Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 01.06.1999 – C-147/97

Schlußanträge des Generalanwalts

Antonio La Pergola

vom 1. Juni 1999

I — Die heutigen Vorlagefragen sowie der rechtliche und tatsächliche Kontext der Ausgangsverfahren

1 Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat den Gerichtshof mit Beschlüssen vom 25. März 1997, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 17. April 1997, nach den Auslegungskriterien befragt, die für die Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob eine nationale Maßnahme mit dem Vertrag vereinbar ist, die den öffentlichen Postbetreiber ermächtigt, für die Zustellung von Briefsendungen aus dem Ausland, bei denen es sich um ein sogenanntes non-physical remailing (nichtmaterielles Remailing) vom Typ ABA handelt, Inlandsgebühren zu verlangen oder die Erbringung der Dienstleistung zu verweigern. Die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen lauten wie folgt:

A — In den Rechtssachen C-147/97 und C-148/97:

1. Ist Artikel 90 EG-Vertrag [jetzt Artikel 86 EG] dahin auszulegen, daß ein Zustimmungsgesetz zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989, soweit es dem Postdienst des Mitgliedstaats A das Recht verschafft, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird, eine staatliche Maßnahme darstellt, mit der entgegen Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag eine Artikel 86. EG-Vertrag [jetzt Artikel 82 EG] widersprechende Maßnahme getroffen wurde, die nicht dem Ausnahmetatbestand des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag unterfällt?

2 Sind die Artikel 30 [nach Änderung jetzt Artikel 28 EG] ff., 59 [nach Änderung jetzt Artikel 49 EG] ff. EG-Vertrag dahin auszulegen, daß die Befugnis des Postdienstes des Mitgliedstaats A, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen an im Mitgliedstaat A ansässige Empfänger zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, dann gegen die Garantie des freien Warenverkehrs verstößt, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird?

3 Für den Fall, daß die Beantwortung der vorstehenden Vorlagefragen einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht lediglich deshalb ergibt, weil der Postdienst des Mitgliedstaats A Inlandsgebühren zusätzlich zu den im Mitgliedstaat B gezahlten Postgebühren oder zusätzlich zu den nach dem Weltpostvertrag und/oder der CEPT-Übereinkunft vereinnahmten Endvergütungen erhält oder durch Verweigerung der Zustellung erzwingen kann:

Ist Artikel 5 [jetzt Artikel 10 EG] Absatz 2 EG-Vertrag dahin auszulegen, daß ein Zustimmungsgesetz des Mitgliedstaats A zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989 insgesamt unanwendbar ist, oder nur in dem Umfang, als die Zahlung von Inlandsgebühren zusätzlich zu den im Mitgliedstaat B gezahlten Postgebühren und/oder zusätzlich zu den nach dem Weltpostvertrag oder der CEPT-Übereinkunft vereinnahmten Endvergütungen verlangt oder durch Verweigerung der Zustellung erzwungen werden kann?

B — Nur in der Rechtssache C-148/97:

4 Ändert sich die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 dadurch, daß das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B mit dem den Mitteilungsinhalt festlegenden Unternehmen im Mitgliedstaat A konzernmäßig verbunden ist?

5 Hängt die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 davon ab, ob das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B nur für das den Mitteilungsinhalt festlegende Unternehmen im Mitgliedstaat A oder daneben für eine Mehrzahl gleichartiger Auftraggeber tätig ist?

2. Die teilweise Übereinstimmung der Fragen, die das nationale Gericht in den beiden Ausgangsverfahren vorlegt, bringt zum Ausdruck, daß ihr tatsächlicher und normativer Kontext im wesentlichen der gleiche ist. Die GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (im folgenden: GZS), Beklagte in der Rechtssache C-147/98, ist der bedeutendste Unternehmer für die Verarbeitung von Daten über die Geschäfte, die mit den in der Bundesrepublik Deutschland ausgegebenen Eurocard-Kreditkarten getätigt werden. GZS, deren Gesellschafter Kreditinstitute sind, die diese Kreditkarte unter Lizenz ausgeben, erstellt für ungefähr 7 Millionen Inhaber dieser Kreditkarte sowie für die Vertragsunternehmen monatliche Abrechnungen, die als Briefpost versandt werden. Seit Juni 1995 liefert GZS die für die Erstellung von Abrechnungen benötigten Daten im Wege des elektronischen Datentransfers an einen in Dänemark niedergelassenen Dienstleistungserbringer. Dort werden die Abrechnungen zusammengestellt, ausgedruckt, einkuvertiert und bei der dänischen Post eingeliefert, die sie der Deutschen Post AG (im folgenden: DP) zur weiteren Beförderung in Deutschland und zur Zustellung an dort wohnende Empfänger übergibt. Für Briefe an Empfänger in Deutschland erhebt die dänische Post die gewöhnliche dortige Postgebühr für Auslandssendungen — die unter der in Deutschland für Inlandssendungen geltenden liegt — und zahlt an die Klägerin die sogenannten Endvergütungen, die im Rahmen des Vertrages der Union postale universelle (im folgenden: UPU) vereinbart sind.

3. Die Citicorp Kartenservice GmbH (im folgenden: CKG), Beklagte in der Rechtssache C-148/97, ist ein Unternehmen der Citibank-Gruppe, das in der Geschäftsabwicklung der Citibank-Visa- und der Diners-Kreditkarten tätig ist, die von den zu diesem Konzern gehörenden Gesellschaften Citibank Privatkunden AG und Diners Deutschland GmbH ausgegeben werden. CKG trägt vor, bis zum 30. Juni 1995 sei die Verarbeitung der Daten über Abbuchungen von und Gutschriften auf Kreditkartenkonten der in Deutschland ausgegebenen Karten im eigenen Rechenzentrum in Frankfurt am Main erfolgt. Die verarbeiteten Daten seien anschließend zur Erstellung von Kontoauszügen, -Bestätigungen und -abrechnungen sowie zur Erstellung von Zahlungs- und Verrechnungsaufforderungen im Wege des elektronischen Datentransfers an die Citicorp European Service Center BV (im folgenden: CESC), eine Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, übermittelt worden. Seit dem 1. Juli 1995 würden die Daten nicht mehr auf Anlagen verarbeitet, die in den einzelnen Ländern installiert seien, sondern zentral für die ganze Welt. Die Daten über die Geschäfte mit den Vertragsunternehmen, den Betrag aus der Nutzung der in Deutschland ausgegebenen Kreditkarte und den vom Kartenkunden geschuldeten Gesamtbetrag würden im eigenen Rechenzentrum in Frankfurt am Main erfaßt und anschließend über Satellit zum weltweit operierenden Datenverarbeitungszentrum der Citibank in South Dakota (Vereinigte Staaten) übermittelt. Dort erfolgten die Zuordnung der Gutschrift und die entsprechende Belastung des Kundenkontos. Die verarbeiteten Daten würden sodann an CESC übersandt, um ausgedruckt und in der oben beschriebenen Weise in Briefen versandt zu werden. Für die Briefsendungen an Empfänger in Deutschland berechne der niederländische öffentliche Postbetreiber die dortige Gebühr für Auslandssendungen in Höhe von ungefähr 0,55 DM und zahle an die Klägerin zwischen 0,37 DM und 0,40 DM je Standardbrief als Endvergütungen.

4. Die Klägerin, eine privatrechtliche Gesellschaft, deren gesamtes Kapital vom deutschen Staat gehalten wird, besitzt das gesetzliche Monopol für die Erbringung von Postdienstleistungen in Deutschland einschließlich der Verteilung der eingehenden grenzüberschreitenden Post. Sie hat beide Ausgangsverfahren eingeleitet, um die Abänderung der Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 1996 zu erreichen. Mit diesen Urteilen hatte das erstinstanzliche Gericht die von DP 1995 erhobenen Klagen abgewiesen, mit denen sie von GZS und CKG die Zahlung des Inlandsportos in Höhe von 1 DM je Brief für die in Dänemark und den Niederlanden aufgegebenen und von ihr an Empfänger in Deutschland zugestellten Briefe verlangt hatte. Die Klägerin beruft sich insoweit auf Artikel 25 § 3 des Weltpostvertrags (siehe unten, Nr. 5), der mit dem Gesetz vom 31. August 1992 zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989 in der deutschen Rechtsordnung durchgeführt worden ist, in Verbindung mit § 9 PostG.

