einer angeblichen Umgehung der nationalen Vorschriften eines Mitgliedstaats, die für Unternehmen einer bestimmten Rechtsform ein Mindestkapital vorschreiben. Die Vorabentscheidungsfrage lautet wie folgt:

Ist es mit Artikel 52 in Verbindung mit den Artikeln 56 und 58 EG-Vertrag vereinbar, die Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat und mit einem Gesellschaftskapital von 100 UKL (etwa 1000 DKR) nach dem Recht dieses Mitgliedstaats rechtmäßig errichtet worden ist und besteht, abzulehnen, wenn die Gesellschaft selbst keine Geschäftstätigkeit betreibt, die Zweigniederlassung aber in der Absicht errichtet wird, die gesamte Geschäftstätigkeit in dem Land zu betreiben, in dem die Zweigniederlassung errichtet wird, und wenn davon auszugehen ist, daß dieses Vorgehen statt der Errichtung einer Gesellschaft in dem letztgenannten Mitgliedstaat gewählt wurde, um die Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals von 200000 DKR, heute 125000 DKR, zu vermeiden?

2. Zunächst möchte ich den Sachverhalt schildern, der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt. Im Sommer 1992 beantragte Frau Bryde, Gesellschafterin und einzige Geschäftsführerin der Centros Ltd, einer private limited company (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), die im Mai des Jahres nach dem Recht von England und Wales gegründet worden war, beim Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften; nachstehend: Zentralverwaltung) die Genehmigung der Satzung von Centros zwecks Eintragung einer Zweigniederlassung. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß der Gesellschaftszweck von Centros nach ihrer Satzung die Betätigung in einer Reihe von Handelsbereichen einschließlich der Kreditgewährung ist. Nach der Vorstellung der Gesellschafter sollte jedoch Centros lediglich im Weinimport/-export tätig werden. Die Gesellschaft hat seit ihrer Gründung keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Der einzige andere Gesellschafter von Centros ist der Ehemann von Frau Bryde. Die Ehegatten, die beide dänische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Dänemark sind, hatten die Gesellschaft kurz nach ihrer Gründung erworben, und die beiden einzigen Kapitalanteile lauten auf ihren Namen. Das Gesellschaftskapital von Centros in Höhe von 100 UKL wurde niemals eingezahlt und befindet sich in einem Tresor am Wohnsitz von Frau Bryde. Der Sitz von Centros befindet sich im Vereinigten Königreich unter der Adresse eines Freundes der Ehegatten Bryde.

3. Die Eintragung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Dänemark wird durch die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung geltenden Vorschriften geregelt, wie sie sich zu der im Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen Zeit aus dem Lovbekendtgørelse (Gesetzesverkündungsverordnung) Nr. 660 vom 25. September 1991 (Artikel 117 bis 122) ergaben. Nach dieser Regelung kann eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in Dänemark über Zweigniederlassungen im dänischen Hoheitsgebiet tätig werden, wenn diese von einem oder mehreren vertretungsberechtigten Geschäftsführern geleitet werden. Eine wirksame Geschäftstätigkeit setzt die Eintragung der Zweigniederlassung im Gesellschaftsregister voraus; wird sie verweigert, so darf die Zweigniederlassung ihre Tätigkeit nicht fortsetzen. Die Abwicklung der Geschäfte der Zweigniederlassung unterliegt den dänischen Gesetzen und der Gerichtsbarkeit der dänischen Gerichte. Für die Zwecke dieser Schlußanträge ist noch darauf hinzuweisen, daß zur entscheidungserheblichen Zeit — wie übrigens auch im Vorlagebeschluß erwähnt — in Dänemark gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung mindestens über ein Anfangskapital von 200000 DKR verfügen mußten. In der Begründung des Gesetzesentwurfs, der nach Verabschiedung als Gesetz Nr. 886 vom 21. Dezember 1991 in Kraft trat, wurde die Erhöhung des Mindestkapitals für die Gründung von Gesellschaften der hier fraglichen Art (und für die Gründung von Aktiengesellschaften) im Vergleich zu den früher maßgebenden Beträgen mit der Zielsetzung gerechtfertigt, die finanzielle Solidität der Gesellschaften zum Schutz der Interessen des Staates und der übrigen öffentlichen Gläubiger zu stärken, die anders als private Gläubiger nicht die Möglichkeit hätten, zum Schutz ihrer Forderungen Sicherheiten oder Bürgschaften zu verlangen. Ein weiterer Zweck der neuen Vorschriften war es, der Gefahr eines betrügerischen Bankrotts infolge Insolvenz der mit unzureichendem Anfangskapital ausgestatteten Gesellschaften zuvorzukommen. Das dänische Recht sieht nicht vor, daß die ausländische Gesellschaft, die eine Zweigniederlassung im Hoheitsgebiet gründen will, mit einem bestimmten Mindestkapital ausgestattet sein muß. Allerdings scheint die Zentralverwaltung in der Praxis in diesen Fällen nachzuprüfen, ob durch die Gründung der antragstellenden Gesellschaft im Ausland die dänischen Rechtsvorschriften über die Einlage eines Mindestgründungskapitals umgangen werden sollen. Im vorliegenden Fall hat die Zentralverwaltung, da sie von Frau Bryde nicht die geforderten Auskünfte über die Tätigkeiten von Centros in England und Wales erhalten hatte, den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde vom Østre Landsret bestätigt, das es mit Urteil vom 8. September 1995 für ausgeschlossen erklärte, daß eine Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaats, deren Tätigkeit ganz auf das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausgerichtet sei, durch Rückgriff auf die Bestimmungen des Vertrages über die Niederlassungsfreiheit die zwingenden Rechtsvorschriften des Letztgenannten umgehen könne. In der ersten Instanz hat Herr Bryde als Zeuge ausgesagt, es sei ihm nicht bekannt, ob der Erwerb von Centros und die spätere Gründung einer Zweigniederlassung in Dänemark auf ein Vorhaben zurückgingen, das dänische Recht unmittelbar zu umgehen, wohl aber, daß 100 UKL gewiß leichter zu finden [sind] als 200000 DKR. In diesem Kontext hat das Højesteret, bei dem die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil anhängig ist, den Gerichtshof mit der vorstehend wiedergegebenen Frage um Auslegungshilfe ersucht.

II — Vorbringen der Parteien des Ausgangsverfahrens, der beteiligten nationalen Regierungen und der Kommission

4. Centros ist der Auffassung, daß im vorliegenden Fall alle Voraussetzungen des dänischen Gesellschaftsrechts für die Eintragung einer Zweigniederlassung erfüllt seien. Die ablehnende Entscheidung der Zentralverwaltung verstoße daher gegen die Centros aufgrund der Artikel 52 und 58 des Vertrages zustehenden Freiheit, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen als dem der Hauptniederlassung. Dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 79/85 (Segers) sei zu entnehmen, daß das Recht einer Gesellschaft auf Gründung einer zweiten Niederlassung im Gemeinschaftsgebiet lediglich von den Voraussetzungen des Artikels 58 des Vertrages und nicht noch zusätzlich von der Voraussetzung abhängig sei, daß im Gründungsstaat eine effektive Gesellschaftstätigkeit entfaltet werde. Es sei daher völlig unerheblich, ob die Gesellschaft — über Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften — Geschäftstätigkeiten ausschließlich in einem oder in mehreren anderen Mitgliedstaaten als dem der Hauptniederlassung entfalte.

