Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 11.03.1999 – C-158/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Nial Fennelly

vom 11. März 1999

1 Der Hoge Raad der Nederlanden fragt, ob Mehrwertsteuer für die Zurverfügungstellung eines Tisches für den Verkauf von Cannabis in einem Coffeeshop in den Niederlanden zu entrichten sei. Hinter dieser Frage steht das moralische Dilemma, ob eine Tätigkeit durch ihre Besteuerung gebilligt wird. Die meisten Rechtssysteme haben das Problem schon lange gelöst, indem sie von moralischen Skrupeln absehen, die der widersinnige Eindruck hervorrufen könnte, daß Kriminalität durch Steuerbefreiung belohnt wird. Im Gemeinschaftsrecht gilt im allgemeinen die gleiche Betrachtungsweise, wenn auch mit einer Ausnahme für den Verkauf von Betäubungsmitteln. Die Frage des Hoge Raad stellt sich im Zusammenhang mit der niederländischen Politik der Toleranz des Verkaufs streng begrenzter Mengen von Cannabis in Coffeeshops. Ich werde zunächst den rechtlichen Hintergrund nach niederländischem Recht und den Vorlagebeschluß referieren. Sodann werde ich mich mit den sich aus der einschlägigen Rechtsprechung ergebenden Grundsätzen auseinandersetzen. Schließlich werde ich prüfen, ob es möglich ist, die Vermietung eines Tisches als neutralen Umsatz anzusehen, der von dem illegalen Verkauf, den er erleichtern soll, abtrennbar ist, oder ob der Umsatz wegen seines eindeutig kriminellen Inhalts des Geschäfts dieses — trotz der offiziellen Politik der niederländischen Regierung — als untrennbar mit dem Verkauf von Drogen verbunden anzusehen ist und daher insoweit die Ausführungen des Gerichtshofes im Urteil Happy Family gelten.

I — Rechtlicher und tatsächlicher Hintergrund

2 Die Beklagte, eine offene Handelsgesellschaft, die unter der Firma V. O. F. Coffeeshop Siberië tätig ist (im folgenden: Beklagte), betreibt einen Coffeeshop in Amsterdam. Die Niederlande geben in ihren Erklärungen an, daß niederländische Coffeeshops Einrichtungen seien, in denen kein Alkohol ausgeschenkt werde, wo aber weiche Drogen verkauft und konsumiert würden. Es werden dort typischerweise auch Kaffee, Tee und andere nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt und Spielautomaten für die Kunden bereitgehalten. Von 1990 bis 1993 wurden aus indischem Hanf gewonnene Betäubungsmittel an einem Tisch im Coffeeshop der Beklagten von einem autorisierten huisdealer (Hausdealer) verkauft. Die Beklagte stellte den Tisch ausdrücklich zu diesem Zweck zur Verfügung, und der von dem Hausdealer entrichtete Mietzins für den Tisch wurde in ihren Büchern unter der Rubrik tafelhuur (Tischvermietung) geführt. Kunden, die sich an der Theke nach Möglichkeiten des Drogenerwerbs erkundigten, wurden vom Barkeeper der Beklagten an den fraglichen Tisch verwiesen. Die Beklagte entrichtete für die Tischvermietung keine Mehrwertsteuer, obwohl sie Mehrwertsteuer für ihre übrigen Leistungen zahlte und Mehrwertsteuer von ihren Aufwendungen abzog. Die niederländische Finanzverwaltung (der Staatssecretaris van Financiën; im folgenden: Kläger) verlangte von der Beklagten per Nacherhebungsbescheid Mehrwertsteuer in Höhe von 22733 NLG für die Tischvermietung.

3 Gegen diesen Nacherhebungsbescheid erhob die Beklagte erfolgreich Einspruch vor dem Gerechtshof Amsterdam, der der Ansicht war, daß die Beklagte am illegalen Handel mit weichen Drogen teilnehme mit der Folge, daß die fragliche Leistung an den Hausdealer ganz außerhalb des Anwendungsbereichs der Wet op de Omzetbelasting 1968 (Mehrwertsteuergesetz 1968) liege. Das Gericht meinte, die das Urteil Happy Family sei anzuwenden, obschon eine Strafverfolgung wegen des Handels mit diesen Drogen in den Niederlanden systematisch nicht mehr stattfinde, und befand daher, daß die Pflicht zur Zahlung von Mehrwertsteuer für die Zurverfügungstellung der fraglichen Leistung nicht bestehe. Dagegen erhob der Kläger Kassationsbeschwerde vor dem Hoge Raad, der den vorliegenden Vorlagebeschluß erließ.

4 Der Hoge Raad stellt zunächst fest, daß der Verkauf von Drogen auf Cannabis-Basis in den Niederlanden durch die Opiumwet (Opiumgesetz; im folgenden: Gesetz) vom 12. Mai 1928 verboten sei. Cannabis sei eine der Substanzen auf Hanf-Basis, die in der Liste II des Anhangs zu dem Gesetz aufgeführt seien und deren vorsätzlicher Besitz, Verkauf oder Lieferung nach Artikel 3 Absatz 1 b eine Straftat nach Artikel 11 darstelle. Des weiteren weist der Hoge Raad darauf hin, daß nach Artikel 48 der Wetboek van Strafrecht (Strafgesetzbuch) jeder, der vorsätzlich die Gelegenheit, die Mittel oder die Informationen für die Begehung dieser Straftat zur Verfügung stellt, als Teilnehmer an einer Straftat der Strafverfolgung unterliege.