5. Der genannte Vertrag des Weltpostvereins (im folgenden: Weltpostvertrag, WPVertr), der 1964 von der UNO geschlossen wurde und dem alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft beigetreten sind, bildet den Rahmen für die Beziehungen zwischen den Postverwaltungen der ganzen Welt. Eines der Grundprinzipien des WPVertr (siehe Artikel 1) ist die Verpflichtung der Postverwaltungen der Mitgliedsländer, die von anderen Postdiensten übergebene Post weiterzuleiten und im Inland ansässigen Empfängern zuzustellen, und zwar auf dem schnellsten Wege, den sie für die Inlandspost benutzen. Im Hinblick auf den gegenseitigen Austausch postalischer Mitteilungen bilden die Länder, die die Satzung des Weltpostvereins beschlossen haben (siehe oben, Nr. 5), ein einziges Postgebiet, für das die Durchgangsfreiheit garantiert ist. Der genannte Artikel 25 WPVertr (Einlieferung von Briefsendungen im Ausland) bestimmt jedoch in Abweichung von Artikel 1 :

1. Kein Mitgliedsland ist verpflichtet, Briefsendungen zu befördern oder den Empfängern zuzustellen, die auf seinem Gebiet ansässige Absender im Ausland einliefern oder einliefern lassen, um aus den dort geltenden niedrigeren Gebühren Nutzen zu ziehen. Dies gilt auch für in großer Zahl eingelieferte Sendungen dieser Art, und zwar selbst dann, wenn nicht die Absicht besteht, die niedrigeren Gebühren auszunutzen.

2. § 1 gilt ohne Unterschied sowohl für Sendungen, die in dem Land, in dem der Absender wohnt, vorbereitet und anschließend über die Grenze gebracht werden, als auch für Sendungen, die in einem fremden Land versandfertig gemacht worden sind.

3. Die betreffende Verwaltung ist berechtigt, die Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie mit ihren Inlandsgebühren zu belegen. Wenn sich der Absender weigert, diese Gebühren zu zahlen, kann sie nach ihren Inlandsvorschriften über die Sendungen verfügen.

4. Kein Mitgliedsland ist verpflichtet, Briefsendungen anzunehmen, zu befördern oder den Empfängern zuzustellen, die irgendwelche Absender in einem anderen Land als demjenigen, in dem sie ansässig sind, in großer Zahl eingeliefert haben oder haben einliefern lassen. Die betreffenden Verwaltungen sind berechtigt, solche Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie den Absendern ohne Erstattung der Gebühr zurückzugeben.

6 DP argumentiert, die in den Ausgangsverfahren streitigen Briefsendungen seien als Sendungen anzusehen, die in Deutschland ansässige Absender im Ausland hätten einliefern lassen. In den fraglichen Schreiben (wenn auch nicht auf den versandten Briefumschlägen oder in den durchsichtigen Fenstern dieser Umschläge) seien nämlich als Ansprechpartner für etwaige Rückfragen in Deutschland ansässige Unternehmen angegeben. Als Absender sei aber nach der in der deutschen Rechtsprechung herausgearbeiteten Definition, auf die im Vorlagebeschluß verwiesen werde, anzusehen, wer nach dem Gesamteindruck, den die Sendung vermittele, aus der Sicht eines verständigen Empfängers als derjenige zu erkennen sei, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsinteresse an den Adressaten wende. Außerdem hätten die beiden beklagten Unternehmen die Briefsendungen in Dänemark und den Niederlanden nur aufgegeben, um von dem Gebührenunterschied zwischen den nationalen Postdiensten zu profitieren, und damit zu dem Zweck, das Postmonopol der Klägerin für das deutsche Hoheitsgebiet betrügerisch zu umgehen. Da zur maßgeblichen Zeit der Druck und die Kuvertierung höchstens 0,05 DM je Brief gekostet hätten und die nach dem CEPT-System an DP zu zahlenden Endvergütungen 0,36 DM je Brief betragen hätten (siehe unten, Nr. 8), habe die Kostenersparnis für Sortieren, Beförderung, Feinsortierung und Zustellung durch das Remailing mehr als 0,55 DM je Brief betragen. Zur Aufteilung der so gesparten Beträge sei sodann zwischen dem dänischen öffentlichen Postbetreiber und GZS sowie zwischen dem niederländischen öffentlichen Postbetreiber und CKG ein Nachlaß vereinbart worden.

7 An dieser Stelle möchte ich kurz bei dem Begriff der Endvergütungen verweilen, der in der dritten Frage des vorlegenden Gerichts genannt ist. Nach einem seit der Gründung des Weltpostvereins im Jahre 1874 geltenden Grundsatz trug jeder öffentliche Postbetreiber die Kosten für das Sortieren und die Verteilung der eingehenden Auslandsbriefsendungen, ohne sie den Postbetreibern der Absenderländer in Rechnung zu stellen, weil davon ausgegangen wurde, daß auf jede Postsendung eine Antwortsendung folge. Diese Prämisse eines tendenziellen Gleichgewichts zwischen ein- und ausgehender Post wurde jedoch im Laufe der Zeit von den Marktdaten widerlegt. Aus diesem Grund beschlossen die Mitgliedsländer des Weltpostvereins 1969 ein gegenseitiges System fester Ausgleichsgebühren je nach Art und Gewicht der Sendung. Dieses System spiegelte jedoch weder gebührend die Kostenstruktur der einzelnen Postbetreiber noch den wirtschaftlichen Wert der von ihnen erbrachten Verteilungsdienste wider. Außerdem ließ das System offenbar auch die tatsächlichen Zustellungskosten außer acht (z. B. ist es kostengünstiger, eine Postsendung von 1 kg zu befördern als 50 Briefe von je 20 g). Daher schlossen 1987 einige öffentliche Postbetreiber der Gemeinschaft und dritter Länder in Bern eine Vereinbarung über die Einführung einer anderen Formel zur Berechnung der Gebühren für die End Vergütungen (im folgenden: CEPT-Übereinkunft). Gegenüber dem vorherigen System brachte die CEPT-Übereinkunft eine deutliche Anhebung der Endvergütungen, die vom öffentlichen Postbetreiber des Absenderlandes dem öffentlichen Postbetreiber des Empfängerlandes für den Zustelldienst der eingehenden grenzüberschreitenden Post geschuldet werden; die Endvergütungen ergaben sich aus der Summe zweier Komponenten, eines einheitlichen Vergütungssatzes je Sendung (1993 in Höhe von 0,147 SZR) und eines Vergütungssatzes pro kg zugestellter Sendung (1993 in Höhe von 1,491 SZR). Das CEPT-System war Gegenstand eines 1993 von den Dienststellen der Europäischen Kommission eingeleiteten Untersuchungsverfahrens wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages.

8 Am 1. Januar 1996 — also nach den für die vorliegenden Verfahren maßgeblichen Ereignissen — ist eine neue Vereinbarung über die Endvergütungen mit der Bezeichnung REIMS I (Vergütungssystem für grenzüberschreitende Sendungen zwischen zum Universaldienst verpflichteten öffentlichen Postbetreibern) in Kraft getreten, die das CEPT-System ersetzen sollte. Die REIMS-I-Vereinbarung — die von 16 öffentlichen Postbetreibern, davon 14 aus der Gemeinschaft, geschlossen wurde und dem Recht der Niederlande unterlag — sah im wesentlichen ein System vor, in dessen Rahmen die Postverwaltung des Empfängerlandes von der des Absenderlandes einen festen Prozentsatz des eigenen Inlandstarifs für alle eingehenden Briefsendungen erhält. Die REIMS-I-Vereinbarung trat allerdings gemäß einer in hr enthaltenen ausdrücklichen Bestimmung am 30. September 1997 außer Kraft, da der spanische öffentliche Postbetreiber, Correos y Telégrafos, nicht beigetreten war. Eine neue Fassung dieser Vereinbarung mit der Bezeichnung REIMS II trat am 1. Oktober 1997 in Kraft. 16 öffentliche Postbetreiber, von denen 14 Mitgliedstaaten angehören, sind gegenwärtig Parteien dieser Vereinbarung. Der niederländische öffentliche Postbetreiber PTT Post BV hat, obwohl er der REIMS-I-Vereinbarung beigetreten war, die REIMS-IIVereinbarung nicht unterzeichnet, sondern erklärt, er sei zu keinen Verhandlungen bereit. Die Kommission hat unlängst in einer Mitteilung erklärt, daß sie beabsichtige, die REIMS-IIVereinbarung in der durch eine von den Vertragsparteien (mit Ausnahme der österreichischen, belgischen, irischen und spanischen Betreiber) im September 1998 geschlossene und am 1. Oktober 1998 in Kraft getretene Zusatzvereinbarung geänderten Fassung positiv zu beurteilen.