5. Die Regierung des Vereinigten Königreichs folgt ähnlichen Erwägungen. Die Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung laufe darauf hinaus, Centros ein Recht zu versagen, das den eigentlichen Kern der Niederlassungsfreiheit darstelle, und verstoße daher gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der Gesellschaften. Das legitime Interesse am Schutz der Gläubiger von Kapitalgesellschaften könne in geeigneter Weise durch weniger einschneidende Mittel als die hier in Frage stehende Maßnahme gewahrt werden, und diese würden im übrigen vom Gemeinschaftsrecht bereits zur Verfügung gestellt. Die britischen Behörden verweisen als Beispiel auf das koordinierte System der Publizität zahlreicher Akte und Angaben zu Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften gegründet werden, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegen, wie es die Elfte Richtlinie des Rates zum Gesellschaftsrecht geschaffen habe. Dank dieses Systems seien Dritte, die über die Zweigniederlassung in vertragliche Beziehungen zur Muttergesellschaft träten, darüber informiert, daß diese in einem anderen Mitgliedstaat nach Maßgabe der dort geltenden Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen über ein Mindestkapital gegründet worden sei, während die entsprechenden Einzelheiten bei dem nationalen Register, bei dem die Zweigniederlassung eingetragen sei, in Erfahrung gebracht werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sei zu unterscheiden zwischen der legitimen Ausübung des Niederlassungsrechts und einer rein formellen Verhaltensweise, die dem Gemeinschaftsrecht unterliege. Als solche könne aber keinesfalls die Gründung einer Gesellschaft durch Angehörige eines Mitgliedstaats nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats betrachtet werden. Auf jeden Fall lasse sich die Einschränkung des Niederlassungsrechts aufgrund der Entscheidung der Zentralverwaltung nicht durch rein wirtschaftliche Zwecke rechtfertigen, die in Artikel 56 des Vertrages nicht aufgeführt seien.

6. Die Zentralverwaltung entgegnet, die Ehegatten Bryde könnten sich nicht auf dem Weg über die Pro-forma-Gründung einer Gesellschaft im Vereinigten Königreich auf die Artikel 52 und 58 des Vertrages berufen, um sich der Einzahlung des gesetzlichen Mindestkapitals zu entziehen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles stelle die Zweigniederlassung, deren Eintragung in Dänemark Centros unter Einschaltung von Frau Bryde beantragt habe, in Wirklichkeit die Muttergesellschaft dar. Zum gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Zweigniederlassung schlägt die Beklagte des Ausgangsverfahrens mangels Definitionen, die Rechtsquellen entnommen werden könnten, vor, den Begriff heranzuziehen, den der Gerichtshof in seinen Urteilen zur Auslegung des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (nachstehend: Brüsseler Übereinkommen) verwende. Dieser Rechtsprechung lasse sich entnehmen, daß, wenn kein Hauptunternehmen wirkliche Geschäftsführungs- und Kontrollbefugnisse gegenüber der Zweigniederlassung habe, diese als Mittelpunkt geschäftlicher Interessen angesehen werden könne. Logischerweise müsse sie daher die Voraussetzungen erfüllen, die für die Gründung des Hauptunternehmens und nicht für eine Zweigniederlassung vorgesehen seien. Die Notwendigkeit einer effektiven wirtschaftlichen Betätigung durch das Mutterunternehmen als Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Freiheit, eine Zweigniederlassung zu gründen, folge im übrigen mutatis mutandis aus der Rechtsprechung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Diese Voraussetzung könne im übrigen auch von einem Mitgliedstaat durch Gesetz vorgeschrieben werden, da es beim gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts weiterhin Sache der nationalen Gesetzgeber sei, Gründung und Funktionsweise von Unternehmen zu regeln. Zum anderen könne der Aufnahmestaat ohne weiteres, wie auch der Gerichtshof bestätigt habe, von ausländischen Gemeinschaftsangehörigen die Beachtung der für Inländer und inländische Gesellschaften geltenden Voraussetzungen für die Ausübung einer Tätigkeit verlangen, vorausgesetzt, eine effektive Ausübung der Niederlassungsfreiheit werde hierdurch nicht unmöglich gemacht. Der Antrag von Centros stelle eine mißbräuchliche Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar, für die im Wege der Analogie die in Ihrem Urteil Van Binsbergen bei der Auslegung des Artikels 59 des Vertrages entwickelte Theorie herangezogen werden könne. Nach den vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Grundsätzen könne ein Mitgliedstaat Maßnahmen ergreifen, um zu verhindern, daß die Freiheit der Dienstleistung vom Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaats, dessen Tätigkeit ausschließlich oder hauptsächlich auf das Gebiet des erstgenannten Mitgliedstaats ausgerichtet sei, dazu benutzt werde, sich der Anwendung der berufsrechtlichen Vorschriften dieses Mitgliedstaats zu entziehen, denen er unterliegen würde, wenn er dort niedergelassen wäre. Schließlich könne man Centros durchaus die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit im Gemeinschaftsgebiet gestatten, dies ändere indessen nichts daran, daß die im dänischen Recht zum Schutz der Interessen der Gesellschafter und etwaiger Angestellter und Gläubiger vorgesehene Voraussetzung eines Mindestbetrags des Gründungskapitals der Gesellschaft mit beschränkter Haftung unbeschadet des Fehlens einer Harmonisierung dieses Bereiches auf Gemeinschaftsebene eine vollkommen legitime Maßnahme sei. Die Verstärkung der Kapitalbasis von Gesellschaften dieser Art stelle ein zwingendes Erfordernis von allgemeinem Interesse dar. Diesem Erfordernis könne man nicht durch weniger strenge Mittel als die Versagung der Eintragung gerecht werden, es müsse im Gegenteil durch noch strengere Maßnahmen wie etwa die Erweiterung der Haftung der Gesellschafter auf ihr persönliches Vermögen oder die Einführung einer Sicherungspflicht bei Gründung der Gesellschaft umgesetzt werden, damit deren zukünftige Schulden gegenüber der Steuerverwaltung oder der Sozialversicherung oder anderen öffentlichen Gläubigern abgesichert seien. Unter Hinweis auf Ihre ständige Rechtsprechung zur mißbräuchlichen Ausübung von Rechten aufgrund von Gemeinschaftsvorschriften macht die Zentralverwaltung insbesondere geltend, daß der Gerichtshof im Urteil Segers, auf das sich Centros ja ebenfalls berufe, entschieden habe, daß Artikel 56 grundsätzlich in bestimmten Grenzen die Anwendung einer Sonderregelung für nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats errichtete Gesellschaften erlaube, wenn diese Regelung aus Gründen der Bekämpfung mißbräuchlicher Machenschaften gerechtfertigt sei. Zwar sei in dieser Rechtssache die niederländische Rechtsvorschrift als letzdich nicht nach dieser Vertragsbestimmung gerechtfertigt behandelt worden, weil die Weigerung, dem Geschäftsführer der Pro-forma-Niederlassung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats ordnungsgemäß gegründeten Gesellschaft, Leistungen der Krankenversicherung zu erbringen, kein insoweit geeignetes Mittel sei. Die im Einzelfall gefundene Lösung ändere aber nichts an der Gültigkeit des vom Gerichtshof aufgestellten allgemeinen Grundsatzes. Darüber hinaus stelle der Schutz der finanziellen Interessen der Gläubiger kein wirtschaftliches Ziel dar — das als solches von Artikel 56 nicht berücksichtigt werde —, sondern diene der Aufrechterhaltung eines Rechtssystems, das auf der Lauterkeit der vertraglichen Beziehungen aufbaue. die französische und die schwedische Regierung. Die dänische Regierung wendet sogar vorab ein, daß es hier um einen nur Dänemark betreffenden Sachverhalt gehe, so daß im vorliegenden Fall die von Centros angeführten Gemeinschaftsbestimmungen nicht anwendbar seien. Die Klägerin versuche nämlich, die nationalen Rechtsvorschriften durch die Gründung einer als Zweigniederlassung verkleideten Muttergesellschaft zu umgehen. Da indessen eine wirkliche und dauerhafte, durch den Handel geprägte Beziehung zwischen Centros und dem britischen Wirtschaftsleben sowie auch zwischen der Gesellschaft und der dänischen Zweigniederlassung fehle, sei im vorliegenden Fall die Voraussetzung nicht gegeben, die der Gerichtshof in den Rechtssachen Levin und Gebhard aufgestellt habe. Auf keinen Fall könne das Urteil Segers auf das Ausgangsverfahren Anwendung finden, das keinerlei diskriminierende Aspekte aufgrund der Staatsangehörigkeit aufweise.