5 Offenbar findet jedoch nach den seit 1976 in Kraft befindlichen und 1996 konsolidierten Richtlinien des Kollegiums der niederländischen Staatsanwälte über die Politik zur Ermittlung und Verfolgung von Straftaten nach dem Gesetz eine Strafverfolgung wegen des Verkaufs von Drogen auf Cannabis-Basis in geringfügigen Mengen an den Endverbraucher nicht statt, sofern bestimmte Kriterien, die sogenannten AHOJ-G-Kriterien, erfüllt sind.

6 Nach Artikel 2 Absatz 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie unterliegt die Lieferung von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt, der Mehrwertsteuer. Im Urteil Happy Family legte der Gerichtshof diese Bestimmung dahin aus, daß eine Umsatzsteuerschuld wegen der unerlaubten Lieferung von Betäubungsmitteln in einem Mitgliedstaat nicht entsteht, sondern nur bei dem streng überwachten Vertrieb zur Verwendung zu medizinischen oder wissenschaftlichen Zwecken.

7 Der Hoge Raad führt aus, daß die Rechtswidrigkeit der Zurverfügungstellung einer Gelegenheit zum Handel mit weichen Drogen nichts daran ändere, daß es sich um die Erbringung einer Leistung handele. Fraglich sei jedoch, ob das Urteil Happy Family, nach dem keine Mehrwertsteuerschuld durch die unerlaubte Lieferung von Betäubungsmitteln entstehe, so auszulegen sei, daß auch die Zurverfügungstellung der Gelegenheit zum Handel mit Cannabis erfaßt sei, da eine solche Auslegung den Anwendungsbereich der Sechsten Richtlinie noch weiter einschränken und die Entwicklung außer acht lassen würde, die nach Ansicht des Hoge Raad in vielen Mitgliedstaaten in den gesellschaflichen Anschauungen über die wirtschaftliche und rechtliche Bewertung des Verhaltens im Zusammenhang mit der Lieferung von weichen Drogen stattgefunden hat, außer acht lassen würde. Die Vorlagefrage hat folgenden Wortlaut:

Ist Artikel 2 der Sechsten Richtlinie daher so auszulegen, daß keine Umsatzsteuerschuld bei einer Person entsteht, die gegen Entgelt einer anderen Person die Gelegenheit zum Handel mit Cannabis anbietet?

II — Erklärungen

8 Schriftliche Erklärungen haben die Beklagte, die Niederlande und die Kommission eingereicht.

9 Der Schwerpunkt des Vorbringens der Beklagten liegt in der Betonung ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens. Die Vermietung eines Tisches an den Hausdealer zur Förderung des Verkaufs nicht erlaubter Drogen sei nicht vom tatsächlichen Verkauf zu unterscheiden und könne daher nicht der Mehrwertsteuer unterliegen. Sie bestreitet, daß es eine signifikante Entwicklung im Recht und in der Praxis bezüglich weicher Drogen in den Niederlanden oder anderen Mitgliedstaaten gegeben habe. Die örtlich zuständigen niederländischen Behörden seien nicht an die AHOJ-G-Krite-rien gebunden und könnten Verfahren wegen Drogenhandels in Coffeeshops einleiten, was sie auch häufig täten.

10 Die Niederlande tragen vor, daß der vorliegende Fall von dem der Rechtssache Happy Family zugrunde liegenden Sachverhalt unterschieden werden könne. Erstens finde, wenn die AHOJ-G-Kriterien erfüllt seien und sofern die örtlich zuständigen Behörden keine Einwände erhöben, keine Strafverfolgung gegen den Betreiber eines Coffeeshop statt. Zweitens könnten die Handlungen von Coffeeshop-Betreibern von Handlungen, mit denen sich der Gerichtshof in der Rechtssache Happy Family zu befassen gehabt habe, unterschieden werden; das Betreiben eines Coffeeshop und die dazu gehörigen Tätigkeiten seien nicht an sich rechtswidrig, da sich ihre potentielle Rechtswidrigkeit nur aus ihrer Verbindung mit den Aktivitäten des Hausdealers ergebe.