Der Vollständigkeit halber füge ich hinzu, daß nach der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Erbringung der Universaldienstleistungen ihren Anbietern dieser Dienstleistungen nahezulegen haben, dafür Sorge zu tragen, daß in ihren Übereinkünften über die Endvergütungen folgende Grundsätze beachtet werden: i) Die Endvergütungen sind entsprechend den Kosten der Bearbeitung und der Zustellung der eingehenden grenzüberschreitenden Postsendungen festzulegen, ii) die Höhe des Entgelts ist an die Qualität der Dienstleistung zu koppeln, und iii) die Endvergütungen müssen transparent und nichtdiskriminierend sein (siehe Artikel 13). Diese Vorschrift bestätigt meiner Meinung nach in diesem speziellen Bereich den allgemeinen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten (siehe Artikel 10 EG, früher Artikel 5 des Vertrages), und im Kontext der durch den Vertrag eingeführten Rechtsgemeinschaft den gesamten Bereich der Beziehungen zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaftsorganen beherrscht. Denn nach Ihrer Rechtsprechung stellt Artikel 10 EG die Rechtsgrundlage auch für eine horizontale Zusammenarbeit zwischen den nationalen Verwaltungen dar.

9 Die Bestimmung angemessener Endvergütungen ist außerdem auch Gegenstand bilateraler Vereinbarungen zwischen Postbetreibern. Ein jüngeres Beispiel stellt die Vereinbarung zwischen dem schwedischen öffentlichen Postbetreiber Sweden Post, der im Wettbewerb steht, und dem privaten Betreiber TNT Post Group dar, der das gesetzliche Monopol für die Beförderung der Post (innerhalb der gesetzlich festgelegten Grenzen für Gewicht und Preis) im niederländischen Hoheitsgebiet besitzt. Diese Vereinbarung sieht die sofortige Nichtanwendung von Artikel 25 WPVertr und, sofern die in der Vereinbarungen festgelegten Vorgaben für die Dienstequalität erreicht werden, die schrittweise Anhebung der Endvergütungen (um jährlich 15 %) auf 70 % der jeweiligen Inlandstarife am Ende der Übergangszeit (31. Dezember 2003) vor; diese Vereinbarung ist mit Entscheidung der Kommission vom 18. September 1998 von der Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln freigestellt worden.

10 Es ist allgemein anerkannt, daß die Endvergütungen gegenwärtig auf einem so niedrigen Niveau festgesetzt sind, daß die öffentlichen Postbetreiber ihre Kosten für das Sortieren und die Beförderung der Post nicht decken können. Diese Situation wird gewöhnlich auf den Widerstand zurückgeführt, der dem Erlaß höherer Tarife von den Entwicklungsländern entgegengesetzt wird, deren Inlandstarife unter den im WPVertr festgelegten Endvergütungen liegen. Diese Erklärung läßt sich allerdings offensichtlich nicht auf die Bestimmung der Endvergütungen durch multi- oder bilaterale Vereinbarungen zwischen den europäischen Postverwaltungen anwenden (siehe oben, Nrn. 8 und 9). Außerdem scheint mir schon der Begriff einer Vergütung für die Erbringung der grenzüberschreitenden Postdienstleistung, die für alle an der Vereinbarung, in der sie vorgesehen ist, beteiligten Betreiber grundsätzlich einheitlich und gleich ist, mit den beträchtlichen Unterschieden bei den Zustellungskosten, die vom Anbieter des Universaldienstes im Empfängerland jeweils tatsächlich getragen werden, und der Höhe der dort geltenden Tarife schwerlich vereinbar zu sein.

So beziffert die Klägerin ihren Einheitsverlust bei der Verteilung der eingehenden Auslandspost auf ungefähr 0,40 DM. Im einzelnen sollen nach den Schätzungen von DP ihre effektiven Zustellungskosten 0,80 DM pro Standardbrief von 20 g betragen. Gegenüber diesen Kosten habe sie nach dem WPVertr Anspruch auf Endvergütungen in Höhe von 0,16 DM pro Standardbrief (oder 0,18 DM, wenn aus einem bestimmten Mitgliedsland jährlich insgesamt mehr als 150 t Briefpost eingingen). Dieser Betrag der Endvergütungen sei sodann durch die CEPT-Übereinkunft auf 0,36 DM pro Standardbrief angehoben worden. Außerdem würden bei der eingehenden Auslandspost nur die Kosten für die Annahme der Briefe am Postschalter oder im Briefkasten gespart. Dagegen sei die Dienstleistung sogar kostspieliger als bei der Inlandspost, da i) die Beförderungswege bei Sendungen, die aus dem Ausland kämen, zwangsläufig länger seien (während ein hoher Anteil der Inlandspost innerhalb einer Stadt oder eines Ballungsgebiets zugestellt werde und das Gebiet des Zustellpostamtes nie verlasse), ii) die Briefe oft handschriftlich adressiert (und damit nicht maschinenlesbar) seien und iii) die Postleitzahlen oft unrichtig seien oder ganz fehlten. Ferner sei die Zustellung von Briefsendungen ein sehr arbeitsintensiver Vorgang, dessen Kosten maßgeblich durch das Niveau der vom öffentlichen Postbetreiber geschuldeten Löhne beeinflußt werde. Aus diesem Grund lasse sich auch nicht aus höheren Inlandsgebühren auf eine mangelnde Effizienz des betreffenden öffentlichen Postbetreibers schließen.

11 Im übrigen ändern die verschiedenen Endvergütungsregelungen — die im Rahmen des Weltpostvereins und der CEPT sowie in den REIMS-Vereinbarungen aufgestellt worden sind — jedenfalls nicht die Rechte der öffentlichen Postbetreiber nach Artikel 25 WPVertr (siehe aber oben, Fußnote 12). Außerdem sieht der WPVertr nicht vor, daß der öffentliche Postbetreiber verpflichtet wäre, etwaige bereits vereinnahmte Endvergütungen von dem Betrag der nach Artikel 25 § 3 verlangten Inlandsgebühren in Abzug zu bringen. DP hat jedoch in einer Mitteilung vom 17. April 1997 (die in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde) angekündigt, daß sie beabsichtige, einseitig so zu verfahren.

12 Mit meinen bisherigen Ausführungen sollte verständlich gemacht werden, daß das Phänomen des Remailings (siehe oben, Fußnote 1) gewöhnlich zum einen auf die Unterschiede, die zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten des Weltpostvereins bei den Preisen für Briefsendungen (im Inland und ins Ausland) bestehen, und zum anderen auf das relativ niedrige Niveau der von den öffentlichen Postbetreibern vereinbarten Endvergütungen zurückgeht. Die Wirtschaftsteilnehmer, die Remailingdienstleistungen durchführen, haben es nämlich u. a. darauf abgesehen, von diesen Preisunterschieden zu profitieren, indem sie den Handelsgesellschaften vorschlagen, ihre Briefsendungen denjenigen Postbetreibern anzuvertrauen, die ihnen für ein bestimmtes Empfängerland das beste Verhältnis von Preis und Qualität bieten.

II — Rechtliche Würdigung

13 Die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts gehen im wesentlichen dahin, ob das von einem Mitgliedstaat erlassene Gesetz zur Durchführung des WPVertr und (u. a.) des genannten Artikels 25 eine Maßnahme darstellt, die, wenn sie von dem betreffenden Staat im Hinblick auf ein öffentliches Unternehmen oder ein Unternehmen, das besondere oder ausschließliche Rechte besitzt, erlassen oder aufrechterhalten wird, auf einen Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr, den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag hinausläuft. Mit der ersten Frage (a. E.) ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof außerdem um eine Auslegung von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag, um geeignete Hinweise zu der Frage zu erhalten, ob davon auszugehen ist, daß auf die betreffende nationale Postverwaltung, der gegenüber die streitige Maßnahme ergangen ist, die Vertragsbestimmungen keine Anwendung mehr finden, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Wie sich aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, kann sich der einzelne vor dem nationalen Gericht unmittelbar auf Artikel 90 Absätze 1 und 2 EG-Vertrag berufen, wenn der Verstoß gegen andere Vertragsbestimmungen, denen unmittelbare Wirkung zukommt, bewiesen ist.

Haben die Beklagten der Ausgangsverfahren die im Vertrag garantierten Freiheiten mißbräuchlich ausgeübt, so daß die vom vorlegenden Gericht genannten Vertragsbestimmungen nicht auf ihre Situation angewandt werden können?

