Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 21.01.1999 – C-412/97

Schlußanträge des Generalanwalts

Georges Cosmas

vom 21. Januar 1999

I — Einleitung

1 Mit dem vorliegenden Antrag auf Vorabentscheidung nach Artikel 177 EG-Vertrag ersucht die Pretura circondariale Bologna (Italien) den Gerichtshof um Beantwortung der Frage, ob das Verbot, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn dessen Zustellung an den Schuldner außerhalb Italiens oder der unter italienischer Hoheit stehenden Gebiete erfolgen müßte, gegen die Artikel 34, 59 und 73b EG-Vertrag verstößt.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Artikel 34 EG-Vertrag bestimmt:

1.Mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.

2.Die Mitgliedstaaten beseitigen bis zum Ende der ersten Stufe die bei Inkrafttreten dieses Vertrages bestehenden mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung.

3 Artikel 59 EG-Vertrag bestimmt:

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, werden während der Übergangszeit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen schrittweise aufgehoben.

...

4 Artikel 73b EG-Vertrag bestimmt:

1.Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.

2.Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.

5 Ferner heißt es in Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag :

Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrags ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

B — Nationales Recht

6 In der vorliegenden Rechtssache geht es um das Procedimento d'ingiunzione (Mahnverfahren), das, wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juli 1995 in der Rechtssache C-474/93 entschieden hat, ein summarisches Verfahren ist, das Gemeinsamkeiten mit dem Mahnverfahren des deutschen und der Ordonnance d'injonction des französischen Rechts aufweist und dem Gläubiger ermöglicht, mit einem Antrag, der dem Gegner zunächst nicht zugestellt wird, einen vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner zu erlangen (Artikel 633 bis 656 der italienischen Zivilprozeßordnung; nachstehend: CPC).

Der Gläubiger beantragt unter Vorlage von Beweisurkunden bei Gericht, dem Schuldner die Zahlung der beanspruchten Summe oder die Lieferung von Waren binnen einer Frist von regelmäßig 20 Tagen aufzugeben (Decreto ingiuntivo, Artikel 641 CPC; nachstehend: Mahnbescheid). Das Gericht stellt ohne Anhörung des Gegners und aufgrund summarischer Prüfung lediglich fest, ob der Antrag zulässig und begründet ist. Ist dies der Fall, so erläßt das Gericht den Mahnbescheid und kann diesen vorbehaltlich Artikel 642 CPC für vorläufig vollstreckbar erklären. Gemäß Artikel 643 Absatz 2 CPC werden Abschriften des Mahnbescheids und des Antrags dem Schuldner zugestellt.

7 Artikel 633 Absatz 3 CPC — die vorliegend streitige Vorschrift — bestimmt: Der Mahnbescheid darf nicht erlassen werden, wenn die nach Artikel 643 vorzunehmende Zustellung an den Antragsgegner außerhalb Italiens oder der unter italienischer Hoheit stehenden Gebiete zu erfolgen hätte.

III — Sachverhalt

8 Die Gesellschaft ED Srl (nachstehend: Antragstellerin), die ihren Sitz in Funo di Argelato, Provinz Bologna, hat, und Herr Fenocchio (nachstehend: Antragsgegner), der in Berlin wohnhaft ist, hatten die Lieferung bestimmter Waren an den Letztgenannten zu einem Kaufpreis von 19933700 ITL vereinbart. Da der Antragsgegner lediglich eine Anzahlung von 100000 ITL bei der Bestellung der Waren geleistet hatte, beantragte die Antragstellerin nach Lieferung der Waren am 6. Oktober 1996 beim Pretore von Bologna den Erlaß eines Mahnbescheids nach den Artikeln 633 ff. CPC, um so den Antragsgegner zur Zahlung des Restes von 19833700 ITL zuzüglich Zinsen und Kosten zu veranlassen.

9 Der Pretore von Bologna erklärte sich für zuständig und stellte fest, daß der Antrag begründet sei (er betreffe eine bestimmte, fällige und mit Urkunden belegte Geldforderung). Da der Antragsgegner indessen in Deutschland wohnhaft war, hätten Antrag und Mahnbescheid dem Gegner dort zugestellt werden müssen, weshalb der Pretore aufgrund von Artikel 633 Absatz 3, so wie er von der Corte Suprema di Cassazione ausgelegt wird, den Antrag von Amts wegen für unzulässig erklären mußte.

IV — Vorabentscheidungsfrage

10 Auf entsprechenden Antrag der Antragstellerin hat der Pretore von Bologna, der im Zweifel war, ob die betreffende Vorschrift des CPC anzuwenden oder ob vielmehr das Verbot, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn dieser im Ausland zugestellt werden müßte, unvereinbar mit dem freien Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr sei, mit Beschluß vom 29. November 1997 das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist das Verbot in Artikel 633 Absatz 3 CPC, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn die Zustellung an den Antragsgegner außerhalb Italiens oder der unter italienischer Hoheit stehenden Gebiete zu erfolgen hätte, als eine Beschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung anzusehen, die geeignet ist, den durch die Artikel 34, 59 und 73b EG-Vertrag gewährleisteten freien Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern ?

V — Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage

A — Zur Natur des Verfahrens vor dem vorlegenden Gericht

11 Wie die italienische Regierung bemerkt hat, wirft der Umstand, daß eine Vorabentscheidungsfrage von einem Gericht vorgelegt wird, das im Rahmen eines Mahnverfahrens ohne kontradiktorische Verhandlung entschieden hat, kein Problem der Zulässigkeit dieser Frage auf. Zur Natur des Verfahrens vor dem nationalen Gericht hat der Gerichtshof bereits entschieden, daß der Präsident eines italienischen Gerichts, der im Rahmen eines Verfahrens der einstweiligen Verfügung nach der italienischen Zivilprozeßordnung entscheidet, eine gerichtliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 177 EG-Vertrag ausübt, und dieser Artikel die Anrufung des Gerichtshofes nicht davon abhängig macht, daß das Verfahren, in dessen Rahmen das nationale Gericht seine Vorabentscheidungsfragen formuliert, kontradiktorisch abläuft, selbst wenn ein solches Verfahren sich als einem geordneten Ablauf der Rechtsprechung dienlich erweisen könnte.

B — Zur Formulierung der Vorabentscheidungsfrage

12 Zur Formulierung der Vorabentscheidungsfrage möchte ich darauf hinweisen, daß der Gerichtshof sich im Rahmen des Artikels 177 weder zur Auslegung oder Gültigkeit nationaler Vorschriften noch zu deren Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts äußert, sondern dem vorlegenden Gericht lediglich alle Hinweise zur Auslegung an die Hand gibt, die erforderlich sind, damit dieses selbst über die Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit den angeführten Gemeinschaftsbestimmungen entscheiden kann.

Folglich ist davon auszugehen, daß die vom Pretore von Bologna vorgelegte Vorabentscheidungsfrage darauf abzielt, ob die Artikel 34, 59 und 73b EG-Vertrag dahin auszulegen sind, daß sie einer nationalen Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die den Erlaß eines Mahnbescheids untersagt, wenn die Zustellung an den Antragsgegner außerhalb Italiens oder der unter italienischer Hoheit stehenden Gebiete erfolgen müßte.