11 Die Kommission ist der Auffassung, daß die AHOJ-G-Kriterien mit den internationalen Verpflichtungen der Niederlande nach dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe vereinbar seien. Die Niederlande hätten diese Politik zum Schutz junger Leute vor harten Drogen konzipiert. Die Veröffentlichung der neuen AHOJ-GPolitik im Nederlandse Staatscourant (niederländisches Amtsblatt) verleihe dieser offiziellen Charakter. Tatsächlich erlaubten die meisten Gemeinden und Bezirke in den Niederlanden die Existenz eines oder mehrerer Coffeeshops. Der durchschnittliche Umsatz eines Coffeeshop liege bei etwa 200000 NLG, was dem Umsatz der Hälfte der legalen Lokale entspricht, die die in den Niederlanden üblichen Dienstleistungen einer Bar erbrächten und mit denen die Coffeeshops in Wettbewerb stünden. Das Urteil Happy Family betreffe die Einfuhr oder den Verkauf von Betäubungsmitteln gegen Entgelt, deren Einfuhr oder Verkauf streng verboten sei und die daher nicht in den üblichen Wirtschaftskreislauf in der Gemeinschaft gelangen könnten. Als Ausnahme vom Grundsatz der steuerlichen Neutralität könne diese Rechtsprechung nicht auf Coffeeshops erstreckt werden, deren Dienstleistungen jedenfalls zum Teil erlaubt seien. Schließlich trägt die Kommission vor, daß es seit dem Urteil Happy Family eine erhebliche Entwicklung in der öffentlichen Meinung in den Niederlanden zum Handel mit weichen Drogen in geringen Mengen gegeben habe. Dieser sei inzwischen de facto erlaubt.

III — Analyse

12 Die Niederlande und die Kommission heben insbesondere hervor, daß gemäß dem Prinzip der steuerlichen Neutralität die Mehrwertsteuerschuld unterschiedslos für erlaubte und unerlaubte Umsätze entsteht. So hat der Gerichtshof in der Rechtssache Lange mit Bezug auf das Urteil Happy Family ausgeführt:

Die Sechste Richtlinie, mit der eine umfassende Harmonisierung auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer angestrebt wird, beruht auf dem Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität. [D]ieser Grundsatz [verbietet] eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten und unerlaubten Geschäften mit Ausnahme der Fälle, in denen aufgrund der besonderen Merkmale bestimmter Erzeugnisse jeder Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor ausgeschlossen ist.

Bis heute sind nur zwei Arten von Produkten als solche mit besonderen Merkmalen anerkannt, und zwar Betäubungsmittel und Falschgeld. Diese Liste ist nicht abschließend und kann grundsätzlich auch Dienstleistungen umfassen. Gleichwohl ist, wie Generalanwalt Jacobs festgestellt hat, der Ausschluß eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz, daß erlaubte und unerlaubte Umsätze gleich zu behandeln sind. Wie der Hoge Raad erklärte, betrifft der vorliegende Fall das vorsätzliche Zurverfügungstellen einer Gelegenheit zum Drogenhandel. Folglich ist es erforderlich, kurz die einschlägige Rechtsprechung zur Lieferung von Betäubungsmitteln darzustellen.

A — Der Ausschluß von Betäubungsmitteln

13 Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Betäubungsmitteln beginnt in den frühen 80er Jahren mit einer Reihe von Fällen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (Heroin, Kokain, Morphin) nach Deutschland und der Frage der Anwendbarkeit des Gemeinsamen Zolltarifs. Der Gerichtshof entschied, daß keine Zollschuld entsteht. Wie sich aus dem Urteil Einberger I ergibt, ist der Ausgangspunkt für die Erwägungen des Gerichtshofes, daß diese Drogen insoweit besondere Merkmale aufweisen, als ihre Schädlichkeit allgemein anerkannt ist und ihre Einfuhr sowie ihr Vertrieb in allen Mitgliedstaaten verboten sind. Der Gerichtshof stellte fest, daß diese Rechtsauffassung mit dem Einheits-Übereinkommen über Suchtstoffe von 1961, dem alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, in Einklang steht. Die Schlußfolgerung, daß keine Zollschuld entsteht, ergab sich aus der Tatsache, daß die Drogen im illegalen Handel verblieben und nicht in den Handel gebracht und der Wirtschaft der Gemeinschaft zugeführt werden konnten, ferner daraus, daß das geltende Zollrecht das Entstehen der Zollschuld an die wirtschaftliche Natur der Einfuhrzölle und die Bedingungen, unter denen Güter in den Wirtschaftskreislauf der Gemeinschaft gelangen, knüpfte.

14 Zwei Jahre später übertrug der Gerichtshof im Urteil Einberger II mit der Begründung, daß kein Unterschied zwischen Zollschulden und der Mehrwertsteuerschuld besteht, diese Erwägungen auf die Erhebung von Mehrwertsteuer für die Einfuhr des Morphins, um das es in der Rechtssache Einberger I gegangen war. Er vervollständigte das Bild in den Urteilen Mol und Happy Family dadurch, daß er diese Erwägungen allgemein auf Verkäufe innerhalb der Mitgliedstaaten übertrug. Er bezog sich auf seine früheren Ausführungen, daß die Einführung von derartigen Erzeugnissen in den Wirtschaftsund Handelskreislauf der Gemeinschaft völlig ausgeschlossen ist und deren unerlaubte Einfuhr nur Anlaß zu Strafverfolgungsmaßnahmen geben kann, was insgesamt zu den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie in keinerlei Beziehung steht. Der Gerichtshof erkannte an, daß der Grundsatz der steuerlichen Neutralität eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten und unerlaubten Umsätzen verbietet, und führte folgendes aus:

Dies gilt jedoch nicht für die Lieferung von Erzeugnissen wie Betäubungsmitteln, die insoweit besondere Merkmale aufweisen, als sie — mit Ausnahme eines streng überwachten Vertriebs zur Verwendung für medizinische oder wissenschaftliche Zwecke — schon nach ihrem Wesen in allen Mitgliedstaaten einem vollständigen Verkehrsverbot unterliegen. In einer derartigen besonderen Situation, in der jeder Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor ausgeschlossen ist, kann die Freistellung von der Mehrwertbesteuerung den Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität nicht berühren.