8. Die französische Regierung steht auf dem Standpunkt, daß der Grundsatz der Unerheblichkeit fehlender Geschäftstätigkeit im Staat der Gründung der ausländischen Gesellschaft für das Niederlassungsrecht — wie er vom Gerichtshof im Urteil Segers aufgestellt und hier jetzt von Centros vertreten werde (vgl. Nr. 4 dieser Schlußanträge) — nur dann anwendbar sei, wenn der Errichtungsvorgang sich auf zulässige Gründe stützen könne und keinerlei mißbräuchliche oder betrügerische Absicht erkennen lasse. Etwas anderes habe zu gelten, wenn wie im vorliegenden Fall einziges Ziel der Maßnahme die Umgehung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Staat der Zweitniederlassung sei. Dieser Staat könne dann die Eintragung der Zweitniederlassung ablehnen, da der Beweis für die mißbräuchliche oder betrügerische Ausrichtung des betreffenden Verhaltens als erbracht anzusehen sei. Deshalb könne in Frankreich die zuständige Behörde veranlaßt sein, die mißbräuchliche Berufung auf die Niederlassungsfreiheit durch den Betroffenen festzustellen, falls die Tätigkeit der Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft reglementiert, d. h. von einer Kontrolle, Genehmigung oder einem Befähigungsnachweis abhängig sei.

9. Die niederländische Regierung räumt ein, daß die Entscheidung der Zentralverwaltung gegen Artikel 52 des Vertrages verstoße, verweist aber andererseits auf die Grenzen, die der Anwendbarkeit des betreffenden Grundsatzes im vorliegenden Fall gezogen seien. Unbeschadet der Notwendigkeit einer die Zusammenhänge berücksichtigenden Auslegung sämtlicher Gemeinschaftsbestimmungen bezüglich der Grundrechte müsse der — vom Gerichtshof im Urteil Rutili zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer aufgestellte — Grundsatz, wonach eine wirkliche und hinreichend schwere Bedrohung der öffentlichen Ordnung etwaige beschränkende nationale Maßnahmen rechtfertigen könne, die ihren Grund im Verhalten der betreffenden Person hätten. Im Licht dieser Klarstellungen seien die Ausführungen des Gerichtshofes im Urteil Segers auszulegen, wonach die Erfordernisse der Bekämpfung mißbräuchlicher Handlungsweisen eine differenzierte Behandlung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften rechtfertigen könnten; denn auch diese Ausnahme beruhe auf dem in Artikel 56 des Vertrages verwendeten Begriff der öffentlichen Ordnung.

10. Die Kommission schließlich spricht sich für eine andere und differenziertere Behandlung des hier untersuchten Falles aus. Einerseits habe Centros nur von ihrem Recht Gebrauch gemacht, sich in einem Mitgliedstaat niederzulassen, der ihr im Hinblick auf das Mindestgründungskapital die besten Möglichkeiten biete, was — wie dem Urteil Segers zu entnehmen sei — gerade eines der Ziele der Niederlassungsfreiheit sei. Die Möglichkeit, sich ausländischer Gesellschaftsformen und der Unterschiede zu bedienen, die insoweit zwischen den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestünden, stelle für sich genommen keine unberechtigte Umgehung nationaler Vorschriften dar. Unter den Umständen des Ausgangsverfahrens führe die angeführte Verwaltungspraxis, daß die Zentralverwaltung eine Untersuchungen durchführe (vgl. Nr. 33 dieser Schlußanträge), und die anschließende Versagung der Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die die Voraussetzungen des Artikels 58 des Vertrages erfülle, zu Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, die nach Artikel 52 untersagt seien. Der Staat, der die Zweitniederlassung aufnehme, dürfe deren Eintragung nicht davon abhängig machen, daß die Muttergesellschaft alle Voraussetzungen für die Gründung von Gesellschaften erfülle, die in seinen nationalen Rechtsvorschriften vorgeschrieben seien. Andererseits sei es, solange — wie in dem hier interessierenden Bereich — eine Angleichung auf Gemeinschaftsebene nicht stattgefunden habe, durchaus legitim, wenn der Mitgliedstaat der Zweigniederlassung Bedingungen für die Eintragung der Zweigniederlassungen festlege, die auf seinen nationalen Vorschriften beruhten, und für die Personen, die in seinem Staatsgebiet in Beziehung zu der ausländischen Gesellschaft träten, einen Gläubigerschutz einrichte, der weiter gehe, als dies nach der Satzung der ausländischen Gesellschaft der Fall sei. Im vorliegenden Fall sei es wenn nicht sicher, so doch zumindest wahrscheinlich, daß die dänischen Vorschriften über die Einlage eines Mindestkapitals das erklärte Ziel des Schutzes öffentlicher Gläubiger verwirklichten. Im Zusammenhang mit dieser Zielsetzung sei es indessen unverhältnismäßig, die Zweitniederlassung einfach rundweg mit der Begründung abzulehnen, es handele sich um einen (zu vermutenden) Versuch der Umgehung geltenden Rechts. Für diese Weigerung könne keiner der in Artikel 56 des Vertrages angeführten Rechtfertigungen herangezogen werden, der nicht für Zwecke wirtschaftlicher Art gelte und auf jeden Fall den Nachweis einer betrügerischen Absicht der ausländischen Gesellschaft gegenüber ihren Gläubigern in Dänemark voraussetzen würde. Im tatsächlichen und rechtlichen Kontext des Ausgangsverfahrens sei es ein angemessenes und weniger einschneidendes Mittel zum Schutz der Gläubiger, die Eintragung der Zweigniederlassung davon abhängig zu machen, daß die ausländische Muttergesellschaft ein Grundkapital aufweise, das dem entspreche, das nach den einschlägigen nationalen Vorschriften für die Gründung entsprechender Gesellschaften in Dänemark vorgesehen sei.

III — Rechtliche Untersuchung der Vorabentscheidungsfrage

11. Der Vorlagebeschluß hat den Gegenstand der heutigen Vorabentscheidungsfrage klar wie folgt umrissen: Im Ausgangsverfahren wird das Recht von private companies limited by shares, die in England und Wales ordnungsgemäß gegründet wurden und dort ihren Sitz haben, sich im dänischen Staatsgebiet über Zweigstellen niederzulassen, nicht in Frage gestellt, auch wenn das nach englischem Recht bei Gesellschaften dieser Art erforderliche Mindestgründungskapital eindeutig niedriger ist als das Kapital, das nach dänischem Recht bei in Dänemark gegründeten Gesellschaften der gleichen Art vorgeschrieben ist. Nach den Erklärungen, die der Vertreter der dänischen Verwaltung in der Sitzung abgegeben hat, nutzen die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der Gemeinschaft, insbesondere die britischen, in der Praxis häufig ihr Recht der Niederlassung in Dänemark, ohne dabei seitens der Zentralverwaltung ähnlichen wie den vorliegend streitigen Verboten ausgesetzt zu sein. Das hier aufgeworfene Problem liegt folglich anders: Übt eine Gesellschaft, die ihrer Geschäftstätigkeit ausschließlich im Staat der Eintragung der Zweigniederlassung nachgehen möchte, ihr Recht auf Einrichtung einer Zweigniederlassung noch in legitimer Weise aus, wenn ihre ursprüngliche Entscheidung, die Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu gründen als dem, in dem sie tätig werden möchte, einzig und allein durch das Ziel bestimmt war, sich den im Staat der Zweigniederlassung geltenden strengeren Anforderungen an das Mindestgesellschaftskapital zu entziehen? Nach Auffassung der dänischen Verwaltung muß diese Frage unter den Umständen dieses Falles verneint (und folglich die in der Vorabentscheidungsfrage angesprochene Maßnahme als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen) werden. Genauer gesagt leiten die dänischen Behörden aus den für den vorliegenden Fall kennzeichnenden Umständen zwei Schlußfolgerungen ab: Die Versagung der Eintragung der Zweigniederlassung von Centros schränke die Niederlassungsfreiheit nicht entgegen Artikel 52 des Vertrages ein, hilfsweise, falls doch eine Einschränkung vorliegen sollte, falle diese auf jeden Fall unter die Sonderregelung für ausländische Gesellschaften, deren Erlaß Artikel 56 den Mitgliedstaaten insbesondere aus Gründen der öffentlichen Ordnung gestatte. Ich werde zunächst die erste, dann die zweite Argumentation der Beklagten untersuchen. Es sei mir allerdings gestattet, dieser Untersuchung eine kurze Bemerkung zur einschlägigen Rechtsprechung und zur Funktion der ausländischen Zweigniederlassung innerhalb der Organisationsstruktur des Unternehmens vorauszuschicken.