C — Zur Ermittlung der maßgebenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts

13 Nach diesen beiden Vorbemerkungen widme ich mich vornehmlich der Frage, inwieweit die Antwort, um die das vorlegende Gericht mit seiner Bitte um Auslegung der Artikel 34, 59 und 73b EG-Vertrag ersucht, im Rahmen des Ausgangsverfahrens von Nutzen sein kann.

14 Das vorlegende Gericht stellt zwar fest, daß der Beantwortung der Frage (dem Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheids entsprechen oder ihn als unzulässig zurückweisen) im konkreten Fall logisch und rechtlich notwendig Priorität zukomme, erklärt aber ausdrücklich, daß die Artikel 34, 59 und 73b EG-Vertrag im vorliegenden Fall auf das bei dem nationalen Gericht anhängige Verfahren nicht unmittelbar anwendbar seien, aber einheitlich ausgelegt und mit den Wirkungen verglichen werden müßten, die sich mittelbar aus der italienischen Verfahrensvorschrift ergeben.

a) Erklärungen der Kommission

15 Die Kommission mißt dem zitierten Hinweis des vorlegenden Gerichts besondere Bedeutung bei und wirft die Frage der Zulässigkeit der Vorabentscheidungsfrage im Hinblick auf die Nützlichkeit auf, die der Auslegung der Artikel 34 und 59 EG-Vertrag zukommen könnte.

Konkret ist die Kommission der Auffassung, daß nicht nur die beiden Bestimmungen im Ausgangsverfahren nicht unmittelbar anwendbar seien, sondern daß auch ihre Auslegung dem vorlegenden Gericht nichts bieten könne, was ihm dienlich sei. Zum einen habe die Geltung des Artikels 633 Absatz 3 CPC den innergemeinschaftlichen Verkehr der Waren, die die Antragstellerin dem Antragsgegner geliefert habe, nicht behindert, so daß keine Ausfuhrbeschränkung im Sinne des Artikels 34 EG-Vertrag vorliege, zum anderen sei die Auslegung des Artikels 59 EG-Vertrag, da die Rechtsbeziehung zwischen Antragstellerin und Antragsgegner eine Warenlieferung und keine Dienstleistung betreffe, der Entscheidung des Ausgangsverfahrens in keiner Weise förderlich. Die Auslegung des Artikels 73b EG-Vertrag sei demgegenüber hierfür nützlich.

16 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens nicht die Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen, sondern die Ermöglichung der tatsächlichen Entscheidung eines Rechtsstreits.

17 Im Hinblick auf diese Rechtsprechung dürfte das Vorbringen der Kommission, daß die Geltung des Artikels 633 Absatz 3 CPC den innergemeinschaftlichen Verkehr der von der Antragstellerin an den Antragsgegner gelieferten Waren nicht behindert habe, so daß keine Ausfuhrbeschränkung im Sinne des Artikels 34 EG-Vertrag vorliege, nicht überzeugend sein.

Ob eine nationale Vorschrift in den Anwendungsbereich einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts fällt, die die Freiheit der Ausfuhr sicherstellt, und ob sie mit dieser Bestimmung vereinbar ist, kann nicht von dem zufälligen Umstand abhängig gemacht werden, daß die Waren von dem geliefert wurden, der sich auf einen solchen wahrscheinlichen Widerspruch beruft.

Zum einen sind nämlich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes Regelungen, die den innergemeinschaftlichen Handel auch nur potentiell beeinträchtigen, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen des freien Warenverkehrs zu betrachten. Insoweit muß beachtet werden, daß der Schutz des Ausfuhrhandels, dessen Funktionieren innerhalb der Gemeinschaft in erster Linie vom Abschluß gegenseitiger Verträge abhängig ist, den Schutz sowohl der Lieferung der Waren — wegen ihrer Ausfuhr — als auch der Erbringung der Gegenleistung bedingt. Folglich kann sich eine Einschränkung der Möglichkeit, diese Zahlung zu erhalten, auf den innergemeinschaftlichen Handel auswirken, selbst wenn die Lieferung erfolgt ist, d. h., selbst wenn diese Waren ausgeführt wurden.

Sodann ist hervorzuheben, daß die Vereinbarkeit der streitigen nationalen Vorschrift mit Artikel 34 EG-Vertrag und ihre Anwendbarkeit in einem konkreten Verfahren vor dem nationalen Gericht grundsätzlich von objektiven Voraussetzungen abhängig sind, die Teil des allgemeinen Funktionsrahmens des innergemeinschaftlichen Handels sind und mit dem spezifischen Zweck der Gemeinschaftsbestimmung und auch der Natur der streitigen nationalen Vorschrift zusammenhängen. Sie sind indessen nicht abhängig von der subjektiven Situation einer einzelnen Person wie der genannten Partei, die auf anderen Gründen beruhen mag und nicht notwendig die Wirkungen der betreffenden nationalen Vorschrift berührt — weder die besonderen für diese Person noch a fortiori die allgemeinen für den internationalen Handel.

Zu dieser letzten Feststellung ist schließlich noch anzumerken, daß die Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheids und folglich die Befugnis, daß die Antragstellerin sich auf die mögliche Unvereinbarkeit des Artikels 633 Absatz 3 CPC mit dem Gemeinschaftsrechts berufen kann, angesichts der Regelung des CPC (Artikel 633 Absatz 2) notwendig von der Erbringung der Gegenleistung, also von der Belieferung des Antragsgegners mit den bestellten Waren, abhängig sind.

Aus dem Gesagten folgt, daß sich aus der Lieferung der Waren durch die Antragstellerin weder das Fehlen von Ausfuhrbeschränkungen noch dessen Hinnahme durch die Antragstellerin und natürlich auch nicht die Nutzlosigkeit einer etwaigen Entscheidung des vorlegenden Gerichts ableiten läßt, daß die streitige Vorschrift gegen Artikel 34 EG-Vertrag verstößt und somit im konkreten Fall nicht anzuwenden ist.

18 Den Ausführungen der Kommission zu den Artikeln 59 und 73 b EG-Vertrag pflichte ich hingegen bei.

19 Die Vertragsbeziehung zwischen Antragstellerin und Antragsgegner betrifft eine Warenbestellung, keine Dienstleistung. Wenn der Gerichtshof, wie bemerkt, nicht auf abstrakte oder hypothetische Fragen zu antworten hat, so kommt meines Erachtens der Auslegung des Artikels 59 EG-Vertrag für die Entscheidung im Ausgangsverfahren keine Bedeutung zu.