15 Die Hauptelemente dieser Rechtsprechung sind meiner Auffassung nach folgende: erstens die allgemein anerkannte Schädlichkeit von Suchtstoffen, wie sie durch das Einheits-Übereinkommen bestätigt wird; zweitens die Existenz eines vollständigen Verkehrsverbots in allen Mitgliedstaaten; drittens die Tatsache, daß sie nur Anlaß zu Strafverfolgungsmaßnahmen geben können. Dies sind freilich Feststellungen tatsächlicher Art oder solche betreffend die Rechtlage in den meisten Mitgliedstaaten, stellen also aus sich heraus keine Prinzipien des Gemeinschaftsrechts dar. In der Rechtssache Witzemann bezeichnete es Generalanwalt Jacobs als unklar, worauf sich der Grundsatz wirklich stütze, und schloß sich der Frage der Kommission nach der Rechtsgrundlage für diese Rechtsprechung an, indem er anregte, den Fall, in dem es um den Handel mit Falschgeld ging, als eine Gelegenheit zur Klarstellung zu nutzen, ob die Rechtsprechung auf dem Vertrag oder Rechtsquellen des Sekundärrechts beruht. Leider scheint der Gerichtshof diese Anregung nicht aufgegriffen zu haben, obschon er ausführte, daß die fragliche Rechtsprechung erst recht auf Falschgeld zu erstrecken sei.

16 Meiner Meinung nach besagt diese Rechtsprechung im Kern, daß Suchtmittel im regluären Wirtschaftskreislauf keine Rolle spielen, da für sie in den Mitgliedstaaten ein vollständiges Handelsverbot besteht und jeder Handel nur zu Strafverfolgungsmaßnahmen führen kann. Folglich kommt der Grundsatz der steuerlichen Neutralität insoweit gar nicht ins Spiel, da jeder Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor ausgeschlossen ist.

17 Außer im Urteil Witzemann, in dem der Gerichtshof bestätigte, daß weder Zölle noch Mehrwertsteuer auf die Einfuhr von Falschgeld erhoben werden können, wurde der Ausschluß der Mehrwertsteuer, wie er in den Urteilen Einberger II, Mol und Happy Family entwickelt worden ist, seither nicht angewendet. Obgleich der Gerichtshof jeweils den Grundsatz wiederholte, daß keine Mehrwertsteuer auf Erzeugnisse, die einem vollständigen Einfuhrund Verkehrsverbot in der Gemeinschaft unterliegen, erhoben werden kann, unterschied er in jüngerer Zeit in den Urteilen Lange (unerlaubte Umleitung von Ausfuhren von für militärische Zwecke verwendbarem Material in Länder, für die ein Ausfuhrverbot gilt), Goodwin and Unstead (vorsätzliche Nichtentrichtung der Mehrwertsteuer für den Handel mit nachgemachten Parfümeriewaren) und Fischer (nicht genehmigtes Betreiben von Glücksspielen) für jeden Fall den Grad der Illegalität der Lieferung bzw. Erbringung der jeweils in Rede stehenden Erzeugnisse oder Dienstleistungen von einem vollständigen Verbot, wie es in dem Urteil zum Drogenhandel und im Urteil Witzemann galt, und erklärte dementsprechend, daß Mehrwertsteuer erhoben werden könne. Auch wenn der Gerichtshof also in Zukunft möglicherweise, wenn es z. B. um Einnahmen aus der Prostitution Minderjähriger, aus pädophiler Pornographie oder aus Menschenhandel geht, die Frage wird entscheiden müssen, ob eine Betätigung dem geforderten unbedingten Verbot — als Voraussetzung für den Ausschluß von der Steuerpflicht — unterfällt, so muß er, da die Tätigkeit von Hausdealern eindeutig von den im Urteil Happy Family aufgestellten Grundsätzen erfaßt wird, hier lediglich entscheiden, ob ihre Verbindung mit Coffeeshops hinreichend eng und untrennbar ist, so daß der für Drogenverkäufe geltende Ausschluß von der Mehrwertsteuer entsprechend auch für damit zusammenhängende Hilfstätigkeiten gilt.