14 Ich werde zunächst die Begründetheit eines der Argumente von DP prüfen, das meines Erachtens Vorrang vor den anderen Argumenten hat und diese absorbiert. Die Klägerin trägt vor — und die Kommission ist der gleichen Ansicht —, daß für alle Postsendungen aus anderen Mitgliedstaaten an in Deutschland ansässige Empfänger, deren Inhalt letztlich von einem deutschen Wirtschaftsteilnehmer bestimmt werde, der mit dem tatsächlichen Absender durch ein Gesellschafts- und/oder Vertragsverhältnis verbunden sei, zwangsläufig die Inlandstarifbestimmungen gälten. Daher könnten sich die Beklagten wie auch ihre Vertragspartner und die dänischen und niederländischen Postbetreiber nicht auf den Schutz berufen, den die einschlägigen Vertragsbestimmungen bieten, da die streitigen Geschäfte, die auf eine Umgehung des gesetzlichen Monopols von DP abgezielt hätten, betrügerischer Art gewesen seien. Insbesondere habe, auch wenn CKG einem multinationalen Konzern angehöre, der Grund für die Verlegung ihrer Tätigkeit des Ausdruckens und Versendens der deutschen Briefe in die Niederlande offensichtlich in der Absicht bestanden, Gebühren zu sparen. DP spricht sich im vorliegenden Fall für die Anwendung Ihrer Binsbergen - Doktrin aus, wonach sich, wer aus den Gemeinschaftsbestimmungen Rechte herleite, auf diese nicht mißbräuchlich oder in betrügerischer Weise berufen könne und ein Mitgliedstaat daher zum Erlaß von Maßnahmen berechtigt sei, die verhindern sollten, daß eigene Staatsangehörige aufgrund der Möglichkeiten, die der Vertrag biete, versuchten, sich der Anwendung der nationalen Gesetze zu entziehen. Sodann trägt DP bezüglich des angeblichen Verstoßes gegen die Artikel 90 Absatz 1 und 86 EG-Vertrag vor, daß die Absicht des beherrschenden Unternehmens, sich gegen das betrügerische Verhalten Dritter zu verteidigen, den mißbräuchlichen Charakter der Handlungen ausschließe, die es auf dieses Verhalten hin vorgenommen habe.

15 In meinen kürzlich vorgetragenen Schlußanträgen in der Rechtssache Centros habe ich ausgeführt — und bekräftige dies hier —, daß die Gesetzesumgehung nur vorliegen kann, wenn die Rechtsnorm, von deren Umgehung ausgegangen wird, ganz eindeutig auf die streitige Rechtslage anzuwenden ist. Betrifft die behauptete Umgehung eine Vorschrift des nationalen Rechts, so ist zunächst festzustellen, daß die nationale Vorschrift, wie man sie im konkreten Fall anwenden will, vom Gericht als gemeinschaftsrechtskonform angewandt werden kann. Gerade insoweit erscheint mir jedoch das Vorbringen von DP eine Petitio principii zu enthalten. Die Klägerin geht offenbar von folgender Prämisse aus: Die Ausübung einer Unternehmenstätigkeit durch deutsche juristische Personen, die im wesentlichen auf den deutschen Markt gerichtet sei, könne nicht durch Heranziehung von Outsourcing-Dienstleistungen dritter, tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Wirtschaftsteilnehmer erfolgen, auch wenn sich diese auf einen einzigen Abschnitt des gesamten Prozesses der Herstellung der betreffenden Ware oder Dienstleistung beschränkten. Nach dieser Ansicht könnte die Ausübung der den Beteiligten im Vertrag -garantierten Freiheit, unter den vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Instrumenten, die von den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen angeboten werden, diejenige zu wählen, die für ihre Zwecke am geeignetsten ist, daher keinesfalls bewirken, daß die deutschen Inlandstarife für Postsendungen wie die streitigen nicht angewandt werden könnten. Ich kann aber nicht erkennen, wie sich diese Auffassung in der gegenwärtigen Phase der europäischen Integration rechtfertigen lassen könnte, die gekennzeichnet ist durch die fast erreichte Verwirklichung eines Binnenmarktes, und zwar durch Beseitigung der nationalen Hindernisse für den freien Personen- und Kapitalverkehr (siehe Artikel 3 EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 3 Buchstabe c EG]). Sind die Niederlassungsfreiheit (auf die sich CESC, das Dienstleistungs-Tochterunternehmen von CGK, beruft) und die Dienstleistungsfreiheit (auf die sich sowohl die Beklagten als auch ihre Vertragspartner berufen) erst einmal in Einklang mit dem Vertrag ausgeübt, so werden meiner Meinung nach die individuellen Erwägungen oder Beweggründe des Betreffenden, auf denen diese Wahl beruht, nicht berücksichtigt und können daher auch nicht gerichtlich überprüft werden. Die hier genannten Grundsätze sind im übrigen vom Gerichtshof im Urteil Centros bestätigt worden, wonach es mit Artikel 52 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG) und Artikel 58 EG-Vertrag (jetzt Artikel 48 EG) unvereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet. In diesem Fall ermöglichte die Einrichtung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat es der Gesellschaft auch, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in diesem anderen Staat und nicht in dem Staat, in dem sie selbst errichtet wurde, auszuüben. Im Ergebnis wurde somit vermieden, daß in dem Mitgliedstaat, der für eine bloße Zweigniederlassung ausgewählt wurde, eine andere Art von Gesellschaft gegründet wurde, für die die Vorschriften jenes Staates über die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals eingehalten werden müssen, die strenger sind als die entsprechenden Vorschriften des Niederlassungsstaats der Muttergesellschaft. Dieses Ergebnis ist zulässig, da es durch die Niederlassungsfreiheit nach dem Vertrag gerechtfertigt ist. Betrachten wir den vorliegenden Fall. Aufgrund der in den Verfahrensakten enthaltenen Angaben kann entgegen der Auffassung von DP und der Kommission nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagten — mit der Zentralisierung der Rechnungserstellung (Verarbeitung der Daten und Ausdruck) und der Versendung weiterer Mitteilungen an die Nutzer der von ihnen verwalteten Kreditkarten — vernunftwidrig und schikanös allein mit dem Ziel gehandelt hätten, zu Lasten anderer unrechtmäßige Vorteile zu erlangen, die mit dem Zweck der Gemeinschaftsbestimmungen über die Niederlassungsund Dienstleistungsfreiheit offensichtlich nichts zu tun hätten. Die rechtliche Lage in den Ausgangsverfahren fällt daher unter die vom Oberlandesgericht genannten Bestimmungen des Vertrages. Nebenbei sei bemerkt, daß die Antworten, die ich aufgrund meiner bisherigen Ausführungen auf die ersten drei Vorlagefragen geben werde, nicht durch die Umstände beeinflußt sind, die das vorlegende Gericht in der vierten und der fünften Frage in der Rechtssache C-148/97 genannt hat (siehe oben, Nr. 1).

Ist der Vertrag auf den vorliegenden Fall anwendbar, obwohl die streitige staatliche Maßnahme zur Durchführung einer internationalen Obereinkunft erlassen worden ist f

16 Andererseits ist unstreitig — und nicht von ungefähr wird diese Frage nicht im Vorlagebeschluß angesprochen —, daß, wenn festgestellt würde, daß die streitige Maßnahme, wie die beklagten Gesellschaften vortragen, gegen die vom vorlegenden Gericht genannten Vorschriften verstieße, diese Rechtswidrigkeit nicht allein deshalb als geheilt angesehen werden könnte, weil die streitigen Bestimmungen vom deutschen Gesetzgeber aufgrund einer internationalen Übereinkunft erlassen wurden (siehe oben, Fußnote 5), der gegenwärtig alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, und zwar unabhängig davon, ob diese Übereinkunft vor oder nach dem Inkrafttreten des Vertrages geschlossen wurde. Artikel 25 WPVertr erlegt den Mitgliedsländern im übrigen keine Verpflichtung auf. Er sieht nur das Recht der nationalen Postverwaltungen vor, die Sendungen, auf die er sich bezieht, an den Einlieferungsort zurückzusenden oder, alternativ, sie mit ihren Inlandsgebühren zu belegen (und falls sich der Absender weigert, diese Gebühren zu zahlen, nach ihren Inlandsvorschriften über die Sendungen zu verfügen).

Ist DP als ein begünstigtes Unternehmen im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen ?

17 Mir scheint ebenfalls klar, daß die streitige Maßnahme in Anbetracht der doppelten Eigenschaft als begünstigte Einrichtung zu den Maßnahmen zählt, die Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag unterliegen. DP ist nämlich entweder ein öffentliches Unternehmen oder ein Unternehmen, dem ein Mitgliedstaat ausschließliche Rechte gewährt. Die von mir genannte Vertragsbestimmung, die zu den Wettbewerbsregeln gehört, sieht vor, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf solche Unternehmen keine den Gemeinschaftsbestimmungen und insbesondere (also nicht nur) Artikel 6 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 12 EG) und den Artikeln 85 bis 94 EG-Vertrag (gemeinsame Regeln über den Wettbewerb) widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten werden. Daher werde ich mich an die Reihenfolge halten, in der das vorlegende Gericht bei den Vorabentscheidungsfragen vorgegangen ist. Ich werde zunächst die Frage der Vereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie der deutschen Regelung zur Durchführung des WPVertr (einschließlich des Artikels 25 WPVertr) mit dem Verbot der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung prüfen.