12. Die Regelung des Artikels 52 des Vertrages, der seit Ende der Übergangszeit unmittelbar anzuwenden ist, soll jedem Angehörigen eines Mitgliedstaats, der sich in einem anderen Mitgliedstaat, und sei es nur zusätzlich, niederläßt, um dort einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die Inländerbehandlung garantieren. Zum Bereich des Niederlassungsrechts gehören auch Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen sowie die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind. Gemäß Artikel 58 des Vertrages umfaßt das Niederlassungsrecht bei nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, auch das Recht, in einem anderen Mitgliedstaat über eine Zweitniederlassung tätig zu werden. Aus dieser Grundfreiheit ergeben sich als Ergänzungen drei weitere: Die Unternehmertätigkeit kann in einem Mitgliedstaat in Gesellschaftsform mit Hilfe einer nach dem Recht dieses oder nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft betrieben werden; die Gesellschaft kann bei ihrer zusätzlichen Niederlassung zwischen der Gründung einer Tochtergesellschaft oder der einer Zweigniederlassung wählen; der ausländischen Gesellschaft stehen im Aufnahmestaat der zusätzlichen Niederlassung die gleichen Rechte wie den einheimischen Gesellschaften zu.

Da die liberale Bestimmung des Artikels 58 in dem Sinne hätte ausgelegt werden können, daß der Vorteil der freien Gründung einer zusätzlichen Niederlassung auch den juristischen Personen zugute käme, die zwar im Gemeinschaftsgebiet ihren satzungsmäßigen, nicht aber ihren wirklichen Sitz, d. h. ihre Hauptverwaltung, und auch nicht das Zentrum ihrer Geschäftstätigkeit haben, ist rasch die Notwendigkeit deutlich geworden, die Bedingungen zu konkretisieren, von denen diese Freiheit bei Gesellschaften, die hauptsächlich außerhalb der Gemeinschaft ansässig sind, abhängig ist. Wie dies eindeutig im Allgemeinen Programm des Rates vom 18. Dezember 1961 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zum Ausdruck kam, mußte die Gesellschaft insoweit ein zusätzliches Anknüpf ungsmerkmal wirtschaftlicher Art erfüllen: die tatsächliche und dauerhafte Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaats. Dies ist allerdings ein Kriterium, das offenkundig Bedeutung nur für nichtgemeinschaftliche Gesellschaften hat.

13. Zum Inhalt dieses Zweitniederlassungsrechts hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung herausgearbeitet, daß der Sitz der betreffenden Gesellschaft im Sinne der vorgenannten dreifachen Möglichkeit (vgl. Nr. 12 dieser Schlußanträge) ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen dazu dient, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Staates zu bestimmen, und die Vorschrift des Artikels 52 ausgehöhlt würde, wenn man zuließe, daß der Mitgliedstaat der Niederlassung nach seinem Belieben eine ungleiche Behandlung allein deshalb vornehmen kann, weil sich der Sitz der Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befindet. Sobald also die beiden Voraussetzungen des Gründungsrechts eines Mitgliedstaats und der Zugehörigkeit zu diesem erfüllt sind, von denen Artikel 58 die Anerkennung der Gemeinschaftszugehörigkeit einer Gesellschaft abhängig macht, hat diese Anspruch auf Inländerbehandlung, selbst wenn sie ihre gesamte Geschäftstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Hauptniederlassung unter Einschaltung einer Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft ausübt. Außerdem läßt sich Ihrer Rechtsprechung entnehmen, daß die Vorschriften über die Gleichbehandlung nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder bei Gesellschaften aufgrund des Sitzes, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung verbieten, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen. Ähnlich hat der Gerichtshof auch staatliche Maßnahmen für unvereinbar mit dem Vertrag erklärt, wenn sie zwar nicht diskriminierend, wohl aber geeignet sind, die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht garantierten grundlegenden Freiheiten durch die Gemeinschafts-angehörigen (oder Gesellschaften) zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.

14. Andererseits können die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 56 des Vertrages vom Verbot von die Niederlassung in ihrem Gebiet beschränkenden Maßnahmen abweichen und eine aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigte Sonderregelung für ausländische (natürliche oder juristische) Personen vorsehen, denen das ihnen von der Gemeinschaftsrechtsordnung zuerkannte Recht zusteht. Artikel 56 ist, da er eine Ausnahme von einem grundlegenden Prinzip des Vertrages vorsieht, eng auszulegen. Seine Anwendbarkeit hängt daher vom Vorliegen einer effektiven und hinreichend schweren Bedrohung eines der grundlegenden Allgemeininteressen, darunter des Interesses an der Verhinderung etwaiger Mißbräuche und an der Sicherstellung einer angemessenen Durchführung der nationalen Vorschriften der sozialen Sicherheit, ab. Die Bestimmung darf daher nicht herangezogen werden, um Ziele wirtschaftlicher Natur zu erreichen; außerdem müssen sich Maßnahmen zur Wahrung der Interessen, die sie schützen sollen, auf das unbedingt Notwendige beschränken und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

Zudem kann die einschränkende Maßnahme, wenn sie nicht diskriminierend ist — und daher, soweit es im gegebenen Fall darauf ankommt, ohne Unterschied für inländische wie für ausländische Gesellschaften der Gemeinschaft gilt —, durch zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, falls i) diesen Erfordernissen nicht bereits durch die Vorschriften Rechnung getragen wird, denen die ausländische Gesellschaft im Staat der Niederlassung unterliegt, und ii) die Maßnahme notwendig und verhältnismäßig ist.

15. Untersuchen wir nunmehr die Begriffe der Zweigniederlassung und der Tochtergesellschaft, auf die sich Artikel 52 und weiter dann Artikel 58 des Vertrages beziehen (die besondere Form der Agentur lasse ich beiseite, da es im vorliegenden Fall nicht auf sie ankommt). Welches ist das Kriterium für die Unterscheidung dieser beiden gebietlichen Gliederungen, die ein Unternehmen, gegebenenfalls auch auf dem Gebiet anderer Mitgliedstaaten als dem der Herkunft, einrichten und allgemein mit Geschäften gegenüber Dritten betrauen kann? Dieses Kriterium ist im wesentlichen das Fehlen einer eigenständigen Rechtspersönlichkeit der Zweigniederlassung, die als tatsächliche Gesamtheit oder als einfache Untergliederung des Unternehmens zu verstehen ist und eine gewisse Dezentralisierung ermöglicht. Demgegenüber ist die Tochtergesellschaft rechtlich unabhängig von der sie beherrschenden Muttergesellschaft. Wie in der Lehre bereits festgestellt, ist es unter zahlreichen Aspekten von Bedeutung, diese beiden Rechtstechniken der grenzüberschreitenden Niederlassung von Gesellschaften gegenüberzustellen.

Zunächst kann, da die Staatsangehörigkeit ein Merkmal der Persönlichkeit ist, die Zweigniederlassung, deren Tätigkeit mit der der Gesellschaft übereinstimmt, zu der sie gehört, keine von dieser abweichende Staatsangehörigkeit haben; ihre Rechtslage wird durch die Rechtsordnung der ausländischen Gesellschaft bestimmt, deren Untergliederung sie ist. Der entgegengesetzte Grundsatz gilt für Tochtergesellschaften. Ferner hat zwar die Zweigniederlassung einen bestimmten eigenständigen Geschäftsbetrieb, gleichwohl ist dem Stammhaus die Tätigkeit in Zusammenhang mit den für Rechnung des Stammhauses von dem der Niederlassung zugewiesenen Personal abgeschlossenen Geschäften zuzurechnen. Die Tochtergesellschaft kann demgegenüber selbst Verträge schließen, falls nicht gegebenenfalls die Muttergesellschaft beim Geschäftsabschluß als Vertragspartner auftritt. Schließlich sind nach dem Grundsatz der Vermögenseinheit die Schulden (und entsprechend die Forderungen), die bei den Tätigkeiten der Zweigniederlassung entstanden sind, der Gesellschaft zuzurechnen (so daß nicht von Schulden der Zweigniederlassung gesprochen werden darf), auch wenn der Gläubiger — aus praktischen Gründen — in einem solchen Fall die Gesellschaft bei dem Gericht des Ortes der Zweigniederlassung verklagen kann (vgl. Nr. 18 dieser Schlußanträge). Die Tochtergesellschaft hat demgegenüber eigenes Vermögen, das für die von ihr begründeten Schulden haftet. Zwischen Muttergesellschaft und Gläubiger schiebt sich der Schirm der Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit.