B — Stellungnahme

18 In Anbetracht dieser Rechtsprechung ergeben sich für mich zwei mögliche Ansätze zur Klärung der Frage, ob die Aktivitäten der Beklagten der Mehrwertsteuer unterfallen. Zunächst muß geprüft werden, ob es — wie die niederländische Regierung meint — lediglich um den Mietzins für die Tischvermietung geht, der unstreitig steuerbar ist, und zwar trotz der unmittelbaren und direkten Verbindung dieses Umsatzes mit dem Verkauf illegaler Drogen. Alternativ hierzu ist zu prüfen, ob — für den Fall, daß die Vermietung des Tisches nicht von ihrem unerlaubten Zweck abtrennbar ist — der Verkauf von Drogen auf Hanf-Basis im Rahmen der offiziellen Duldungspolitik der niederländischen Regierung in den Anwendungsbereich der Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere des Urteils Happy Family, fällt oder nicht.

i) Gesellschaftliche Entwicklungen

19 Als Vorfrage bedarf es der Auseinandersetzung mit der Ansicht des Hoge Raad, es habe eine Entwicklung in den gesellschaftlichen Anschauungen zum Handel mit Cannabis-Erzeugnissen gegeben. Meiner Meinung nach kann der Gerichtshof sich zu dieser Ansicht nicht äußern.

20 Zunächst einmal folgt aus dem Urteil Happy Family, daß eine Unterscheidung zwischen dem Handel mit harten und weichen Drogen einer gesetzlichen Grundlage im Gemeinschaftsrecht ebenso wie im internationalen oder nationalen Recht entbehrt. Des weiteren ist der Gerichtshof zu einer solchen Unterscheidung weder in der Lage, da das nationale Gericht keinen Beweis angetreten hat, noch rechtlich berufen. Soweit die Europäische Union als von der Gemeinschaft unterscheidbare Institution zu Drogenfragen Stellung genommen hat, scheint sie eine derartige Unterscheidung nicht anzuerkennen, die darüber hinaus auch in Artikel K.1 im Titel VI des Vertrages über die Europäische Union in der Fassung des Amsterdamer Vertrages nicht getroffen wird. Diese Bestimmung sieht u. a. Maßnahmen der Union zur Verbrechensbekämpfung, einschließlich des illegalen Drogenhandels, vor.

21 Der Hoge Raad könnte es auch für möglich gehalten haben, daß der Gerichthof ein Abweichen vom Urteil Happy Family wegen gesellschaftlicher Entwicklungen in den Niederlanden in Betracht ziehen würde, auch wenn diese in den anderen Mitgliedstaaten nicht stattgefunden haben sollten. Jedoch ist der Ausschluß des Verkaufs von Suchtstoffen von der Mehrwertsteuer zu sehr in der Rechtsprechung verfestigt, als daß hier ein Wandel in Betracht kommen könnte, ausgenommen möglicherweise durch Gemeinschaftsrechtsetzung.

ii) Die Unterscheidung der Tischvermietung vom Verkauf

22 Der Vortrag der Niederlande, daß die Zurverfügungstellung eines Tisches in einem Coffeeshop an Drogendealer steuerpflichtig sei, wirft die Frage auf, ob der direkte Verkauf unerlaubter Suchtstoffe von Tätigkeiten unterschieden werden sollte, die eine Beihilfe zum Verkauf umfassen. Bislang hat sich diese Frage in der einschlägigen Rechtsprechung nicht gestellt. Auf welcher Rechtsgrundlage die niederländische Finanzverwaltung der Happy Family-Vereinigung Mehrwertsteuer für Drogenverkäufe eines Hausdealers ihres Jugendzentrums aufzuerlegen versuchte, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Urteil Happy Family. Der Gerichtshof nahm an, daß die Erlöse aus den Verkäufen der Vereinigung (zumindest teilweise) zugute kamen und daß sie daher als Erlöse der Vereinigung angesehen werden konnten. Für die Zwecke des vorliegenden Falles muß ich jedoch davon ausgehen, daß nach niederländischem Recht die Vereinigung als der Verkäufer der Drogen galt. Der Unterschied zwischen den Aktivitäten dieser Vereinigung und denen der Beklagten im vorliegenden Fall besteht darin, daß letztere nicht in zurechenbarer Weise Drogen verkauft, sondern statt dessen dem Hausdealer einen Tisch vermietet, eine Tätigkeit, die unabhängig von dem unerlaubten Zweck der Miete ohne Einschränkung erlaubt ist. Ist dies eine sinnvolle Unterscheidung zur Klärung der Frage, ob die Erwägungen im Urteil Happy Family auch hier gelten ?

23 Es ist natürlich richtig, daran zu erinnern, daß jeder Ausschluß von der Mehrwertsteuer eine Ausnahme von dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität darstellt, wie dies oben schon angesprochen wurde. Diese Tatsache entbindet indessen nicht von der notwendigen Prüfung der Frage, ob ein bestimmter Umsatz, der in die Kategorie der Lieferung von Gegenständen und Leistung von Diensten mit den in der Rechtsprechung beschriebenen besonderen Merkmalen bereits ohne weiteres von der Mehrwertsteuer ausgenommen werden kann. Ich denke, der Gerichtshof kann den vorliegenden Fall durchaus mit der Feststellung lösen, daß die Miete eines Tisches für sich genommen eine übliche Dienstleistung und daher steuerbar ist, da sie Teil des Einkommens aus einem erlaubten Umsatz im allgemeinen Wirtschartskreislauf und daher gewöhnlichen Wettbewerbsbedingungen ist, auf den der Grundsatz der steuerlichen Neutralität anwendbar ist.