Beantwortung des ersten Teils der ersten Vorlagefrage (Artikel 90 Absatz 1 und 86 EG-Vertrag)

18 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich zunächst, daß ein Unternehmen, das wie DP ein gesetzliches Monopol für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes besitzt, als Inhaber einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag angesehen werden kann. Ferner kann das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen. Der Gerichtshof hat sodann den Grundsatz aufgestellt, daß — auch wenn die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch Gewährung ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag als solche noch nicht mit Artikel 86 EG-Vertrag unvereinbar ist — ein Mitgliedstaat gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote verstößt, wenn das beherrschende Unternehmen durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte verleitet wird, seine beherrschende Stellung mißbräuchlich auszunutzen, oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen zu einem solchen Mißbrauch verleitet wird.

19 Gemäß Artikel 86 EG-Vertrag stellen u. a. die ungerechtfertigte Weigerung eines beherrschenden Unternehmens, demjenigen, der dies wünscht, einen Dienst anzubieten, sowie die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen für gleichartige Transaktionen mißbräuchliche Verhaltensweisen dar, wenn sie zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen können. Zwar handelt es sich um Verhaltensweisen, die wahrscheinlich wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wenn sie von einem Unternehmen ausgehen, das keine beherrschende Stellung besitzt. Nach Ihrer gefestigten Rechtsprechung tragen beherrschende Unternehmen jedoch eine besondere Verantwortung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt. Wenden wir diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an. Die beklagten Gesellschaften, die von DP als die wahren Absender der Briefsendungen in Anspruch genommen werden, die sie im Ausland haben einliefern lassen (siehe oben, Nr. 6), haben — als Alternative zur Verweigerung der Beförderung der Briefpost — eine höhere Gesamtbelastung zu tragen, als sie in Deutschland für Inlandsbriefe anfällt. Diese Belastung setzt sich zusammen aus i) dem Inlandstarif des Empfängermitgliedstaats und ii) dem Auslandstarif des Absendermitgliedstaats der Sendung, von dem ein Teil, der den Endvergütungen entspricht, gleichwohl an den öffentlichen Postbetreiber des erstgenannten Staates gezahlt wird. Außerdem schafft die streitige Regelung meiner Ansicht nach eine weitere Ungleichbehandlung zum Nachteil von Unternehmen, die sich in einer ähnlichen Lage wie die Beklagten befinden, gegenüber demjenigen, der von diesen Mitgliedstaaten aus zwar ebenfalls dort versandfertig gemachte und eingelieferte Briefsendungen schickt, aber nicht auf Anweisung oder für Rechnung von in Deutschland wohnenden Absendern. Nach dem WPVertr ist DP nämlich nicht berechtigt, für die Verteilung und Zustellung dieser Sendungen die eigenen Inlandsgebühren zusätzlich zu den Endvergütungen zu erheben. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ist außerdem Voraussetzung, daß das nationale Gericht nach Artikel 86 EG-Vertrag bei der Berechnung des vom beherrschenden Unternehmen verlangten Gesamtbetrags auch die Endvergütungen zu berücksichtigen habe, die aber nicht unmittelbar von den diskriminierten Absendern, sondern von den ausländischen Postbetreibern durch teilweise Übertragung der von den dänischen und niederländischen Dienstleistern an sie gezahlten Auslandsgebühren entrichtet würden. Nach Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe c EG-Vertrag hänge die Anwendbarkeit des Verbotes mit anderen Worten davon ab, daß GZS und CKG — die in Wirklichkeit eine umfassende Dienstleistung erwerben, die die Verteilung der Briefsendungen, die sie für eigene Rechnung im Ausland haben einreichen lassen, durch die verschiedenen Diensdeistungserbringer einschließe — als Handelspartner angesehen werden könnten, zu denen DP in Geschäftsbeziehung stehe. Diese Einwände scheinen jedoch den Umstand nicht angemessen zu berücksichtigen, daß die in Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag genannten Verhaltensweisen nur Beispielcharakter haben. Gegen das in dieser Vorschrift angeordnete Verbot kann das beherrschende Unternehmen daher auch verstoßen, wenn es seine Marktmacht durch andere Verhaltensweisen als die dort genannten ausnutzt. Daher reicht der Umstand, daß die streitige Maßnahme eine öffentlichrechtliche Beziehung zwischen der Postverwaltung und dem virtuellen Absender der im Ausland eingelieferten Briefsendungen betrifft und von jeder unmittelbaren vertraglichen oder geschäftlichen Beziehung zwischen dem öffentlichen Postbetreiber und der Person, die mit der Sanktion belegt wird, absieht, meines Erachtens nicht aus, um sie vom Anwendungsbereich dieses Verbotes auszunehmen. Schließlich erlauben es die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln nicht, der Identität desjenigen, der letztlich den Inhalt der Briefsendung bestimmt (GZS und CKG oder aber die jeweiligen Vertragspartner), irgendeine Relevanz beizumessen, um die Verweigerung der Dienstleistung durch DP zu rechtfertigen oder um in dem einen oder dem anderen der beiden vorgenannten Fälle die Gleichwertigkeit der Leistungen, bei denen DP unterschiedliche vertragliche Bedingungen anwendet, in Zweifel zu ziehen.

20 Meiner Ansicht nach kann sodann auch kein Zweifel daran bestehen, daß eine Maßnahme wie die streitige geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen. Sie veranlaßt nämlich das Unternehmen, das ausschließliche Rechte besitzt, dazu, ein (inländisches) Unternehmen gerade deshalb mit einer Sanktion zu belegen, weil dieses als eigentlicher Absender von Postsendungen angesehen wird, die in einem anderen Mitgliedstaat von dort ansässigen Dienstleistungserbringern ausgedruckt und bei der Post eingeliefert werden und anschließend über die nationalen Grenzen des öffentlichen Postbetreibers dieses Staates verbracht werden. Was sodann das Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten betrifft, so trägt DP vor, daß über 20 % der eigenen Tätigkeit bei der Verteilung von Standardbriefen in der Beförderung regelmäßiger Sendungen mit einheitlichem Format bestehe, die nicht handschriftlich unterzeichnet zu werden brauchten und maschinell erstellt werden könnten, und daß die Frage der Anwendbarkeit des Artikels 25 WPVertr daher zumindest potentiell ganz erhebliche Mengen von Auslandssendungen betreffe.

21 Somit ist gemäß dem in Ihrer Rechtsprechung aufgestellten Kriterium (siehe oben, Nr. 18) zu prüfen, ob die ausschließlichen Rechte des beherrschenden Unternehmens geeignet sind, eine Situation herbeizuführen, in der das Unternehmen dazu verleitet wird, Mißbräuche wie die vom vorlegenden Gericht genannten zu begehen. Um einen Verstoß gegen die Artikel 90 Absatz 1 und 86 EG-Vertrag durch den betreffenden Mitgliedstaat (sei es auch nur inzidenter) festzustellen, ist daher erforderlich, daß diese Mißbräuche unmittelbare Folge der streitigen nationalen Maßnahme sind. Nun, zwar sieht im vorliegenden Fall das deutsche Durchführungsgesetz im Einklang mit Artikel 25 WPVertr nicht die Verpflichtung, sondern vielmehr das Recht des nationalen öffentlichen Postbetreibers vor, die Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie mit seinen Inlandsgebühren zu belegen. Es ist jedoch nicht zu erkennen, weshalb die monopolistische Postverwaltung, die bei der Leistung der ihr vorbehaltenen Dienste keinem Handelswettbewerb ausgesetzt ist, im konkreten Fall darauf verzichten sollte, dieses Recht ganz oder teilweise auszuüben, angesichts des klaren und objektiven wirtschaftlichen Anreizes, vom Absender unter den vorgesehenen Umständen das nach den geltenden Gesetzen zulässige höhere Entgelt zu verlangen. Der rein theoretische Charakter der Möglichkeit eines Verzichts wird im übrigen gerade durch den Sachverhalt der Ausgangsverfahren bestätigt. Die gleiche Schlußfolgerung wäre meiner Meinung nach auch dann geboten, wenn das vorlegende Gericht keinen tatsächlichen Mißbrauch seitens des deutschen Postmonopols festgestellt hätte. Daher ist davon auszugehen, daß eine normative Regelung, wie sie sich aus dem Durchführungsgesetz zum WPVertr ergibt, als solche mit Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EG-Vertrag unvereinbar ist.