20 Anderes gilt indessen für die Auslegung des Artikels 73b EG-Vertrag, der die Freiheit des Kapitalverkehrs (Absatz 1) und des Zahlungsverkehrs (Absatz 2) zwischen den Mitgliedstaaten und zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern sicherstellt. Die Auslegung dieses Artikels, insbesondere seines zweiten Absatzes, ist im vorliegenden Fall insoweit von Nutzen, als, wie die Kommission bemerkt, davon auszugehen ist, daß zum einen der Begriff der Zahlungen im Sinne des Artikels 73 b Absatz 2 EG-Vertrag insbesondere Zahlungen in Zusammenhang mit Handelsgeschäften oder Dienstleistungen meint und daß zum anderen die Verfahrensvorschrift des italienischen Rechts in — wenn auch nur mittelbarer — Verbindung zur Durchführung dieser Art von Zahlungen steht.

21 Mithin bin ich, was die Erklärungen der Kommission zur Ermittlung der einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts angeht, der Meinung, daß nicht nur die Auslegung des Artikels 73 b, sondern auch die des Artikels 34 grundsätzlich für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nützlich sein kann.

b) Mein Standpunkt in dieser Frage

22 Die Kommission untersucht, ob die Auslegung jeder der einzelnen Bestimmungen des EG-Vertrags, auf die sich der Vorlagebeschluß bezieht, sachdienlich ist. Zuvor ist jedoch gründlichst zu prüfen, ob die Anwendung dieser Artikel im Ausgangsverfahren überhaupt mittelbar möglich ist. Eine solche Prüfung läßt nämlich sichtbar werden, daß die Begründung des Vorlagebeschlusses im Grunde auf einem Gedankensprung bezüglich der Auswahl der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen beruht, in deren Anwendungsbereich die streitige nationale Vorschrift anzusiedeln ist — und zwar logisch zutreffend, aber auch praktisch sachdienlich für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens.

23 Der im übrigen unbestrittene Umstand, daß die streitige Verfahrensvorschrift des Artikels 633 Absatz 3 CPC weder den Warenverkehr noch Kapitalbewegungen oder den Zahlungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten regeln soll und daher allenfalls mittelbar zu einer Einschränkung dieser in den Artikeln 34 und 73b EG-Vertrag verankerten Grundfreiheiten führen könnte, dürfte kein grundsätzliches Hindernis dafür sein, daß die streitige Vorschrift in den Anwendungsbereich der genannten Artikel fällt. Außerdem ist bekannt, daß der Gerichtshof alle Regelungen, die den innergemeinschaftlichen Handel auch nur mittelbar oder potentiell berühren, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen des freien Warenverkehrs betrachtet.

24 Allerdings kann man sich fragen, ob die streitige Vorschrift auch dann in den Anwendungsbereich der Artikel fällt, auf die sich der Vorlagebeschluß bezieht, wenn die etwaige — a priori mittelbare — Beschränkung zugleich in den Anwendungsbereich einer anderen Regel oder eines anderen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts fällt. In diesem Fall wäre zu prüfen, ob es nützlicher für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens ist, nur — oder auch — diese Regel oder diesen Grundsatz auszulegen, auch wenn das vorlegende Gericht diese Auslegung nicht wünscht.

25 Diese Auffassung stimmt im übrigen mit der Rechtsprechung überein, wenn man bedenkt, daß der Gerichtshof im Rahmen seiner Aufgabe, einen Beitrag zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten zu leisten, und um dem vorlegenden Gericht eine nützliche Antwort zu geben, alle Vorschriften des Gemeinschaftsrechts auslegt, die dieses Gericht benötigt, um den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden. Zu diesem Zweck kann er gezwungen sein, Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, die das vorlegende Gericht bei der Abfassung seiner Frage nicht einbezogen hat.

26 Wie sich klar aus dem Vorlagebeschluß ergibt, ist das vorlegende Gericht der Auffassung, daß die streitige Verfahrensvorschrift des CPC den freien Waren- und Kapitalverkehr beeinträchtigen kann, weil italienische Unternehmen veranlaßt sein könnten, Geschäftsbeziehungen mit anderen italienischen Unternehmen den Vorzug zu geben und damit möglicherweise Kunden, die die Staatsangehörigkeit eines anderen Staates haben, auszuschließen, weil ihnen nur gegenüber italienischen Unternehmen der Rechtsschutz zu Gebote stünde, den ihnen das Mahnverfahren bietet; nach dem Vorlagebeschluß könnte dies zweifelsfrei den Grundsatz des freien Verkehrs beeinträchtigen.

Wie die Auslegung des Vorlagebeschlusses ergibt, wie aber auch die in dieser Rechtssache beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen erkennen lassen, verwirklicht sich die wahrscheinlichste Beeinträchtigung des freien Waren- und Kapitalverkehrs im Grundsatz in Form einer Beschränkung der Rechtsschutzgewährung bei Streitigkeiten, die bei Ausübung dieser Grundfreiheiten entstehen.

27 Diese etwaige Beschränkung der Rechtsschutzgewährung fällt indessen in den Anwendungsbereich des allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts, der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und in den Artikeln 6 und 13 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 verankert ist, daß die Mitgliedstaaten den Angehörigen der Gemeinschaft den erforderlichen gerichtlichen Schutz der Rechte zu sichern haben, die diese aufgrund des EG-Vertrags besitzen.

Der Gerichtshof hat im einzelnen entschieden, daß die Mitgliedstaaten einen wirksamen gerichtlichen Schutz der Rechte sicherzustellen haben, die den Gemeinschaftsangehörigen aufgrund der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zustehen. Logischerweise gilt diese Pflicht sowohl für materielle Ansprüche gegen den Mitgliedstaat selbst als auch für Forderungen, die gegen einzelne gerichtet sind und mit der Ausübung unmittelbar dem Gemeinschaftsrecht entspringender Rechte und Freiheiten zusammenhängen. Da nämlich die Möglichkeit, bei der Ausübung einer Grundfreiheit des Gemeinschaftsrechts Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, unmittelbare Folge der Garantie dieser Freiheit ist, würde der nationale Gesetzgeber dieser Freiheit jegliche praktische Wirksamkeit nehmen, wenn er für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, die zwischen einzelnen bei der Ausübung dieser Freiheit entstehen, keinen vollständigen, wirksamen und raschen Rechtsschutz vorsähe.

28 Außerdem wird mit dem Mahn verfahren in der Tat Rechtsschutz gewährt. Selbst wenn man davon ausginge, daß der Mahnbescheid keine Gerichtsentscheidung oder etwas dieser Gleichwertiges, sondern einen bloßen Vollstreckungstitel darstellt, ist doch ein Antrag im Rahmen des besonderen Mahnverfahrens auf jeden Fall als Ausübung eines Rechtsbehelfs anzusehen, der auf die Einziehung einer Forderung aufgrund eines vollstreckbaren Titels gegen den Schuldner abzielt und daher, was Zuständigkeit und Funktion anlangt, Gewährung von Rechtsschutz bedeutet.