IV — Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage

Untersuchung der Vereinbarkeit der Versagung einer Eintragung der dänischen Zweigniederlassung von Centros mit der Niederlassungsfreiheit

16. Meines Erachtens verstößt die Maßnahme der dänischen Verwaltung gegen die Vertragsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit. Wie ich noch im einzelnen darlegen werde, schränkt sie die Ausübung des ausländischen Gesellschaften der Gemeinschaft zustehenden Rechts auf Eröffnung einer Zweigniederlassung nicht nur einfach ein, sie schließt sie vielmehr völlig aus. Im vorliegenden Fall werden die Eheleute Bryde daran gehindert, in Dänemark über eine in einem anderen Staat der Gemeinschaft ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft mit Sitz in diesem Staat unternehmerisch tätig zu werden. Die Zentralverwaltung scheint im Kern auf dem Standpunkt zu stehen, daß die Betroffenen, weil sie lediglich auf dem inländischen Markt tätig sein wollten, deshalb die Vorschriften des dänischen Rechts für den von ihnen benutzten Gesellschaftstyp einzuhalten hätten; das aber verstößt, wie ich meine, gegen Artikel 52 des Vertrages. Der Fall ist aber auch unter dem Blickwinkel des Artikels 58 zu würdigen. Insoweit wird Centros im Vergleich mit den nach dänischem Recht gegründeten Gesellschaften diskriminiert, für die ähnliche Beschränkungen nicht gelten, wenn sie in Dänemark Zweigniederlassungen errichten. Die betreffende Maßnahme beeinträchtigt aber auch mittelbar das Recht der Klägerin, alternativ zwischen der Eröffnung einer Zweigniederlassung oder der Gründung einer Tochtergesellschaft in Dänemark zu wählen. Es scheint mir auf der Hand zu liegen, daß die dänischen Behörden nichts gegen Centros einzuwenden gehabt hätten, wenn die im Vereinigten Königreich gegründete Gesellschaft es vorgezogen hätte, für ihre grenzüberschreitende Niederlassung statt einer einfachen Zweigniederlassung eine Tochtergesellschaft zu gründen, die dann definitionsgemäß — da von ihrer Muttergesellschaft zu unterscheiden — die Voraussetzungen nach den nationalen Rechtsvorschriften einschließlich der eines Mindestgründungskapitals hätte erfüllen müssen. Die Freiheit, die für eine Geschäftstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat geeignetste Rechtsform zu wählen, ist nun aber den Wirtschaftsteilnehmern in Artikel 52 Absatz 1 Satz 2 des Vertrages ausdrücklich garantiert und kann daher nicht, wie im vorliegenden Fall geschehen, durch diskriminierende Vorschriften eingeschränkt werden.

17. Sehen wir uns die Argumente etwas näher an, die die dänische Verwaltung gegen diese Erwägungen vorzubringen hat. Sie stellt in Abrede, daß Centros sich legitim auf die Niederlassungsfreiheit aufgrund des Vertrages berufen könne. Da sie im Vereinigten Königreich keine Geschäftstätigkeit ausübe, weise die von den Eheleuten Bryde gegründete Gesellschaft keine tatsächliche und dauerhafte Verbindung zu diesem Land auf, so daß man es mit einem rein internen Sachverhalt zu tun habe, der als solcher dem Gemeinschaftsrecht fremd sei; andernfalls habe man es mit einer — ebenfalls nicht schutzwürdigen — mißbräuchlichen und betrügerischen Ausübung des im Vertrag verankerten Niederlassungsrechts zu tun. Aus Gründen, die ich noch darlegen werde, überzeugen mich diese Argumente nicht, selbst wenn ich einmal davon absehe, daß das Kriterium einer effektiven Tätigkeit der Gesellschaft zusätzlich zu seiner grundsätzlichen Fragwürdigkeit auch wegen seiner inhaltlichen Unbestimmtheit in der Anwendung problematisch wäre. Wie müßten Natur, Dauer und Umfang der Tätigkeit der Muttergesellschaft aussehen, damit diese ihr Recht auf Eröffnung einer Zweitniederlassung ausüben dürfte?

18. Um diese Erwägungen etwas zu präzisieren, sei darauf hingewiesen, daß ein Ausschluß der Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit, wie ihn die dänische Regierung im vorliegenden Fall will, nur dann haltbar wäre, wenn die Lage der betroffenen Rechtssubjekte — Staatsangehörige oder Gesellschaften, die einem Mitgliedstaat angehören — keinerlei Verknüpfung mit den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts aufwiese, weil dieses dann nicht als Bezugsrahmen dienen könnte. Meines Erachtens ist dies im Ausgangsverfahren nicht der Fall. Centros ist nach dem geltenden Recht von England und Wales gegründet worden und hat seinen Sitz im Vereinigten Königreich. Dies reicht aus, sie in den Anwendungsbereich der Artikel 52 und 58 des Vertrages zu bringen. Es scheint mir überflüssig zu sein, den Sachverhalt nach der Staatsangehörigkeit der Gesellschafter oder Geschäftsführer oder nach dem territorialen Tätigkeitsgebiet der Gesellschaft zu durchforsten. Andererseits darf nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Bezugnahme in Artikel 52 auf Angehörige eines Mitgliedstaats, die sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats niederlassen wollen, nicht so ausgelegt werden, daß die eigenen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats von der Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausgeschlossen wären, wenn sie sich — nachdem sie von Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit Gebrauch gemacht haben — gegenüber ihrem Herkunftsland in einer Lage befinden, die mit derjenigen aller anderen Personen, die in den Genuß der durch den Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten kommen, vergleichbar ist. Die dänische Verwaltung besteht darauf, daß die Hauptniederlassung tatsächlich die als Gesellschaftszweck festgelegten Tätigkeiten ausüben muß. Damit liest sie aber in den Wortlaut des Artikels 58 eine zusätzliche Voraussetzung hinein, von der das Recht auf Zweitniederlassung abhängig sein soll. Die in Artikel 58 festgelegten formellen Voraussetzungen für die Ermittlung der insoweit berechtigten Gesellschaften sind indessen meines Erachtens abschließend gemeint. Dem juristisch-formellen Tatbestandsmerkmal kommt hier entscheidende Bedeutung zu. Entscheidender Punkt ist, daß hier kein Raum ist für Nachforschungen über Natur oder Inhalt der Tätigkeiten, die das Unternehmen entfaltet oder entfalten möchte. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen hat sich der Gerichtshof übrigens bereits zu den Versuchen eines Mitgliedstaats geäußert, die Ausübung des betreffenden Rechts neben der Bedingung der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats, die die einzige in Artikel 52 des Vertrages vorgeschriebene subjektive Voraussetzung ist, von einer weiteren Voraussetzung (im gegebenen Fall dem gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet) abhängig zu machen. Ein solches Erfordernis — so der Gerichtshof — widerspricht dem Gemeinschaftsrecht. Genau aus diesem Grund ist auch der — von der Zentralverwaltung vorgeschlagene — Vergleich des vorliegenden Falles mit dem im Urteil Levin behandelten meines Erachtens in der Praxis nicht möglich, wenn man sich die unterschiedliche Formulierung des Artikels 52, der abstrakt die einfache Befugnis zur Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit garantiert (vgl. Nr. 19 dieser Schlußanträge), und die des Artikels 48 Absatz 3 des Vertrages vor Augen führt, der ganz genau den Inhalt der Betätigungen festlegt, durch die die Freizügigkeit der Arbeitnehmer verwirklicht wird.