Beantwortung der zweiten Vorlagefrage (Artikel 30, 59 und 90 Absatz 1 EG-Vertrag)

22 Meine Antwort auf die erste Vorlagefrage entbindet den Gerichtshof — sofern er der gleichen Ansicht ist — von der Beantwortung der zweiten Frage nach der Unvereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie des deutschen Durchführungsgesetzes zum WPVertr mit den Artikeln 30 und 59 (in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1) EG-Vertrag. Ich beschränke mich daher insoweit auf eine kurze Prüfung. Zunächst fällt der vorliegende Fall nicht in den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr. Nach dem Begriff Ware, wie er vom Gerichtshof bei der Auslegung des Artikels 30 EG-Vertrag festgelegt worden ist, betrifft das Verbot staatlicher Maßnahmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten behindern, die geldwerten Gegenstände, die im Hinblick auf ein Kaufgeschäft oder andere erlaubte Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte. Postsendungen der streitigen Art sind als solche nicht Gegenstand von Kauf- oder anderen Geschäften. Man kann daher weder von einem Handelsgeschäft mit Waren sprechen, das zu einer Dienstleistung gehört und mit ihr verbunden ist, von ihr aber begrifflich und wirtschaftlich getrennt werden kann, noch von einem Hauptgeschäft, das ein anderes, rein akzessorisches und untergeordnetes Geschäft umfaßt. Das einzige Geschäft, das in unserem Fall denkbar ist, ist die internationale Dienstleistung der Briefbeförderung, die der öffentliche Postbetreiber des Einlieferungsstaats dem Absender gegen Zahlung der geltenden Tarife erbringt.

Das vorlegende Gericht hat Sie außerdem um Hinweise für die Auslegung der Artikel 59 ff. EG-Vertrag gebeten. Aus Ihrer Rechtsprechung ergibt sich zunächst, daß die Vorschriften über die Gleichbehandlung nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit des Dienstleistenden (oder des Sitzes bei Gesellschaften) oder aufgrund des Umstands verbieten, daß der Dienstleistende in einem anderen als dem Mitgliedstaat ansässig ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden muß; sie verbieten vielmehr auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. Eine (diskriminierende nationale Regelung kann mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar sein, soweit sie unter einen der in Artikel 55 EG-Vertrag (jetzt Artikel 45 EG; Tätigkeiten, die [in dem betreffenden Mitgliedstaat] dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind) und Artikel 56 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 46 EG: Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit) ausdrücklich genannten Ausnahmetatbestände fällt, auf die Artikel 66 EG-Vertrag (jetzt Artikel 55 EG) verweist. Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht die Problematik der möglichen indirekten Beschränkung der von den Postbetreibern der anderen Mitgliedstaaten angebotenen Dienste aufgeworfen: Die spätere Erhebung der Inlandsgebühren durch DP könnte eine Verringerung des Stromes der von Dänemark und den Niederlanden aus nach Deutschland versandten Briefe bewirken. Die Beklagten haben vorgetragen, daß die Anwendung des Artikels 25 WPVertr durch den deutschen öffentlichen Postbetreiber auch die Freiheit der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Erbringer der Dienstleistung des Versandfertigmachens und der Einlieferung der Briefsendungen — im vorliegenden Fall von CESC und des dänischen Wirtschaftsteilnehmers, mit dem GSZ einen Vertrag geschlossen hat — beschränke, Geschäftsbeziehungen mit in Deutschland ansässigen Kunden zu unterhalten. Diese Argumentation erscheint mir zutreffend und relevant. Entgegen dem Vorbringen von DP verstoßen gegen Artikel 59 EG-Vertrag auch staatliche Maßnahmen, die, ohne die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ganz zu verhindern, sie weniger attraktiv erscheinen lassen, indem sie sie wirtschaftlich weniger vorteilhaft machen. Außerdem gilt die streitige Maßnahme nur für die Verteilung von im Ausland (soweit hier von Bedeutung, in anderen Mitgliedstaaten) eingelieferten Briefsendungen. Schließlich ist das von DP angeführte Ziel der Aufrechterhaltung finanziell ausgewogener Bedingungen bei der Erbringung der vorbehaltenen Dienstleistungen, die die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung ermöglichen, wirtschaftlicher Art und kann diese Maßnahme nicht auf der Grundlage des Artikels 55 oder 56 EG-Vertrag rechtfertigen (siehe oben, Fußnote 39). Die zweite Vorlagefrage ist daher — soweit sie sich auf den freien Dienstleistungsverkehr bezieht — zu bejahen: Die streitige nationale Regelung stellt eine mit den Artikeln 90 Absatz 1 und 59 EG-Vertrag unvereinbare diskriminierende Maßnahme dar, da sie sich zum Nachteil der ausländischen Dienstleistungserbringer in der Gemeinschaft auswirkt. Auf die Frage, ob sich ein Unternehmen in der Situation von DP unter Umständen wie denen des vorliegenden Falles auf die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag berufen kann, werde ich später eingehen (siehe unten, Nrn. 24 bis 30).

Ist die von DP einseitig eingegangene Verpflichtung, von der vollen lnlandsgebühr die Endvergütungen abzuziehen, für die Beurteilung der streitigen nationalen Maßnahme von Bedeutung?

23 Den bisher gezogenen Schlußfolgerungen (siehe oben, Nrn. 21 und 22) steht nicht entgegen, daß DP einseitig und unabhängig von jeder Bestimmung des WPVertr die Verpflichtung übernommen hat, — entweder für die Zukunft oder rückwirkend, im Zusammenhang mit den Ausgangsverfahren — von der vollen Inlandsgebühr, die sie vom Absender in den Fällen des Artikels 25 WPVertr verlangt, den Betrag der Endvergütungen (die ihr vorliegend vom öffentlichen Postbetreiber des Mitgliedstaats, in dem die Sendungen eingeliefert wurden, bereits gezahlt wurden) abzuziehen. Der Gerichtshof hat die Artikel 90 Absatz 1, 86 und 59 EG-Vertrag auszulegen, und aus Gründen der Rechtssicherheit muß er das berücksichtigen, was der nationale Gesetzgeber abstrakt und generell angeordnet hat, und nicht die Art und Weise, in der die nationale Gesetzesbestimmung von dem am Ausgangsverfahren beteiligten begünstigten Unternehmen im konkreten Fall zufällig angewandt werden mag. Ist dies so, tertium non datur: Entweder entscheidet der Gerichtshof, daß vorliegend die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag einschlägig ist (siehe unten, Nrn. 24 bis 30), so daß das nationale Durchführungsgesetz zum WPVertr in bezug auf den gesamten Artikel 25 anwendbar bleibt (wobei es DP natürlich weiterhin freisteht, einseitig auf einen Teil ihrer Ansprüche zu verzichten), oder der Gerichtshof gelangt zu dem Ergebnis, daß die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung vorliegend nicht erfüllt sind, so daß das vorlegende Gericht verpflichtet ist, die streitige Vorschrift unangewendet zu lassen (wie ich später im Rahmen der Prüfung der dritten Vorlagefrage ausführen werden; siehe unten, Nr. 31).

Beantwortung des zweiten Teils der ersten Vorlagefrage (Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag)

24 DP hat hilfsweise vorgetragen, daß ein Unternehmen in ihrer Lage, falls auf einen Verstoß gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 — oder, wie ich hinzufüge, mit Artikel 59 — EG-Vertrag erkannt werden sollte, unter die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag falle. Die Anwendung der genannten Vorschriften stehe der Erfüllung der ihr vom deutschen Staat übertragenen besonderen Aufgabe entgegen. Das vorlegende Gericht schließt dagegen offenbar aus, daß die Klägerin auf den in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren zusätzlich zu den bereits vereinnahmten Endvergütungen zur Aufrechterhaltung eines Universaldienstes zu sozialverträglichen Preisen angewiesen sei. Das Gericht begründet dies damit, daß die Klägerin bei der Verteilung eingehender Auslandspost insgesamt höhere Einnahmen erhalte, obwohl dieser Dienst keinen höheren Aufwand erfordere als die Verteilung und Zustellung regulärer Inlandspost. Die Höhe der Gebühr für die Inlandspost habe nach dem nationalen Recht dem Regulierungsziel eines flächendeckenden, modernen und preisgünstigen Postdienstes Rechnung zu tragen. Daher sei davon auszugehen, daß die Höhe der ausgeglichenen Gebühr ausreiche, um DP die Erfüllung ihrer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen. Schließlich hätten die durch das nichtmaterielle Remailing entstandenen Einnahmeverluste der Klägerin noch keine Gebührenerhöhung zur Folge gehabt, und DP könne künftigen Gewinneinbußen durch Vereinbarung höherer, den tatsächlichen Aufwand dekkender Endvergütungen entgegenwirken, wie dies bereits in der REIMS-Vereinbarung geschehen sei.