24 Jedoch wäre eine derartige Antwort meiner Ansicht nach unvollständig und unbefriedigend, wenn sie sich nicht auch mit der Illegalität des Umsatzes wegen seiner Verbindung mit dem Verkauf von Drogen durch den Hausdealer auseinandersetzen würde. Die erste Schwäche dieses Ansatzes liegt darin, daß er auf der Annahme beruht, daß die Vermietung von Tischen ein selbständiges Geschäft sei. Der Hoge Raad hat behauptet, daß diese Tätigkeit der Beklagten strafbar sei, weil sie Gelegenheit, Mittel und Informationen für die Begehung der Straftat des Drogenhandels schaffe.

25 Wenn der Handel mit Drogen durch den Hausdealer wesensmäßig außerhalb des normalen Wirtschaftskreislaufs steht, so ist eine gemeinschaftsrechtliche Grundlage einer abweichenden Behandlung des Coffeeshop-Betreibers schwer ersichtlich. Die Unterscheidung zwischen Tätern und Teilnehmern im nationalen Recht hat keinen Einfluß auf die Beurteilung der Frage, ob die Aktivitäten der Tischvermietung zum Zweck des Drogenverkaufs sich wesensmäßig von denen der Drogenhändler unterscheiden. Der Tisch wird ausschließlich zum Zweck des Drogenverkaufs vermietet, und diesen Verkauf fördert der Coffeeshop-Betreiber unmittelbar durch Hinweise an die Kunden.

26 Zwei weitere Punkte können zur Veranschaulichung dieses Aspekts herangezogen werden. Wenn die Tische zum Zweck des Verkaufs harter Drogen außerhalb der AHOJ-G-Kriterien vermietet würden, wäre es einfacher, die Vermietung als mit den von der Rechtsprechung erarbeiteten besonderen Merkmalen behaftet anzusehen. Wenn aber der wesentliche wirtschaftliche Unterschied zwischen Drogenverkäufen und der Vermietung von Tischen zu diesem Zweck die Grundlage der Unterscheidung dieses Falles vom Sachverhalt in der Rechtssache Happy Family darstellen würde, würde diese Betrachtungsweise den Gerichtshof zwingen, auch den aus der Vermietung von Tischen zum Zweck des Verkaufs harter Drogen erzielten Mietzins für mehrwertsteuerpflichtig zu erklären. Des weiteren könnte eine auf dem Unterschied zwischen Tischvermietung und Drogenverkauf basierende Unterscheidung leicht umgangen werden. So könnte z. B. der Inhaber des Coffeeshop unter Beachtung der AHOJ-G-Kriterien die Drogen mitverkaufen oder den Hausdealer als Angestellten beschäftigen. Jede dieser beiden Vorgehensweisen würde wohl dazu führen, daß die Aktivität des Inhabers von den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Happy Family erfaßt würden und so vermutlich die niederländischen Gerichte, wenn sie in Zukunft derartige Verkaufsarrangements zu beurteilen hätten, zu weiteren Vorlagen an den Gerichtshof zwingen..

27 Ich bin daher der Auffassung, daß dieser Fall Anlaß gibt, erneut die Auswirkung der AHOJ-GPolitik auf die Rechtsprechung im Gefolge des Urteil Happy Family in Betracht zu ziehen.

iii) Die faktische Entkriminalisierung von Coffeeshop-Aktivitäten

28 Im Urteil Happy Family stellte der Gerichtshof fest, daß das vollständige Verkehrsverbot für Betäubungsmittel nicht schon dadurch eingeschränkt ist, daß die mit seiner Durchsetzung betrauten nationalen Behörden in Anbetracht der erwiesenermaßen begrenzten personellen und materiellen Ausstattung und in dem Bestreben, die zur Drogenbekämpfung verfügbaren Mittel konzertiert einzusetzen, der Verfolgung einer bestimmten Art des Drogenhandels eine geringere Priorität einräumen, weil sie andere Arten für gefährlicher halten, und daß eine solche Entscheidung nicht zur Gleichstellung des unerlaubten Drogenhandels mit dem von den zuständigen Stellen streng überwachten Vertrieb im wissenschaftlichen und medizinischen Bereich führen kann. Der Gerichtshof stellte weiter fest, daß derartiger Handel, selbst wenn er in bestimmten Grenzen toleriert wird, unerlaubt bleibt und gegen ihn jederzeit polizeilich vorgegangen werden kann, wenn die zuständigen Behörden dies für angebracht halten. Er fügte hinzu, daß die Erhebung der Mehrwertsteuer nicht von der jeweiligen Strafverfolgungspolitik in einem Mitgliedstaat abhängen kann, wenn der fragliche Umsatz jedenfalls verboten ist, da sonst das Harmonisierungsziel der Sechsten Richtlinie beeinträchtigt würde.

29 Man muß sich vergegenwärtigen, daß dieser Bewertung die Annahme eines völligen Verbots des Handels mit Drogen jeder Art, einschließlich Cannabis, zugrunde lag, und der Gerichtshof daher zu dem Schluß gelangte, die Anwendung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität sei aufgrund des Fehlens jeglichen Wettbewerbs zwischen erlaubter und unerlaubter Tätigkeit ausgeschlossen. Mir erscheint es zumindest zweifelhaft, ob dies wirklich auch so auf die gegenwärtige Situation in den Niederlanden zutrifft, wo nunmehr offiziell zwischen harten und weichen Drogen unterschieden wird.