29 Sodann ist es, auch wenn das vorlegende Gericht dies nicht verlangt, angesichts des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens durchaus nützlich und daher angebracht, den allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts auszulegen, daß die Mitgliedstaaten den erforderlichen gerichtlichen Schutz der Rechte sicherzustellen haben, die den Gemeinschaftsangehörigen aufgrund des EG-Vertrags zustehen. Konkret halte ich es für sachdienlich, daß der Gerichtshof die Frage beantwortet, ob dieser allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen ist, daß er der nationalen Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats entgegensteht, die den Erlaß eines Mahnbescheids untersagt, wenn dessen Zustellung an den Schuldner außerhalb des nationalen Hoheitsgebiets Italiens oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.

30 Da außerdem die streitige italienische Verfahrensbestimmung zum einen — wenn auch nur mittelbar — in den Anwendungsbereich des freien Waren- und Kapitalverkehrs fällt und zum anderen einen Unterschied bei den Klagemöglichkeiten bewirkt, die denjenigen, die Geschäfte mit den Angehörigen desselben Mitgliedstaats abschließen, bzw. denjenigen zustehen, die Geschäfte mit den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats tätigen, halte ich es ferner für sinnvoll, auch die Frage zu beantworten, ob Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag der nationalen Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats entgegensteht, die den Erlaß eines Mahnbescheids untersagt, wenn dessen Zustellung an den Schuldner außerhalb des nationalen Hoheitsgebiets Italiens oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.

31 Die Nützlichkeit der letztgenannten Auslegung ergibt sich aus der jüngsten Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach nationale Rechtsvorschriften, die wegen ihrer Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Austausch von Gütern und Dienstleistungen in den Anwendungsbereich des Vertrages fallen, zwangsläufig dem in Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag niedergelegten allgemeinen Diskriminierungsverbot [unterliegen], ohne daß es noch erforderlich wäre, sie mit den besonderen Vorschriften der Artikel 30, 36, 59 und 66 EG-Vertrag in Verbindung zu bringen. Deshalb ist festzustellen, daß eine nationale zivilprozessuale Vorschrift... in den Anwendungsbereich des Vertrages im Sinne des Artikels 6 Absatz 1 fällt und dem in diesem Artikel verankerten Diskriminierungsverbot unterliegt, soweit sie eine — wenn auch nur mittelbare — Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Austausch von Gütern und Dienstleistungen hat.

Mit dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof seine Auffassung zur sog. Subsidiarität des Artikels 6 Absatz 1 in gewissem Umfang geändert. Für den Fall, daß das Gemeinschaftsrecht bestimmte Freiheiten, z. B. den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr innerhalb des gemeinsamen Marktes, gewährleistet, sieht er nunmehr die Befugnis von Marktbeteiligten, die von diesen Freiheiten Gebrauch machen, Rechtsbehelfe vor den Gerichten des betreffenden Mitgliedstaats einzulegen, um Rechtsstreitigkeiten aus Anlaß ihrer wirtschaftlichen Betätigung entscheiden zu lassen, als logische Folge dieser Freiheiten an; die Mitgliedstaaten haben den Anspruch auf Rechtsschutz nach dem Grundsatz der Gleichheit im Verfahren oder besser gesagt nach dem Grundsatz des Diskriminierungsverbots im Verfahren, wie ihn der EG-Vertrag verankert hat, sicherzustellen.

32 Mithin kann erst nach Untersuchung der Bedeutung des vom Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Rechts auf gerichtlichen Schutz einerseits, des Artikels 6 Absatz 1 andererseits im Hinblick auf das Ausgangsverfahren sinnvoll geprüft werden, welchen Anwendungsbereich die Artikel 34 und 73b EG-Vertrag aufweisen, auf die sich das vorlegende Gericht ausdrücklich bezieht.

33 Es wäre nämlich grundsätzlich sachdienlich, den Anwendungsbereich dieser Artikel zu untersuchen, weil zwar die Auslegung des Anspruchs auf Rechtsschutz und des Artikels 6 Absatz 1 notwendig sein mag, indessen nicht unbedingt ausreichend ist. Der Grund hierfür ist, daß man zwar im wesentlichen davon ausgehen kann, daß die streitige Vorschrift den Betroffenen nicht jeden Rechtsschutz versagt und auch keine gegen Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßende Diskriminierung bedeutet, daß sie aber, wirtschaftlich und geschäftlich gesehen, die Ausübung der betreffenden Grundfreiheiten durchaus behindern kann.

34 Aufgrund dieser Erwägungen und im Hinblick auf die Frage der Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren streitigen nationalen Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht werde ich im folgenden auslegen: den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (D), das Diskriminierungsverbot im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag (E), Artikel 34 EG-Vertrag (F) und schließlich Artikel 73b EG-Vertrag (G).

D — Zum effektiven Rechtsschutz

35 Das Mahnverfahren ist kurz, einfach und kostengünstig und damit ein wichtiges Mittel, einen Vollstreckungstitel für die Einziehung von Forderungen zu erlangen, wenn der Antragsteller kein Interesse daran hat, im ordentlichen Verfahren zu klagen. Der Mahnbescheid wird allerdings ohne kontradiktorisches Verfahren erlassen, d. h., ohne Anhörung des Antragsgegners. Aus diesem Grund kann dieser auch Widerspruch einlegen, weil damit dieses Verfahren unter dem Blickwinkel der tragenden Verfahrensgrundsätze, die die Anhörung beider Parteien und die Ausübung der Verfahrensrechte gewährleisten, annehmbar wird.

Den Vorteilen des Mahnbescheids stehen daher ebenfalls bedeutende Nachteile gegenüber; sie sind außerdem, wie die französische Regierung betont, letztlich davon abhängig, daß der Gegner keinen Widerspruch einlegt, weil sonst der Antragsteller zum ordentlichen Verfahren übergehen muß, was die Einziehung seiner Forderungen mehr verzögern kann, als dies der Fall gewesen wäre, wenn er von Anfang an dieses Verfahren betrieben hätte.

Das Mahnverfahren ist demgemäß ein besonderes Verfahren, das unter bestimmten Voraussetzungen beträchtlich zur Qualität des Rechtsschutzes bei der Einziehung von Forderungen beitragen kann.

36 Gewiß kann der Gläubiger seine Ziele auch mit anderen Mitteln verfolgen, indem er beispielsweise im ordentlichen Verfahren klagt. Entzieht man aber dem Gläubiger das Mahnverfahren, so führt das, wie die Kommission betont, dazu, daß die Rechtsschutzmöglichkeiten erheblich eingeschränkt werden. In bestimmten Fällen, so bei Forderungen kleiner und mittlerer Unternehmen, läuft diese Beschränkung im Kern, wie die Kommission hervorhebt, auf eine Verweigerung des Rechtsschutzes hinaus.

Stets muß nämlich anhand der wirtschaftlichen und sozialen Voraussetzungen des Rechtsgangs geprüft werden, ob der gewährte Rechtsschutz umfassend und wirksam ist und ob er in vernünftigem zeitlichen Rahmen gewährt wird. Berücksichtigt man die Erkenntnisse der Rechtsprechung zum Rechtsschutz im Gemeinschaftsrecht, so wird klar, daß dieser Schutz nicht immer mit dem ordentlichen Verfahren vor den nationalen Gerichten in eins gesetzt werden kann.