25 Wie der Gerichtshof im Urteil Corbeau bekräftigt hat, stellen die Sammlung, die Beförderung und die Verteilung von Postsendungen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar. DP ist aufgrund staatlichen Auftrags verpflichtet, diese Dienstleistung für alle Nutzer im gesamten deutschen Hoheitsgebiet zu einheitlichen Gebühren und gleichen qualitativen Bedingung zu erbringen, unabhängig von den besonderen Umständen und dem Grad der wirtschaftlichen Rentabilität des einzelnen Geschäfts (siehe oben, Fußnote 3 und entsprechende Passage des Textes). Daher ist zu prüfen, ob die doppelte Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag vorliegend erfüllt ist, d. h., i) daß die Durchführung der dem öffentlichen Postbetreiber übertragenen besonderen Aufgabe durch die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen (hier über den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb) auf die streitige Maßnahme rechtlich oder tatsächlich unmöglich wird und ii) daß durch die Nichtanwendung der einschlägigen Vertragsbestimmungen die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, das meiner Meinung nach hier als die Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts der Mitgliedstaaten durch Verwirklichung des Binnenmarktes im Postsektor zu definieren ist. Es geht mit anderen Worten darum, festzustellen — wobei die Beweislast sicher denjenigen trifft, der sich auf diese Ausnahme beruft, also hier die Klägerin —, ob die mit der staatlichen Maßnahme, mit der in Deutschland Artikel 25 WPVertr durchgeführt wird, verliehenen Rechte erforderlich sind, um DP die Erfüllung ihrer besonderen Verpflichtungen zur Erbringung der Dienstleistungen, die in den Geltungsbereich des Universaldienstes fallen, unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen. Die Anwendbarkeit der Ausnahme ist dagegen nicht von der Voraussetzung abhängig, daß das wirtschaftliche Überleben des betreffenden Unternehmens, also sein finanzielles Gleichgewicht oder seine wirtschaftliche Rentabilität, bedroht ist.

26 Im Kontext der Postdienste liegt dem Begriff Universaldienstverpflichtung offenbar ein fundamentales Gleichheitsprinzip zugrunde, d. h. der Gedanke, daß es Sache des Staates ist, möglichst gleiche Chancen und Lebensbedingungen für alle Bürger einschließlich der Verfügbarkeit eines Mittels für die persönliche Kommunikation zu schaffen, um den sozialen Zusammenhalt zu fördern. Das zum Universaldienst verpflichtete Monopolunternehmen hat somit im allgemeinen für die Zustellung der Postsendungen in jedem beliebigen geographischen Gebiet im Inland einheitliche Preise zu verlangen, auch wenn die Kosten der Dienstleistung von Region zu Region aufgrund der Entfernungen und der Verkehrsdichte an den Absende- oder Bestimmungsorten oder hinsichtlich eines bestimmten Segments erhebliche Unterschiede aufweisen können. In vielen Ländern darf der öffentliche Postbetreiber allerdings eine Preispolitik verfolgen, die in einem bestimmten Maß nach anderen Parametern differenziert (z. B. nach dem Gewicht der Sendungen und der Schnelligkeit der Behandlung und Zustellung).

27 DP verweist in ihrem Vorbringen auf die Kosten, die die Verpflichtung zum Universaldienst für einen öffentlichen Postbetreiber gewöhnlich mit sich bringe. So entstehen z. B. bei der Zustellung der Post in weit entfernten oder dünn besiedelten Gegenden Verluste gegenüber dem Einheitstarif, während diese Verluste von den Gewinnen gedeckt werden, die bei der gegen Zahlung des ausgeglichenen Einheitstarifs erfolgenden Dienstleistung in Gegenden (oder Tätigkeitsbereichen) anfallen, in denen die Erbringung weniger kostspielig ist. Die Kosten, die bei der Erfüllung der Verpflichtung zur Universaldienstleistung entstehen, hängen sodann von den spezifischen Bedingungen ab, die dem öffentlichen Postbetreiber vom Staat auferlegt werden, insbesondere was die ihm vorgeschriebenen Mindestanforderungen an die Qualität (Beförderungszeiten sowie Regelmäßigkeit und Zuverlässigkeit des Universaldienstes) angeht. Andererseits ist es gerade die Notwendigkeit, das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu ermöglichen, mit der in der gegenwärtigen Phase der schrittweisen kontrollierten Liberalisierung des Marktes die Aufrechterhaltung einer nach Gewicht und/oder Preis bestimmten Reihe von Dienstleistungen, die dem nationalen öffentlichen Postbetreiber vorbehalten sind, in praktisch allen Mitgliedstaaten gerechtfertigt wird. Wie Sie im Urteil Corbeau ausgeführt haben, setzt die Universaldienstverpflichtung, die ein Mitgliedstaat dem eigenen Postmonopol auferlegt, die Möglichkeit von Quersubventionen zwischen Kunden und Bestimmungsorten voraus und rechtfertigt daher eine Beschränkung des Wettbewerbs durch private Unternehmer in den wirtschaftlich rentablen Sektoren. Auf einem liberalisierten Markt würden nämlich die neu eintretenden Wettbewerber dazu neigen, das sogenannte Absahnen (cream-skimming) zu praktizieren, d. h. sich unter den zum Universaldienst gehörenden Bereichen auf die wirtschaftlich rentablen Tätigkeiten zu konzentrieren. In diesen Untermärkten wären sie in der Lage, günstigere als die vom öffentlichen Postbetreiber angewandten Tarife anzubieten, auch wenn sie weniger effizient arbeiteten, weil die Kosten, die ihnen bei der Erbringung der Dienstleistung entstehen, niedriger wären als die Einheitstarife des öffentlichen Postbetreibers. Dies hätte den einfachen Grund, daß die Wettbewerber, anders als der öffentliche Postbetreiber, nicht verpflichtet wären, die in den rentablen Bereichen erzielten Gewinne zur vollständigen oder teilweisen Ausgleichung der in den unrentablen Bereichen entstandenen Verluste zu verwenden. Die Verlagerung mehr oder weniger bedeutender Aspekte der Tätigkeit der Postverwaltung zugunsten der neu eintretenden Wettbewerber würde wiederum den Strom der internen Mittel verringern, über die die Postverwaltung verfügt, um der Universaldiens tverpflichtung nachzukommen.

28 Es ist zwar verständlich, daß sich die Klägerin darüber beklagt, daß die Gewinne, die sie mit der Ausübung einer der Tätigkeiten erzielt, die das Gesetz ihr gerade als Gegenleistung für die Universaldienstverpflichtung vorbehält, geringer als die erwarteten oder potentiellen Gewinne sind. Und in meinen Augen ist das Argument von DP zutreffend, daß die REIMS-HVereinbarung, die vorliegend allerdings ratione temporis unanwendbar ist (siehe oben, Nr. 8), auch in Zukunft nicht dazu bestimmt ist, das Problem zu lösen, das sich daraus ergibt, daß die Endvergütungen nicht ausreichen, um die tatsächlichen Verteilungskosten zu decken, da ihr der niederländische öffentliche Postbetreiber nicht beigetreten ist. Es bleibt jedoch dabei, daß, wenn DP jedenfalls in der Lage ist, ihre im Rahmen des Universaldienstes bestehenden spezifischen Verpflichtingen zur Erbringung von Dienstleistungen unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen zu erfüllen, die durch die staatliche Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr in Deutschland verliehenen Rechte nicht als erforderlich im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag angesehen werden können (siehe oben, Nr. 25).

29 In einem Fall wie dem der Rechtssache Corbeau ergibt sich die Beeinträchtigung des wirtschaftlichfinanziellen Gleichgewichts des der Universaldienstverpflichtung unterliegenden öffentlichen Postbctreibers daraus, daß das Vorgehen des Dritten — auf das der öffendiche Postbetreiber mit einem Verhalten reagiert, das mit dem Vertrag unvereinbar sein könnte, wenn dieser anwendbar wäre — eigendich die rentablen Tätigkeitsbereiche betrifft, also gerade die Untermärkte, auf denen nach der inneren Logik der Universaldienstverpflichtung der Inhaber des Postmonopols die Gewinne erzielen muß, die für die Finanzierung seiner Tätigkeit in den verlustbringenden Untermärkten erfcttxterlich sind. Anders als in der Rechtssache Corbeau ist die streitige staatliche Maßnahme vorliegend nicht darauf gerichtet, mögliche Praktiken des Absahnens der rentablen Bereiche der vorbehaltenen Tätigkeiten durch die Wettbewerber des öffentlichen Postbetreibers zu beschränken oder auszuschließen und auf diesem Weg den Universalpostdienst des betreffenden Mitgliedstaats zu schützen. DP, das in Deutschland zum Universaldienst verpflichtete Unternehmen, beruft sich nicht auf die nationale Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr, um ihre ausschließlichen Sonderrechte vor den Angriffen von Wettbewerbern zu schützen, die den betreffenden Untermarkt betreten wollen, und sie trägt auch nicht vor, daß gerade die eingehende grenzüberschreitende Post unter den vorbehaltenen Dienstleistungen einer der rentablen Bereiche ist, aus dem sie die internen Mittel erhält, die für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind.