30 Bevor ich insoweit zu einem Ergebnis komme, möchte ich die Aufmerksamkeit noch auf zwei unerwünschte Konsequenzen aus der gegenwärtigen Position zum Ausschluß von der Mehrwertsteuer nach der einschlägigen Rechtsprechung lenken, die der vorliegende Fall besonders gut veranschaulicht. Den am Drogenverkauf beteiligten Personen wird gestattet, ja sie werden geradezu dazu ermuntert, die Gelegenheit zur Äußerung vor dem Gerichtshof dazu zu nutzen, ihre eigene kriminelle Handlungsweise herauszustreichen. Die Beklagten haben z. B. vorgetragen, sei seien nicht nur der Beihilfe schuldig, sondern auch der Straftat des Drogenbesitzes. Straftäter sollten aus ihren Taten nicht auch noch Vorteile ziehen können. Es ist ein anerkanntes Prinzip fast aller Rechtssysteme, daß es den Parteien nicht gestattet ist, zu ihren Gunsten ihre eigene kriminelle Handlungsweise ins Feld zu führen. Ich teile das Unbehagen, das Generalanwalt Léger in der Rechtssache Goodwin and Unstead angesichts der Respektlosigkeit der Kläger in diesem Fall gegenüber dem Grundsatz nemo auditur turpitudinem propriam allegans zum Ausdruck brachte, die sich darin äußerte, daß sie versuchten, ihr Vorbringen auf den vom wirtschaftlichen Standpunkt aus schädlichen und sogar gefährlichen Charakter ihrer Handlungsweise zu stützen, um darzutun, daß sie nicht mehrwertsteuerpflichtig seien. Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, wo der schädliche und gefährliche Charakter der in Rede stehenden Aktivitäten eine Verletzung sowohl des nationalen als auch des internationalen Rechts darstellt. Allgemein gesprochen ist mir die Vorstellung, daß eine strafbare Handlungsweise, insbesondere der Handel mit Drogen, gerade wegen ihrer Strafbarkeit eine günstige steuerliche Behandlung erfahren sollte, zuwider.

31 Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob der Handel mit Drogen in Coffeeshops in den Niederlanden unter Umständen, die unter die AHOJ-G-Kriterien fallen, die von der Rechtsprechung geforderten besonderen Merkmale aufweist mit der Folge, daß er wegen seines Wesens außerhalb des normalen Wirtschaftskreislaufs liegt.

32 In meinen Augen beruht die AHOJ-GPolitik in ihrer gegenwärtigen Form nicht auf einem reinen Ermessen in der Frage von Verfolgungsmaßnahmen, das seinerseits auf Erwägungen effizienten Einsatzes der Polizeikräfte- und Strafverfolgungskräfte gründet.

33 Die geltenden niederländischen Richtlinien zur Strafverfolgungspolitik sind seit dem 1. Oktober 1996 in Kraft und wurden im Nederlandse Staatscourant veröffentlicht. Nach dem Vortrag der Kommission scheinen sie im wesentlichen die frühere Politik zu aktualisieren und Entwicklungen in der Praxis zu konsolidieren. Die Beklagte behauptet jedoch, daß Inhaber von Coffeeshops sich noch immer einem ganz erheblichen Strafverfolgungsrisiko gegenübersähen. Diese Auffassung kann weder mit den Richtlinien noch mit dem von der Kommission vorgelegten ausführlichen Politikpapier, das die niederländische Regierung 1995 veröffentlichte, in Einklang gebracht werden. Die Regierung verfolgt eine integrierte Politik bezüglich des Drogenkonsums und verbindet dabei die energische Verfolgung des illegalen Handels mit Maßnahmen des Jugendschutzes, die u. a. die Abschreckung vor dem Haschischkonsum umfassen. In Kontinuität und Wandel erkennt sie auf der Grundlage wissenschaftlichen Materials formell einen auf Gründen der Volksgesundheit beruhenden Unterschied zwischen weichen Drogen, wie indischem Hanf, und harten Drogen an; ihrer Ansicht nach sind die mit den ersteren verbundenen gesundheitsbezogenen Risiken als hinnehmbar einzustufen. Zu Cannabis heißt es in Kontinuität und Wandel

Die niederländische Politik im Bereich Cannabis-Konsum beruht auf der Annahme, daß es wahrscheinlicher ist, daß die Menschen eher infolge sozialer Faktoren von weichen zu harten Drogen übergehen als aufgrund physiologischer Faktoren. Wenn junge Erwachsene weiche Drogen konsumieren wollen — und die Erfahrung hat gezeigt, daß viele dies wollen — dann ist es nach Auffassung der Niederlande besser, wenn sie dies in einem Rahmen tun, in dem sie nicht der kriminellen Subkultur ausgesetzt sind, die harte Drogen umgibt. Die Toleranz gegenüber einem relativ einfachen Zugang zu weichen Drogen in Mengen zum persönlichen Gebrauch soll die Verbrauchermärkte für weiche und harte Drogen voneinander trennen und so eine soziale Barriere für den Übergang von weichen zu harten Drogen schaffen.