19. Zur Stützung ihres in dieser Rechtssache vertretenen Standpunktes verweist die dänische Verwaltung auf eine andere Rechtsprechung, die der Gerichtshof im Zusammenhang des Brüsseler Übereinkommens erarbeitet hat (vgl. Nr. 6 dieser Schlußanträge). Der Hinweis auf diese Urteile geht indessen in unserem Zusammenhang fehl. Es handelt sich bekanntlich um Auslegungsurteile zur Anwendbarkeit des besonderen Anknüpfungsmerkmals für die Zuständigkeit in Artikel 5 Absatz 5 des Brüsseler Übereinkommens. In diesen Rechtssachen hat sich der Gerichtshof darauf beschränkt, die Merkmale des Begriffes der Zweitniederlassung herauszuarbeiten, die von Fall zu Fall für die Beantwortung der ihm vorgelegten Vorabentscheidungsfragen erheblich waren. Er hatte die volle Wirksamkeit des Brüsseler Übereinkommens sicherzustellen und mußte daher zu einer autonomen Auslegung der Begriffe Zweigniederlassung und sonstige Niederlassung gelangen. Diese Begriffe des Brüsseler Übereinkommens sind als Einschränkung zu verstehen, die vor allem dem Erfordernis Rechnung trägt, eine Vervielfältigung der Gerichtsstände und die damit verbundenen Erscheinungen des Forum shopping zu vermeiden, und die Aufmerksamkeit auf die ausländische Beklagte benachteiligenden pro-tektionistischen Motivationen der ursprünglichen Bereitstellung von Sonderanknüpfungen der Zuständigkeit in den Rechts-Ordnungen der Vertragsstaaten lenkt. Diese Rechtsprechung ist mit ganz anderen Zielsetzungen als den hier in Rede stehenden entwickelt worden und läßt sich gewiß nicht so verstehen, daß die Niederlassung nur dann eine Zweit- und keine Hauptniederlassung ist, wenn sie Geschäftstätigkeiten als Außenstelle eines wirklich selbst geschäftstätigen Stammhauses entfaltet, dessen Aufsicht und Leitung als Zweitniederlassung sie untersteht.

20. Beschäftigen wir uns noch einen Augenblick mit der anderen These, die die Zentralverwaltung und die dänische Regierung uns vorgetragen haben: Das Interesse der Eheleute Bryde, in Dänemark einer Geschäftstätigkeit im Rahmen einer nur beschränkt haftenden Gesellschaft nachzugehen, soll des Schutzes der Artikel 52 ff. des Vertrages nicht würdig sein, da die Errichtung der Niederlassung einer Gesellschaft mit Sitz in Großbritannien in betrügerischer Absicht erfolgt sei. Ziel sei die Umgehung der Vorschriften über den Mindestbetrag des Gründungskapitals im Staat der Zweitniederlassung (die in Wahrheit nach dieser Auffassung auf eine Hauptniederlassung Anwendung fänden). Sicherlich entspricht der Grundsatz, daß die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet [ist], der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, und er gehört zu den grundlegenden Prinzipien des Gemeinschaftsrechts. Seine konkrete Ausgestaltung ist allerdings keine leichte Aufgabe. Nach dem Urteil Kefalas mißbraucht der Inhaber eines Rechts dieses dann, wenn er zum Nachteil anderer widerrechtliche Vorteile anstrebt, die mit dem Ziel des Gesetzgebers, dem einzelnen einen besonderen Schutz zu bieten, offensichtlich unvereinbar sind. In diesem Aspekt des Rechtsmißbrauchs wird eine bestimmte Verwandtschaft zwischen dem allgemeinen Grundsatz, der ihn verbietet, und dem Grundsatz sichtbar, der mit dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit als Grenze der Rechtsausübung zusammenhängt. Im übrigen ist, wie die Lehre aufgezeigt hat, die berühmte Definition des französischen Zivilrechtlers Planiol, daß das Recht dort aufhört, wo der Mißbrauch beginnt, nach wie vor aktuell. Diese Aussage zeigt in aller Deutlichkeit, daß die Problematik des Mißbrauchs letztlich in eine Definition der inhaltlichen Tragweite der subjektiven Rechtsposition und damit des Bereichs der Befugnisse mündet, die dem Inhaber zugestanden werden. Die Prüfung, ob die konkrete Ausübung eines Rechts mißbräuchlich ist oder nicht, bedeutet mit anderen Worten nichts anderes, als die inhaltliche Tragweite des Rechtes selbst zu ermitteln. Wenn dem aber so ist, darf ich an die bereits dargelegten Grundsätze im Bereich der Niederlassungsfreiheit erinnern (vgl. Nrn. 13 und 16 dieser Schlußanträge). Diese Freiheit umfaßt mit Sicherheit für jedermann das Recht, eine Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zu gründen, um in diesem und zugleich in jedem anderen Mitgliedstaat tätig zu werden. Anders gesagt: die neu gegründete Gesellschaft ist berechtigt, sich nach ihrem Belieben in der Gemeinschaft niederzulassen — mit einer Haupt- oder gegebenenfalls auch mit einer Zweitniederlassung.

Das Niederlassungsrecht ist wesentlich für die Verwirklichung der vom Vertrag vorgegebenen Ziele, der unterschiedslos allen Bürgern der Gemeinschaft die Freiheit wirtschaftlicher Betätigung anhand der vom nationalen Recht gebotenen Instrumente sichern und ihnen die Chance der Marktteilnahme bieten will, gleichgültig, welche Absichten der Begünstigte damit konkret verfolgt. Es geht anders gewendet um den Schutz der Gelegenheit einer wirtschaftlichen Initiative und zugleich der geschäftlichen Freiheit, sich der in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten angebotenen Mittel zu bedienen. In unserem Fall hat sich die Ausübung des Niederlassungsrechts in der Gründung der Gesellschaft zu den in den Rechtsvorschriften des Sitzstaates vorgesehenen Bedingungen konkretisiert. Motive, Berechnungen und individuelle Interessen, die für diese Entscheidung des Betroffenen maßgebend waren, sind nicht zu berücksichtigen, solange das Recht im Einklang mit dem Vertrag ausgeübt wird, und können daher nicht Anlaß für Kontrollen sein. Allenfalls kommt es auf die Vereinbarkeit der entfalteten Tätigkeit (falls sie entfaltet wird) mit den zwingenden nationalen Rechtsvorschriften des Staates der (Haupt- oder Zweit-) Niederlassung an, die etwaige Beschränkungen der Ausübung dieses Rechtes rechtfertigen könnten. Das Niederlassungsrecht ist mit diesen Maßgaben gerade wegen der Errichtung des Gemeinsamen Marktes anerkannt. Dies gilt umso mehr, als der Vertrag nicht der Gemeinschaft angehörende juristische Personen anders behandelt; diese müssen nämlich, um in den Kreis der Gemeinschaft einzutreten, das Kriterium der tatsächlichen und dauerhaften Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaats erfüllen (vgl. Nr. 12 dieser Schlußanträge).