Somit kommt einem vereinfachten, raschen und kostengünstigen Verfahren zur Beitreibung von Forderungen wie dem Mahnverfahren grundlegende Bedeutung für den Rechtsschutz kleiner und mittlerer Unternehmen und bei kleineren Forderungen zu. Zum einen ist es für das Überleben, aber auch ganz allgemein für die wirtschaftliche Entwicklung von Unternehmen und einzelnen wichtig, daß sich das Verfahren zur Beitreibung ihrer Forderungen nicht verzögert, was zu einer Art Zwangskredit zugunsten des säumigen Schuldners führen würde. Zum anderen ist es insbesondere bei der gerichtlichen Beitreibung zahlreicher Forderungen mit verhältnismäßig geringen Beträgen wirtschaftlich gesehen wesentlich, daß das Verfahren nicht zu hohen Gerichtskosten führt. Führt die gerichtliche Beitreibung dieser Forderungen zur Erhebung unverhältnismäßiger Gerichtskosten, so wird dem Rechtsschutz jede praktische Wirksamkeit genommen.

Aus solchen Erwägungen, die zum einen seit langem eine Vielzahl von Mitgliedstaaten bewogen haben, besondere Verfahren zur vereinfachten Beitreibung von Forderungen einzurichten, und zum anderen auch in den Begründungserwägungen des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Handelsverkehr ihren Niederschlag gefunden haben, ergibt sich mithin, daß Verfahren dieser Art notwendiger Bestandteil eines umfänglichen, wirksamen und fristgerechten Rechtsschutzes sind, weil die etwaige Versagung grundlegender Verfahrensrechte, zu denen sie oft führen (keine Anhörung beider Parteien und keine Wahrung der Verfahrensrechte) durch die notwendigen Sicherheitsventile wie etwa die Aussetzung der Vollstreckung des Mahnbescheids und die parallele Befugnis des Gegners zum Widerspruch gegen den Mahnbescheid ausgeglichen wird.

37 Freilich muß beachtet werden, daß zwar ein besonderes Verfahren der vereinfachten Beitreibung von Forderungen wie das Mahnverfahren nach italienischem Recht dann vorteilhafter ist, wenn es gegenüber einem Schuldner mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat eingesetzt werden kann, weil auf diese Weise die Einleitung eines Verfahrens im Wohnsitzstaat des Schuldners vermieden werden kann, daß indessen dieser Einsatz möglicherweise Probleme in Zusammenhang mit der Ermittlung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten schafft, insbesondere was den Schutz der Grundrechte des Antragsgegners in dem besonderen Beitreibungsverfahren betrifft. Wie die französische Regierung in der Sitzung dargelegt hat, müßte insbesondere der Antragsgegner in dem Fall, daß nach seinem Widerspruch zum ordentlichen Verfahren übergegangen wird, die Grenzen überschreiten und an einem streitigen Verfahren vor dem Gericht eines anderen als dem Mitgliedsstaat seines Wohnsitzes teilnehmen; in solchen Fällen aber — so die französische Regierung — wären seine Rechte (Verfahrenssprache usw.) nicht immer gewährleistet, vor allem in einem Fall wie dem des Verbrauchers/Schuldners, in dem die Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte des Wohnsitzstaats sich als ein wichtiger Gesichtspunkt für den Schutz seiner Verfahrensstellung erweist.

Zu dieser Darlegung der französischen Regierung möchte ich folgendes anmerken. Zunächst ist richtig, daß neben dem Schutz der grundlegenden Verfahrensrechte, über die ich bereits gesprochen habe, etwaige Beschränkungen oder Verbote der besonderen Verfahren zur vereinfachten Beitreibung von Forderungen auf Grundsätzen beruhen können, die für die internationale Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten maßgebend sind, wie auch auf anderen Grundsätzen und Vorschriften des Gemeinschaftsrechts wie denen über den Verbraucherschutz. Weiter ist darauf hinzuweisen, daß einige dieser Probleme in dem Brüsseler Übereinkommen geregelt sind. Da es indessen im Gemeinschaftsrecht keine systematische Regelung des Verfahrensrechts gibt und die Regelungszuständigkeit, vorbehaltlich der Beschränkungen durch das Gemeinschaftsrecht, bei den Mitgliedstaaten liegt, ist davon auszugehen, daß es grundsätzlich deren Sache ist, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie sowohl die Modalitäten der Verfahrensdurchführung als auch, was diese besonderen Verfahren anlangt, bestimmte Einschränkungen und Verbote wie die vorstehend erwähnten festzulegen. Das schließt aber nicht aus, daß die Einrichtung solcher besonderer Verfahren zur vereinfachten Beitreibung von Forderungen grundsätzlich eine Notwendigkeit darstellt, die, wie bereits erwähnt, im wesentlichen mit der Gewährung eines umfänglichen und wirksamen Rechtsschutzes zusammenhängt, der sich binnen angemessener Fristen vollzieht. Nationale Vorschriften können folglich unter Bezugnahme auf die genannten Grundrechte und Grundsätze der Gemeinschaft für diese Verfahren notwendige und angemessene Verbote und Einschränkungen festlegen, nicht aber solche Verfahren allgemein und ohne rechtfertigenden Grund ausschließen.

38 Ich bin daher der Auffassung, daß etwaige allgemeine Beschränkungen oder Verbote für die besonderen Verfahren der vereinfachten Beitreibung von Forderungen, soweit sie nicht objektiv durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sind, einen Schutz der grundlegenden Verfahrensrechte und die Beachtung der fundamentalen Gemeinschaftsgrundsätze oder spezifischer (einseitiger oder vertraglicher) Gemeinschaftsvorschriften sicherzustellen, gegen den allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstoßen, daß die Mitgliedstaaten den erforderlichen gerichtlichen Schutz der Rechte sicherzustellen haben, die den Gemeinschaftsangehörigen aufgrund des EG-Vertrags zustehen.

39 Im vorliegenden Fall stellt das Verbot des Erlasses eines Mahnbescheides nach Artikel 633 Absatz 1 CPC zum einen ein allgemeines Verbot dar, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn dessen Zustellung an den Antragsgegner außerhalb Italiens zu erfolgen hätte, also auch für den Fall, daß die Zustellung in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft vorzunehmen wäre; zum anderen scheinen insbesondere im Rahmen des Ausgangsverfahrens objektive Rechtfertigungen hierfür zu fehlen.

Was dieses Verbot, einen Mahnbescheid zu erlassen, wenn der Schuldner in einem anderen Mitgliedstaat wohnhaft ist, rechtfertigen sollte, war nach dem Hinweis des vorlegenden Gerichts der Wunsch, das Risiko zu vermeiden, daß der Schuldner von diesem Mahnbescheid nie oder erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist Kenntnis erlangen würde, so daß er seine Rechte nicht würde ausüben können.