34 Die Toleranzpolitik seitens der Gerichte, die mit dem Verkauf von Cannabis in Jugendzentren durch redliche Dealer begann (so wie es in dem Urteil Happy Family zugrunde liegenden Sachverhalt geschah) ist inzwischen auf Coffeeshops erweitert worden, die op commerciële basis (auf kommerzieller Basis) Cannabis an Erwachsene verkaufen. Kontrolle und Überwachung obliegen im wesentlichen den örtlichen Behörden. Ein Coffeeshop kann in einem Bezirk mit der Billigung der für die örtliche Durchführung der Politik zuständigen Behörden, Bürgermeister, Polizeipräsident und Staatsanwalt, errichtet werden. Natürlich bleibt der Verkauf von Cannabis technisch betrachtet illegal. Darüber hinaus können die örtlichen Behörden Coffeeshops sowohl in Einzelfällen als auch insgesamt schließen lassen. Wenn aber sämtliche AHOJ-G-Kriterien eingehalten werden, werden keine Strafverfolgungsmaßnahmen ergriffen. Diese Politik der Nicht-Verfolgung scheint mir weit über reine Opportunitätserwägungen hinauszugehen. In der Tat scheint es, daß das Kollegium der niederländischen Staatsanwälte, wenn es von der etablierten Nicht-Verfolgungspolitik, die in einem bestimmten Bezirk oder einer Gemeinde bezüglich des in Übereinstimmung mit den AHOJ-G-Kriterien erfolgenden Drogenverkaufs gilt, abweichen und Strafverfolgungsmaßnahmen einleiten wollte, eine derartige Entscheidung zu begründen hätte.

35 Unter diesen Umständen teile ich die Auffassung der Kommission, daß der Verkauf von Cannabis in Coffeeshops an Endverbraucher in geringen Mengen, obschon illegal, von der offiziellen Politik absichtlich in einen abgrenzbaren Markt kanalisiert wird und daher, wie dies die niederländische Regierung selbst in Kontituität und Wandel anerkannt hat, als faktisch entkriminalisiert behandelt und mithin als kommerzielle Aktivität einzustufen ist, die in teilweisem, aber doch direktem Wettbewerb mit steuerpflichtigen Personen steht, die ähnliche, aber gewöhnliche Bars oder Cafés in den Niederlanden betreiben. Daraus ergibt sich meiner Ansicht nach, daß derartige Verkäufe und andere untrennbar damit verbundene Aktivitäten wie die hier in Rede stehenden im Hinblick auf die Mehrwertsteuer als gewöhnliche kommerzielle Aktivitäten behandelt und dementsprechend besteuert werden sollten. Diese Schlußfolgerung würde meiner Auffassung nach keine widrigen Auswirkungen auf das bezüglich der Mehrwertsteuerpflicht erreichte Harmonisierungsniveau in der Gemeinschaft haben, da in den Mitgliedstaaten, die keine der niederländischen vergleichbare Politik betreiben (d. h. in fast allen, wenn nicht allen anderen Mitgliedstaaten) der illegale Verkauf von Cannabis an Endverbraucher nicht als kommerzieller Umsatz eingestuft und also per definitionem nicht von Personen betrieben werden könnte, die unter vergleichbaren und daher unter Bedingungen operieren, die mit den Bedingungen im von gewöhnlichen steuerpflichtigen Personen betriebenen Gaststättengewerbe im Wettbewerb stehen.

C — Die mehrwertsteuerrechtliche Klassifizierung der Coffeeshop-Aktivitäten

36 Die Kommission wirft in ihren Erklärungen die Frage auf, in welcher Weise Aktivitäten wie die der Beklagten zum Zweck der Mehrwertsteuererhebung klassifiziert werden sollten, wobei sie grundsätzlich davon ausgeht, daß diese in den Anwendungsbereich der Sechsten Richtlinie fallen. Ihrer Ansicht nach sollten sie als Vermietung oder Überlassung von Immobilien oder eines Teils derselben eingestuft werden, die nach Artikel 13 Teil B Buchstabe b von der Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen sind, und nicht als Duldung einer Handlung oder eines Zustands, die nach Artikel 6 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich steuerbar ist. Da der Hoge Raad es jedoch nicht für notwendig gehalten hat, insoweit eine Frage zu formulieren, schlage ich vor, daß der Gerichtshof zu der von der Kommission vorgeschlagenen Klassifizierung keine Entscheidung trifft. An dieser Stelle mag der Hinweis genügen, daß ich auf den ersten Blick nicht der Auffassung zuneige, die Vermietung eines Tisches in einem Coffeeshop als Überlassung von Immobilien anzusehen, um zu einer ausdrücklichen Befreiung von der Mehrwertsteuer zu gelangen, die ohnehin eng auszulegen ist.

Ergebnis

37 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor, die vom Hoge Raad der Nederlanden vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Artikel 2 der Sechsten Richlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern — Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage ist so auszulegen, daß auf den Erlös aus der Vermietung eines Tisches zum Verkauf von illegalen Betäubungsmitteln unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, Mehrwertsteuer zu entrichten ist.