Als Bestätigung sei mir gestattet, nochmals auf den bereits genannten Fall Segers zurückzukommen. In dieser Rechtssache hatte ein niederländischer Staatsangehöriger seine Einzelfirma mit Sitz in den Niederlanden in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Zweigniederlassung einer gleichzeitig von ihm erworbenen Gesellschaft englischen Rechts umgewandelt, die ihrerseits keine Geschäftstätigkeit entfaltete und nur über die Zweigniederlassung tätig wurde. Wie sich aus den Akten ergab, war der Rückgriff auf diese Struktur ausschließlich auf den Wunsch zurückzuführen, sich den Firmenzusatz Ltd zu sichern, der als attraktiver als das entsprechende niederländische BV empfunden wurde, und der nach niederländischem Recht erforderlichen Frist für eine solche Umwandlung zu entgehen. Dies hat den Gerichtshof nicht an der Feststellung gehindert, daß die Situation der Gesellschaft und ihres Geschäftsführers Segers in den Anwendungsbereich des Niederlassungsrechts falle und der Kläger folglich Anspruch auf Inländerbehandlung habe. Ich sehe daher nicht, weshalb man zur entgegengesetzten Schlußfolgerung gelangen sollte, wenn die Gründung der Gesellschaft im Vereinigten Königreich — wie im vorliegenden Fall — von dem Wunsch getragen war, sich die Möglichkeit des Einsatzes eines Gesellschaftskapitals zu eröffnen, dessen Betrag den finanziellen Ressourcen der Gründer entsprach und geringer war als das nach dänischem Recht erforderliche. Eine solche Sachlage ist — ob einem das nun gefällt oder nicht — die logische Konsequenz der vom Vertrag garantierten Rechte. Im übrigen trägt sie zu dem Ziel bei, dessen Verwirklichung die Schaffung der Niederlassungsfreiheit in der Gemeinschaft dienen sollte: Förderung der Freizügigkeit der Personen (und des Kapitals) und damit Verwirklichung des Binnenmarktes. Nutzt der Angehörige eines Mitgliedstaats die Nachgiebigkeit des britischen Gesellschaftsrechts aus ... dann liegt dies durchaus auf dieser Linie [nämlich in der Logik der Gemeinschaftsrechtsordnung] . Solange eine Harmonisierung fehlt, muß letztlich der Wettbewerb zwischen den normativen Systemen (competition among rules) unbehindert zum Zug kommen, selbst im Recht der Handelsgesellschaften. In unserer Rechtssache gehören die vorgenannten Freiheiten ganz wie im Fall Segers zum Wesensgehalt des streitigen Rechts: Aus diesem Grund kann nicht davon gesprochen werden, daß die Eheleute Bryde widerrechtliche und mit dem Ziel der Artikel 52 ff. des Vertrages offensichtlich unvereinbare Vorteile gezogen und sich mißbräuchlich der Anwendung der zwingenden Rechtsvorschriften des Aufnahmestaates der Zweigniederlassung entzogen hätten. Die von der dänischen Verwaltung zitierte Rechtsprechung widerspricht dieser meiner Schlußfolgerung keineswegs und bestätigt sie meines Erachtens letztlich geradezu. Diesen Urteilen läßt sich nämlich entnehmen, daß eine Gesetzesumgehung nur geltend gemacht werden kann, wenn die angeblich umgangene Vorschrift unzweideutig für die streitige Rechtslage gilt. Betrifft die behauptete Umgehungshandlung eine nationale Rechtsvorschrift, ist zuvor sicherzustellen, daß sie so, wie man sie im gegebenen Fall zur Anwendung bringen möchte, vom Richter auch als dem Gemeinschaftsrecht entsprechend herangezogen werden kann. Gerade in diesem Punkt scheint mir das Vorbringen der Zentralverwaltung durch einen Zirkelschluß fehlgeleitet zu sein: Mit der Beteuerung unbedingter Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften über das Mindesteinlagekapital einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Zeitpunkt ihrer Gründung schließen die dänischen Behörden aus, daß das entgegengesetzte Ergebnis sich — wie eben im vorliegenden Fall — aus der Ausübung der den Betroffenen vom Vertrag garantierten Wahlfreiheit bezüglich des Instruments (des Gesellschaftsrechts) ableitet, das sich unter all denen, die die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten anbieten, als das dem verfolgten Zweck am besten angepaßte erweist. Die streitige Maßnahme der Zentralverwaltung widerspricht dem Gemeinschaftsrecht gerade deswegen, weil sie auf die implizite, aber klar erkennbare Annahme zurückgeht, daß die Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit durch dänische Staatsangehörige, die im wesentlichen dem dänischen Markt gilt, unweigerlich über eine Hauptniederlassung im dänischen Hoheitsgebiet erfolgen müsse. Dies aber ist eine These, die sich beim gegenwärtigen Stand der europäischen Integration, für den die nahezu vollendete Schaffung eines Binnenmarktes durch Beseitigung der nationalen Hemmnisse für den freien Personen- und Kapitalverkehr (vgl. Artikel 3 Buchstabe c des Vertrages) kennzeichnend ist, nicht mehr vertreten läßt. Bei der Auslegung sind die notwendigen Konsequenzen aus der bereits vollzogenen Entwicklung der Gemeinschaftsrechtsordnung zu ziehen. Der Gerichtshof hat die Aufgabe, dem Geist des Vertrages zum Sieg zu verhelfen, indem er auch in bezug auf die Mobilität der Gesellschaften in kohärenter Weise die Doktrin des Urteils Cassis de Dijon über die gegenseitige Anerkennung zur Anwendung bringt. Damit möchte ich keinesfalls, wie nochmals gesagt sei, die Auffassung vertreten, daß die im Gründungsstaat nicht tätige ausländische Gesellschaft bezüglich der Ausübung der Tätigkeiten der in einem anderen Mitgliedstaat eingerichteten Zweigniederlassung nicht den zwingenden Rechtsvorschriften dieses Staates unterläge, wie sie für inländische Gesellschaften der gleichen Art gelten. Die Zweitniederlassung kann nämlich durchaus zu einer angemessenen Annäherung der ausländischen Gesellschaft und der Rechtsordnung des Aufnahmestaates führen. Die mögliche Anwendung der zwingenden inländischen Vorschriften darf indessen auf keinen Fall dazu führen, daß die Gemeinschaftsgesellschaft gehindert wird, ihr Niederlassungsrecht auszuüben. Daraus folgt meines Erachtens für den uns vorliegenden Fall, daß der Standpunkt der Zentralverwaltung, die die Zweitniederlassung, insbesondere was das Mindestgesellschaftskapital angeht, wie eine dem inländischen Recht unterliegende Hauptniederlassung behandelt sehen möchte, nur dann als begründet angesehen werden kann, wenn geeignete Rechtfertigungsgründe vorliegen.

Untersuchung etwaiger Rechtfertigungsgründe für die streitige Maßnahme

21. Bei diesem Stand der Untersuchung bleibt noch ein letzter Aspekt der Vorabentscheidungsfrage zu klären: Kann die beschränkende Maßnahme in der vorliegenden Rechtssache aufgrund des Gemeinschaftsrechts gerechtfertigt werden, weil sie wirklich auf Gründen der öffentlichen Ordnung beruht und im Hinblick auf die mit ihr verfolgten Ziele verhältnismäßig ist? Die Zentralverwaltung beruft sich auf die Notwendigkeit, betrügerischen Machenschaften entgegenzuwirken, genauer gesagt auf die Notwendigkeit, die künftigen Gläubiger von Centros in Zusammenhang mit dem Betrieb der dänischen Zweigniederlassung zu schützen. Wegen der Unterkapitalisierung der Gesellschaft, zumindest wenn man die dänischen Maßstäbe zugrunde lege, und der beschränkten Haftung der Anteilseigner setze die Eintragung der Zweigniederlassung in Dänemark die Wirtschaftsteilnehmer und die öffentlichen Gläubiger in Dänemark bei späteren Zahlungsschwierigkeiten von Centros der Gefahr finanzieller Verluste aus. Diese Gefahr läßt sich nicht leugnen, da wir es mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu tun haben, stellt aber wohl kaum eine wirkliche und hinreichend schwere Bedrohung der öffentlichen Ordnung dar, wie dies Artikel 56 des Vertrages voraussetzt, der als Ausnahmeregelung wohl eher für den Fall angebracht erscheint, daß Gesellschaftszweck oder Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft die öffentliche Ordnung bedrohen.