Auch wenn der Grund für das Verbot des Erlasses eines Mahnbescheids den Umständen der Zeit (1940) entsprach, in der die streitige Vorschrift in Kraft gesetzt wurde, könnte er heute, wie vorlegendes Gericht und Kommission betonen, nicht mehr annehmbar sein. Der rechtliche Rahmen hat sich sowohl auf internationaler und Gemeinschaftsebene als auch im nationalen Bereich so sehr entwickelt, daß die Methode, die mit der streitigen Vorschrift angewandt worden war, um die fristgerechte Ausübung der Verteidigungsrechte für den Antragsgegner sicherzustellen, nicht mehr erforderlich ist und auch für die Verwirklichung des verfolgten Ziels nicht mehr geeignet erscheint. Wie die Kommission hervorhebt, ist die Frist, die dem Antragsteller zur Verfügung steht, um dem Antragsgegner den Mahnbescheid zustellen zu lassen, und die Frist für die Erhebung des Widerspruchs durch den Antragsgegner ausreichend, um dessen Rechte zu schützen und einen Ausgleich für das Fehlen eines streitigen Verfahrens zu schaffen.

Parallel hierzu läßt sich den Akten nicht entnehmen, daß in der vorliegenden Sache das Verbot, das in der streitigen Vorschrift der Zivilprozeßordnung ausgesprochen wird, durch Vorschriften gerechtfertigt wäre, mit denen die internationale Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten festgelegt wird, insbesondere durch die Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens. Der Grund hierfür ist, daß, wie die italienische Regierung und die Kommission unwidersprochen in der Sitzung ausgeführt haben, nach italienischem Recht für Mahnbescheide das Gericht zuständig ist, das auch für die im ordentlichen Verfahren erhobene Klage zuständig ist. Wie die Kommission weiter in der Sitzung ausgeführt hat, muß, wenn die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das ordentliche Verfahren den Erfordernissen des Brüsseler Übereinkommens insbesondere in bezug auf den Verbraucherschutz entsprechen, davon ausgegangen werden, daß dies auch für das Mahnverfahren gilt. Das vorlegende Gericht hat nämlich seine Zuständigkeit auf das Brüsseler Abkommen gestützt; ein Gesichtspunkt, der gegen diese Zuständigkeit gesprochen hätte, ist im vorliegenden Fall weder sichtbar noch vorgetragen worden.

40 Aufgrund aller dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, daß der allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, daß die Mitgliedstaaten den erforderlichen gerichtlichen Schutz der Rechte sicherzustellen haben, die den Gemeinschaftsangehörigen aufgrund des EG-Vertrags zustehen, der Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats entgegensteht, die allgemein ein vereinfachtes Verfahren zur Beitreibung von Forderungen wie das in den Artikeln 633 ff. CPC vorgesehene Mahnverfahren untersagt, wenn die Zustellung der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung an den Antragsgegner, wie das bei der Zustellung des Mahnbescheids an den Antragsgegner nach der italienischen Zivilprozeßordnung der Fall ist, außerhalb des Hoheitsgebiets oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.

E — Zur Diskriminierung im Sinne des Artikels 6 Absatz 1 EG-Vertrag

41 Indem Artikel 6 EG-Vertrag jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet, verlangt er in den Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die vollständige Gleichbehandlung der Personen, die sich in einer gemeinschaftsrechtlich geregelten Situation befinden, mit den Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats.

42 Insoweit hat die Auslegungstätigkeit des Gerichtshofes in der Frage, ob Verfahrensvorschriften, die sich wenn auch nur mittelbar auf den innergemeinschaftlichen Waren- und Dienstleistungsverkehr auswirken, in den Anwendungsbereich des Artikels 6 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, dazu geführt, daß die Verfahrensstellung eines Gemeinschaftsangehörigen, der eine Zivilklage erhoben hat, die mit der Ausübung von Grundfreiheiten nach Gemeinschaftsrecht in Zusammenhang steht, nunmehr der entspricht, die den Angehörigen des Staates zukommt, bei dessen Gerichten der Rechtsstreit anhängig ist.

43 Allerdings ist zu beachten, daß Personen, die sich — um mit dem Gerichtshof zu sprechen — in einer gemeinschaftsrechtlich geregelten Situation befinden, nicht nur Ausländer sind, sondern auch Angehörige des betreffenden Mitgliedstaats sein können, die vom Gemeinschaftsrecht gewährleistete Grundfreiheiten in Anspruch nehmen. Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag ist mit anderen Worten dahin auszulegen, daß er eine absolute Gleichbehandlung im Verfahren nicht nur für Gemeinschaftsangehörige und Angehörige des betreffenden Mitgliedstaats vorschreibt — eine solche Gleichbehandlung haben wohl die Mitgliedstaaten im Sinn, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben —, sondern ganz allgemein für Personen, die vom Gemeinschaftsrecht gewährleistete Grundfreiheiten ausüben, und solchen Personen, die dies nicht tun.

44 Damit liegt auf der Hand, daß eine Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren streitige eine nach Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag untersagte Diskriminierung enthält.

45 Während die genannte Vorschrift auf den ersten Blick für jedermann unabhängig von der Staatsangehörigkeit zu gelten scheint, stellt sie doch in Wahrheit eine Form verdeckter Diskriminierung zu Lasten der Personen dar, die von ihren gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten Gebrauch gemacht haben.

Konkret haben zwar italienische Staatsangehörige (sowie in Italien niedergelassene Angehörige anderer Mitgliedstaaten), die Geschäftsbeziehungen zu in Italien niedergelassenen Personen unterhalten, Zugang zum Mahnverfahren, nicht aber wegen Artikel 633 Absatz 3 CPC die italienischen Staatsangehörigen (sowie die in Italien niedergelassenen Angehörigen anderer Mitgliedstaaten), die Geschäftsbeziehungen zu in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft niedergelassenen Personen unterhalten und dabei offensichtlich die vom Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Rechte und Grundfreiheiten ausüben.

46 Diese Feststellung reicht allerdings nicht aus, um daraus die Unvereinbarkeit einer Vorschrift wie der im Ausgangsverfahren streitigen mit Artikel 6 EG-Vertrag abzuleiten. Hierzu ist weiter erforderlich, daß die betreffende Vorschrift nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist.

47 Artikel 633 Absatz 3 CPC enthält nämlich, wie ich bereits ausgeführt habe, ein allgemeines Verbot, das jedenfalls so, wie es im Ausgangsverfahren angewandt wird, objektiver Rechtfertigungen entbehrt. Man könnte sogar behaupten, daß der Geltungsgrund der streitigen Vorschrift überholt ist und nicht mehr mit dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts und der Wirklichkeit übereinstimmt, wie sie sich in der Europäischen Union herausgebildet hat. Verfahrensdiskriminierungen, die wie die aufgrund der streitigen Vorschrift auf dem Kriterium des Wohnsitzes im Ausland beruhen, sind nicht nur allgemein mit dem breitgefächerten Bündel wirtschaftlicher Grundfreiheiten, deren Ausübung durch das Gemeinschaftsrecht geschützt wird, unvereinbar, sondern auch insbesondere mit der Struktur des Rechtsschutzsystems innerhalb der Gemeinschaftsrechtsordnung, nach dem ... es möglich sein muß, zur Gewährleistung der Beachtung unmittelbar wirkenden Gemeinschaftsrechts von jeder im nationalen Recht vorgesehenen Klagemöglichkeit unter denselben Zulässigkeits- und sonstigen Verfahrensvoraussetzungen Gebrauch zu machen, wie wenn es sich um die Gewährleistung der Beachtung des nationalen Rechts handelt.