Zwar mag die Lauterkeit des Geschäftsverkehrs ein zwingendes Erfordernis von allgemeinem Interesse sein, das abstrakt nationale (nicht diskriminierende) Maßnahmen rechtfertigt, die das Niederlassungsrecht einschränken, dieser Aspekt hat aber meines Erachtens im vorliegenden Fall kein Gewicht. Zunächst ist zweifelhaft, ob, wenn man sich bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung allein auf das Kriterium der vermuteten Angemessenheit des vorgeschriebenen Mindestkapitals verläßt, dies bereits einem wirksamen Mittel des Schutzes oder (wie es in der vierten Begründungserwägung der Zweiten Richtlinie für die Aktiengesellschaft heißt) einer Garantie für die Gläubiger gleichkommt. Nicht zufällig verwenden die Rechtsordnungen des Vereinigten Königreichs dieses Kriterium nicht, wie die britischen Behörden betont haben. Da das vorgeschriebene Mindestkapital rasch aufgebraucht sein kann, ist es in der Praxis für die Gläubiger der Gesellschaft besser, sich auf die verfügbaren neuesten Informationen zu stützen, die den Gesellschaftskonten entnommen werden können, oder die Stellung von Sicherheiten durch die Geschäftsführung zu verlangen. Aber selbst wenn man das Idolum theatri des Stammkapitals nicht umstürzen möchte, muß man es doch ablehnen, in einem Fall wie dem vorliegenden die streitige Maßnahme als unerläßlich für den Schutz der privaten Gläubiger bei den von ihrer hypothetischen dänischen Zweigniederlassung abgeschlossenen Geschäften zu betrachten. Dem genannten Bedürfnis wird man nämlich dank der Ergebnisse, zu denen das Gemeinschaftsverfahren der Anpassung der Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten geführt hat, auch ohne solche Maßnahmen gerecht, wie sie im vorliegenden Fall in Rede stehen. Zu Recht hat die Regierung des Vereinigten Königreichs darauf hingewiesen, daß die Eheleute Bryde hier als das auftreten, was sie sind: nicht als dänische Gesellschaft, sondern als dänische Zweigniederlassung einer Gesellschaft englischen Rechts; die Haftungsbeschränkungen bei dieser Gesellschaft, die jedermann in Dänemark, der mit der Zweigniederlassung zu tun hat, in vollem Umfang in Erfahrung bringen kann, entsprechen denen, die sich aus der Festlegung eines Mindestkapitals in dieser Rechtsordnung ergeben. Der Schutz der Personen, die über eine Zweigniederlassung in Geschäftsbeziehungen zu einer ausländischen Gesellschaft der Gemeinschaft treten, wird im System des Vertrages mit Hilfe der koordinierten Maßnahmen der Publizität sichergestellt, wie sie der Staat vorschreibt, in dessen Gebiet die Zweigniederlassung errichtet wurde; damit haben Dritte die Gewißheit, ihre Interessen in angemessener Weise durch die Stellung besonderer Sicherheiten (normalerweise Bürgschaft der Gesellschafter) oder Vorzugsrechte zu wahren.

22. Ferner besteht ein zwingendes Schutzbedürfnis bei außervertraglichen öffentlichen Gläubigern wie dem zuständigen Träger der sozialen Sicherheit und der Steuerverwaltung. In diesem Fall kann sich der Gläubiger nicht frei entscheiden, ob er mit der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft Verträge schließt oder nicht, und kann ferner — wie im Vorlagebeschluß des Højesteret dargelegt — keine Sicherheiten oder Bürgschaften seitens der Geschäftsführer verlangen. Ich bin indessen der Meinung, daß die Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung, da sie im wesentlichen mit dem Fehlen einer effektiven Hauptniederlassung begründet wird, für die geltend gemachten zwingenden Bedürfnisse des Schutzes öffentlicher Gläubiger unerheblich ist. Der behauptete Kausalzusammenhang zwischen diesen Erfordernissen und der streitigen Maßnahme scheint daher zu schwach und mittelbar zu sein, als daß ihm für die Zwecke des Gemeinschaftsrechts Erheblichkeit eingeräumt werden könnte. Ich schließe dies daraus, daß der Errichtung von Zweigniederlassungen von Centros in Dänemark — wie die dänischen Behörden in der Sitzung eingeräumt haben — kein Hindernis entgegenstehen würde, wenn die Gesellschaft im Vereinigten Königreich tatsächlich eine Geschäftstätigkeit entfalten würde; denn auch in diesem Fall würde ihr Mindestkapital immer nur 100 UKL betragen. Es bedürfte daher wohl der Erklärung, wie sich der Umstand, daß Centros in ihrem Herkunftsland tatsächlich eine Geschäftstätigkeit entfaltet, auf die Möglichkeiten wirklichen Schutzes für die Gläubigerrechte der dänischen Steuerverwaltung und des zuständigen dänischen Trägers der Sozialversicherung hätte auswirken können.

Von dieser Bemerkung abgesehen sollte aber auch das von den dänischen Behörden geltend gemachte Bedürfnis auf jeden Fall durch weniger einschränkende Maßnahmen als die im vorliegenden Fall getroffene befriedigt werden können, die auf eine schlichte Versagung des Rechts auf eine Zweitniederlassung hinausläuft. Dieser Punkt scheint mir hinreichend klar zu sein, um hier auf weitere Erläuterungen verzichten zu können. Eine Klarstellung allerdings ist erforderlich. Zu den denkbaren Möglichkeiten — sie müssen durch das vorgenannte zwingende Erfordernis gerechtfertigt sein und den Kriterien der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit genügen — zählt für mich nicht die von der Kommission vorgeschlagene (vgl. Nr. 10 dieser Schlußanträge), die Eintragung der Zweigniederlassung in Dänemark davon abhängig zu machen, daß die ausländische Muttergesellschaft kein geringeres Grundkapital als das aufweist, das nach den einschlägigen nationalen Vorschriften für die Gründung entsprechender Gesellschaften in Dänemark vorgesehen ist. Diese Bedingung würde nämlich in gleicher Weise wie die hier fragliche Maßnahme im Kern darauf hinauslaufen, die Behandlung der Hauptniederlassung durch das nationale Recht mittelbar auf eine Handlung zu erstrecken, durch die das Recht auf Errichtung einer Zweitniederlassung ausgeübt wird. Eine solche Bedingung würde daher die Eheleute Bryde gerade daran hindern, die Nachgiebigkeit des britischen Gesellschaftsrechts auszunutzen und in irgendeinem Teil des Gemeinschaftsgebiets mit einem Mindestkapital frei tätig zu werden, das den für die Gründung der Gesellschaft maßgeblichen Rechtsvorschriften entspricht, auch wenn es niedriger ist als das in anderen Mitgliedstaaten (insbesondere in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Zweitniederlassung errichtet werden soll) vorgeschriebene Mindestkapital. Das Ziel des Schutzes öffentlicher Gläubiger kann meines Erachtens auch die absolute Weigerung der Eintragung der Zweigniederlassung nicht dem Kreis der Maßnahmen entziehen, die mit den Bestimmungen über das Niederlassungsrecht unvereinbar sind. Ich komme daher — wohlgemerkt, ohne die Anwendbarkeit der für Gesellschaften dieser Art in Dänemark geltenden nationalen Rechtsvorschriften über die Ausübung der Geschäftstätigkeit auf die dänische Zweigniederlassung von Centros, wenn erst das Hindernis für ihre Eintragung beseitigt ist, in Zweifel zu ziehen — zu dem Ergebnis, daß die Vorabentscheidungsfrage des vorlegenden Gerichts mangels begründeter Rechtfertigungen für die streitige Maßnahme verneint werden muß.

Ergebnis

Demgemäß schlage ich vor, die vom Højesteret Anke- og Kæremålsudvalg vorgelegte Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:

Es ist mit den Artikel 52 ff. EG-Vertrag nicht vereinbar, wenn die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verweigern, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegründet wurde und in dessen Hoheitsgebiet ihren Sitz hat, wenn dieser Weigerung folgende Umstände zugrunde liegen: i) die Gesellschaft selbst übt keine Geschäftstätigkeit aus; ii) es soll eine Zweigniederlassung errichtet werden, um die gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft im Staat der Errichtung der Zweigniederlassung zu entfalten; iii) diese Vorgehensweise ermöglicht es den Anteilseignern, sich dem Erfordernis eines höheren Mindestgründungskapitals zu entziehen, das gegolten hätte, wenn die Gesellschaft in dem Mitgliedstaat gegründet worden wäre, in dem die Zweigniederlassung errichtet werden soll.