48 Allerdings hat der Gerichtshof in dem Urteil vom 29. Oktober 1980 in der Rechtssache 22/80 (Boussac), das das Verbot des Mahnverfahrens nach deutschen Verfahrensrecht betraf, wenn der Gläubiger die Beitreibung einer Fremdwährungsforderung gegen einen im deutschen Hoheitsgebiet niedergelassenen Schuldner versucht, entschieden, daß [e]ine Unterscheidung danach, in welcher Währung die Ansprüche ausgedrückt sind, die nur für das vereinfachte Beitreibungsverfahren gilt, ... keine, auch keine indirekte, Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar[stellt], wenn den Vertragsparteien die Wahl der Währung freisteht, in der der Anspruch ausgedrückt wird, und wenn den Gläubigern aus den anderen Mitgliedstaaten unabhängig davon, in welcher Währung der Anspruch ausgedrückt ist, die ordentlichen Verfahren weiterhin offenstehen.

Freilich muß der Umstand, daß in diesem Urteil die Möglichkeit des Rückgriffs auf das ordentliche Verfahren als Grund für die Verneinung einer Diskriminierung herangezogen wurde, im Kontext dieses Urteils bewertet werden. Der Gerichtshof ist in diesem Urteil, wie sich aus den Schlußanträgen von Generalanwalt Mayras in dieser Rechtssache ergibt, davon ausgegangen, daß die streitige Verfahrensvorschrift des deutschen Rechts deshalb nicht gegen Artikel 7 EG-Vertrag (jetzt Artikel 6 EG) verstieß, weil die Auswirkungen der tatsächlich stattfindenden Diskriminierung geringfügig waren. Generalanwalt Mayras hat hierzu dargelegt, daß in Deutschland das ordentliche Verfahren einfacher und rascher geworden sei, daß das Mahnverfahren bei der Beitreibung von Fremdwährungsforderungen nur selten verwendet werde und daß schließlich allgemein Fremdwährungsforderungen normalerweise einen höheren Betrag aufwiesen als Forderungen in Landeswährung und somit, da in solchen Fällen der Schuldner das Wechselkursrisiko trage, die Wahrscheinlichkeit eines Widerspruchs mit all den daraus folgenden Unzuträglichkeiten besonders groß sei.

Folglich ist der Hinweis auf die Möglichkeit eines Rückgriffs auf das ordentliche Verfahren eher beiläufig und hängt eng mit den besonderen Umständen der genannten Rechtssache zusammen, die andere sind als in der vorliegenden Rechtssache. Das Mahnverfahren stellt, auch wenn man es vielleicht nicht als logische und notwendige Ausprägung der Rechtsschutzgarantie betrachten muß, vor allem für kleine und mittlere Unternehmen ein wichtiges Instrument dar, mit dem ein rascher und kostengünstiger Rechtsschutz sichergestellt wird. Folglich sollte man, auch wenn man auf die Möglichkeit des Rückgriffs auf das ordentliche Verfahren hinweisen kann, die Bedeutung der Diskriminierung bei der Möglichkeit des Zugangs zu diesem Verfahren nicht unterbewerten. Wenn das nationale Recht besondere Verfahren vorsieht, muß man diesen aufgrund ihres Beitrags zur Qualität des Rechtsschutzes das angemessene Gewicht beimessen und das Diskriminierungsverbot auf sie anwenden, auch wenn sie vielleicht nicht als Conditio sine qua non dieses Rechtsschutzes erscheinen mögen.

49 Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor festzustellen, daß Artikel 6 Absatz 1 einer Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats wie der des Artikels 633 Absatz 3 CPC entgegensteht, die allgemein den Erlaß eines Mahnbescheides, der in Zusammenhang mit der Ausübung der vom Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Grundfreiheiten steht, untersagt, wenn dessen Zustellung außerhalb des Hoheitsgebiets oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.

F — Zu Artikel 34 EG-Vertrag

50 Zunächst darf in Erinnerung gerufen werden, daß die Auslegung des Artikels 34 EG-Vertrag der Prüfung dient, ob eine nationale Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren streitige eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung der Ausfuhrfreiheit ist, die sich weder als Beschränkung des Rechtsschutzes dieser Freiheit noch als eine durch Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag verbotene Verfahrensdiskriminierung darstellt.

51 Dabei ist zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes, die bis auf das Urteil Dassonville zurückgeht, jede Regelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potentiell zu beeinträchtigen, eine Maßnahme gleicher Wirkung ist.

52 Was insbesondere die Freiheit der Ausfuhr betrifft, so bezieht sich nach ständiger Rechtsprechung Artikel 34... auf nationale Maßnahmen, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel und für den Außenhandel eines Mitgliedstaats schaffen, so daß die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates einen besonderen Vorteil erlangt.

53 Nach ebendieser Rechtsprechung setzt aber die Prüfung der Vereinbarkeit bestimmter nationaler Maßnahmen mit Artikel 34 EG-Vertrag notwendig voraus, daß diesen Maßnahmen spürbare Auswirkungen auf die Ausfuhren zugeschrieben werden können.

54 Wenn man nicht die Sicherstellung des Rechtsschutzes bezüglich der Ausfuhrfreiheit oder die Verfahrensdiskriminierung im Rahmen dieses Schutzes einbezieht, lassen sich meines Erachtens spürbare Wirkungen der streitigen Vorschrift des Artikels 633 Absatz 1 CPC nur schwierig ausmachen.

55 Die streitige Verfahrensvorschrift regelt weder die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten noch bezweckt oder bewirkt sie unmittelbar eine spezifische Ausfuhrbeschränkung. Wie die französische Regierung aufgezeigt hat, schafft diese Vorschrift, wenn sie den Erlaß eines Mahnbescheids untersagt, einen Nachteil für italienische Exporteure nur insoweit, als Schuldner ihre Vertragsschulden nicht begleichen. Zugleich bleibt es immer möglich, ein ordentliches Verfahren einzuleiten, das ohnehin notwendig wird, wenn der Antragsgegner Widerspruch einlegt. Schließlich ist es möglich, worauf die italienische Regierung hinweist, für Verpflichtungen aus Verträgen über Warenlieferungen eine Niederlassung in Italien zu verlangen, wie dies laufend geschieht.

Wie besonders die französische Regierung hervorhebt, läßt sich nur schwer vorstellen, daß italienische Exporteure auf ihre Ausfuhren, wenn diese wirklich gewinnbringend sind, verzichten, nur weil ein Mahnbescheid nicht erlassen werden kann. Wie die französische und die österreichische Regierung zu Recht geltend gemacht haben, sind die beschränkenden Wirkungen, die die streitige Vorschrift auf den freien Warenverkehr und insbesondere auf die Ausfuhren haben könnte, so ungewiß und mittelbar, daß die fragliche Vorschrift nicht als geeignet angesehen werden kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu behindern.

Wenn also die streitige nationale Vorschrift keine spürbaren Auswirkungen auf die Ausfuhren hat, ist es naturgemäß sowohl überflüssig zu prüfen, ob der italienische Binnenhandel begünstigt wird, als auch, ob die betreffende Vorschrift durch eine der in Artikel 36 EG-Vertrag aufgeführten Ausnahmen gedeckt ist.

56 Hieraus ergibt sich, daß eine nationale Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren streitige gegen Artikel 34 EG-Vertrag nur insoweit verstößt, als sie den Rechtsschutz bei der Ausübung der Ausfuhrfreiheit beschränkt und zu einer Diskriminierung bei der Behandlung führt, die Rechtssubjekte, die diesen Rechtsschutz für sich in Anspruch nehmen, im Verfahren zuteil wird. Meine Untersuchungen ergeben indessen eindeutig, daß beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts der Regelungsbereich sowohl des allgemeinen Grundsatzes des Rechtsschutzes als auch des Artikels 6 Absatz 1 EG-Vertrag, der die Beseitigung von Diskriminierungen im Verfahrensrecht gewährleistet, ausreicht, um das Vorliegen von Verfahrensbeschränkungen prüfen zu können, die mittelbar mit der Ausübung von Grundfreiheiten der Gemeinschaft in Zusammenhang stehen. Was diese Beschränkungen anbelangt, läßt meines Erachtens die relative Autonomie des Regelungsbereichs der genannten Grundsätze und Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts den unmittelbaren Rückgriff auf die Vorschriften des EG-Vertrags, die diese Freiheiten gewährleisten, als überflüssig erscheinen. Es wird mit anderen Worten deutlich, daß die Verstärkung des Regelungsgehalts der betreffenden Grundsätze und Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts die bis dahin vorherrschende Attraktivität der Bestimmungen des EG-Vertrags, die die wirtschaftlichen Grundfreiheiten gewährleisten, spürbar mindert.

Anzumerken ist hierzu noch, daß der Rückgriff auf die genannten Grundsätze und Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts statt auf Artikel 34 EG-Vertrag es gestattet, ein heikles Problem zu umgehen, das im vorliegenden Fall durch den Konflikt zwischen einerseits dem Umstand, daß die Beschränkung des Rechtsschutzes der Ausfuhrfreiheit und des Grundsatzes des Verbots von Verfahrensdiskriminierungen zu Lasten derjenigen, die diesen Schutz beanspruchen, tatsächlich zu einer Beschränkung dieser Freiheit führt, und andererseits der Rechtsprechung entsteht, die davon ausgeht, daß Artikel 34 nur Maßnahmen betrifft, die die Ausfuhrströme in spezifischer Weise behindern. Sowohl der Rechtsschutz als auch der Grundsatz des Verbots von Verfahrensdiskriminierungen können ergänzende Aspekte des Schutzes der Ausfuhren sein, sind aber untrennbar mit ihm verbunden, auch wenn ihre Verletzung nicht auf Maßnahmen zurückgeht, die spezifisch die Ausfuhrströme betreffen.

G — Zu Artikel 73b EG-Vertrag

57 Mit der Kommission könnte man die These aufstellen, daß der Ausschluß des Mahnverfahrens ein Hindernis für die Erlangung eines Vollstreckungstitels darstellt, der für die Beitreibung einer Forderung im innergemeinschaftlichen Handel unerläßlich ist, und daß dieses Hindernis weder aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch anhand der durch Artikel 73d EG-Vertrag zugelassenen Maßnahmen gerechtfertigt ist. Ebenso ließe sich wohl mit Recht sagen, daß die Beschränkungen, die die streitige Vorschrift auf die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs haben könnte, weniger ungewiß und weniger mittelbar wären als diejenigen auf den freien Warenverkehr. Wie aber auch den Darlegungen der Kommission zu entnehmen ist, gehören alle diese etwaigen einschränkenden Wirkungen zum Anwendungsbereich entweder des allgemeinen Grundsatzes der Sicherstellung des Rechtsschutzes oder der durch Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag gewährleisteten Verfahrensgleichbehandlung.

58 Mithin kann ich zur Auslegung des Artikels 73b EG-Vertrag mutatis mutandis das gleiche sagen, was ich zur Auslegung des Artikels 34 EG-Vertrag gesagt habe. Da ich im Anwendungsbereich des Artikels 73b nicht auf die Gewährleistung des Rechtsschutzes für die Ausfuhrfreiheit noch auf die im Rahmen dieses Schutzes stattfindende Verfahrensdiskriminierung zurückgreife, ist es meines Erachtens schwierig, merkliche Wirkungen des Artikels 633 Absatz 3 CPC auf die Freiheit des Kapital-und Zahlungsverkehrs auszumachen. Aufgrund der bisherigen Erwägungen und angesichts der Auslegung des Artikels 34 EG-Vertrag sind die möglichen Beschränkungen durch die streitige Vorschrift so ungewiß und mittelbar, daß sie nicht als geeignet angesehen werden können, den Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft spürbar zu verhindern oder zu beeinträchtigen.

59 Meines Erachtens ist daher, wie ich bereits bei der Auslegung des Artikels 34 EG-Vertrag ausgeführt habe, der unmittelbare Rückgriff auf Artikel 73b EG-Vertrag überflüssig, da es für die Würdigung der Vereinbarkeit einer nationalen Vorschrift wie der im Ausgangsverfahren streitigen ausreicht, das Recht auf Rechtsschutz und Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag auszulegen.

VI — Ergebnis

60 Demgemäß schlage ich vor, die Vorabentscheidungsfrage der Pretura circondariale Bologna wie folgt zu beantworten:

1. Der allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, daß die Mitgliedstaaten den erforderlichen gerichtlichen Schutz der Rechte sicherzustellen haben, die den Gemeinschaftsangehörigen aufgrund des Vertrages zustehen, steht der Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats entgegen, die allgemein ein vereinfachtes Verfahren zur Beitreibung von Forderungen wie das in den Artikeln 633 ff. der italienischen Zivilprozeßordnung vorgesehene Mahnverfahren untersagt, wenn die Zustellung der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung an den Antragsgegner außerhalb des Hoheitsgebiets oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.

2. Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag steht einer Verfahrensvorschrift eines Mitgliedstaats wie der des Artikels 633 Absatz 3 der italienischen Zivilprozeßordnung entgegen, die allgemein den Erlaß eines Mahnbescheides, der im Zusammenhang mit der Ausübung der vom Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Grundfreiheiten steht, untersagt, wenn dessen Zustellung außerhalb des Hoheitsgebiets oder der unter der Hoheit dieses Mitgliedstaats stehenden Gebiete erfolgen müßte.