Im vorliegenden Fall handelt der zum Universaldienst verpflichtete Betreiber eher, um das Niveau der eigenen wirtschafdichen Ergebnisse im Hinblick auf eine mögliche negative Auswirkung der vertraglichen Regelung über die Endvergütungen zu verteidigen, zu deren Ausarbeitung und Abschluß er im übrigen mit den anderen öffendichen Postbetreibern beigetragen hat. DP macht daher das Recht geltend, die Erbringung einer der ihr vorbehaltenen Dienstleistungen (aus anderen Mitgliedstaaten eingehende grenzüberschreitende Post) zu verweigern oder von der Zahlung der für einen anderen vorbehaltenen Dienst (Inlandspost) geltenden Gebühr abhängig zu machen, zusätzlich zu den im Absenderland bereits entrichteten Gebühren. Die Klägerin rechtfertigt diesen Anspruch mit der Behauptung, daß die Kosten der Verteilung der in anderen Mitgliedstaaten eingelieferten grenzüberschreitenden Sendungen höher seien als die betreffenden Einnahmen (Endvergütungen) und daß sie aufgrund des Mechanismus des nichtmateriellen Remailings für erhebliche — und noch weiter anwachsende — Tátigkeitsvolumen, für die ihr die einheitliche Inlandspostgebühr geschuldet werde, nur die Endvergütungen erhalte. Der Strom der internen Mittel, über die die Klägerin verfüge, um ihrer Universaldienstverpflichtung nachzukommen, würde so in nicht wiedergutzumachender Weise versiegen.

30 Um sich mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag berufen zu können, wird DP also in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht eine zuverlässige Schätzung des Tatigkeitsvolumens vorlegen müssen, für das sonst der ausgeglichene Inlandstarif gelten würde, der — aufgrund des genannten Ungleichgewichts zwischen den Verteilungskosten (die sich in den Inlandstarifen widerspiegeln) und den Endvergütungen — von der Diensdeistung für die eingehende grenzüberschreitende Post, die Gegenstand des nichtmateriellen Remailings ist, tendenziell aufgezehrt wird. Außerdem wird die Klägerin auf der Grundlage einer adäquaten Aufstellung der internen Kosten sowie zuverlässiger objektiver Marktdaten eine Schätzung der daraus folgenden Einnahmeverlusten vorlegen und beweisen müssen, daß sie nicht imstande ist, diese Mittel durch die Erbringung anderer vorbehaltener Dienstleistungen aufzubringen. Das Vergleichskriterium, anhand dessen zu beurteilen ist, ob die Anwendung der Vertragsbestimmungen auf ein Unternehmen in der Lage von DP dessen Möglichkeiten gefährdet, den Universalpostdienst unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten, stellt die Höhe der Gewinne dar, die das Unternehmen bei der Anwendung des einheitlichen ausgeglichenen Tarifs in den rentablen Tätigkeitsbereichen des Universaldienstes erzielt. Das Vorbringen von DP geht jedoch offenbar von der entgegengesetzten Prämisse aus, wenn angenommen wird, daß es möglich sein müsse, jeden Dienst, der in den vorbehaltenen Bereich falle, unter finanziell ausgewogenen Bedingungen anzubieten. Ich habe aber bereits bemerkt (siehe Nr. 27), daß bei der Erfüllung der Verpflichtung, den Universalpostdienst unter solchen finanziell ausgewogenen Bedingungen zu erbringen, selbstverständlich Quersubventionen zwischen den rentablen und den unrentablen Tätigkeiten — natürlich innerhalb der vorbehaltenen Dienstleistungen — möglich sind. DP wird somit das vorlegende Gericht davon überzeugen müssen, daß sie, wenn es ihr nicht möglich sein sollte, Artikel 25 WPVertr auf Postsendungen wie die streitigen anzuwenden, nicht in der Lage sein wird, die eventuellen Verluste im Untermarkt der eingehenden grenzüberschreitenden Post, zu denen gegebenenfalls Verluste in anderen Bereichen der Universaldienstverpflichtung hinzukommen, mit den Gewinnen auszugleichen, die in den ihr vorbehaltenen und nichtvorbehaltenen wirtschaftlich rentablen Bereichen, die zum Universaldienst gehören, erzielt werden.

Damit schließlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist — der in den Bereichen, in denen die Mitgliedstaaten weiterhin über ein Ermessen verfügen, den öffentlichen Stellen vorschreibt, im Hinblick auf ein im öffentlichen Interesse liegendes rechtmäßiges Ziel die Maßnahmen, Verfahren und Sanktionen zu wählen, die die im Vertrag garantierten Grundfreiheiten und allgemein die dem einzelnen von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen individuellen Rechte möglichst wenig beschränken (siehe oben, Fußnoten 16 und 17) —, wird das vorlegende Gericht Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag jedenfalls nicht anwenden können, wenn sich herausstellt, daß andere, weniger einschränkende Maßnahmen als diejenige, die es DP ermöglicht, die streitigeil Briefsendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder auf sie die eigenen Inlandstarife anzuwenden, es ihr erlauben würden, unter finanziell ausgewogenen Bedingungen den Universalpostdienst in Deutschland zu gewährleisten. Ich füge hinzu, daß — auch wenn man der Ansicht der Klägerin folgen könnte, wonach die Notwendigkeit der nationalen Regelung im Hinblick auf das Erfordernis beurteilt werden müsse, daß der eingehende grenzüberschreitende Postdienst für sich betrachtet unter ausgewogenen Bedingungen zwischen Ein- und Ausgängen erbracht werde — die Erhebung der vollen Inlandsgebühr für Postsendungen wie die streitigen jedenfalls unverhältnismäßig wäre, wenn es einem Betreiber wie DP genügen würde, vom virtuellen Absender einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich nachgewiesenen Kosten der Dienstleistung und den vereinnahmten Endvergütungen zu verlangen.

Beantwortung der dritten Vorlagefrage

31 Die dritte Vorlagefrage zielt darauf ab, daß der Gerichtshof die Rechtsfolgen darlegt, die eintreten würden, wenn das vorlegende Gericht die Unvereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit den in den ersten beiden Fragen genannten Vertragsbestimmungen feststellt. Insoweit genügt der Hinweis auf Ihre Rechtsprechung, wonach das im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den einzelnen verleiht, auch bei Bestehen einer möglicherweise nicht vertragskonformen Bestimmung des nationalen Rechts zu schützen, gleichgültig, ob diese früher oder später als die betreffende Gemeinschaftsnorm ergangen ist. Eine Maßnahme wie die streitige kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles in keiner Hinsicht eine Rolle spielen, sofern nicht auf ein Unternehmen in der Lage von DP — in Abweichung von den mit unmittelbarer Wirkung versehenen Artikeln 90 Absatz 1, 86 und 59 — Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag anwendbar ist.

Das vorlegende Gericht geht jedoch bei seiner Frage von einer anderen Auslegung der Rechtstexte aus, bezüglich deren es seine Kontrolle ausüben soll: Die streitige Maßnahme ermächtige DP abstrakt dazu, die volle Gebühr zu erheben oder die Briefsendungen nicht zu verteilen, und wenn das begünstigte Unternehmen im konkreten Fall die im Einlieferungsmitgliedstaat bereits entrichteten Postgebühren oder die Endvergütungen zurückzahle, würde auch dieses Verhalten an diese Maßnahme anknüpfen und in den Anwendungsbereich fallen, der der streitigen Vorschrift zukommen könne. Diese Ansicht ist jedoch zurückzuweisen, da sie weder in Artikel 5 Absatz 2 noch in anderen Bestimmung des EG-Vertrags eine Grundlage findet. Fällt das Schutzschild der nationalen Rechtsvorschriften, so ist die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Verhaltens eines Unternehmens, das ausschließliche Rechte besitzt, die darin bestehen, die Verteilung der in einem anderen Mitgliedstaat eingelieferten Post von der Zahlung weiterer Gebühren zusätzlich zu den vom Absender im Einlieferungsmitgliedstaat bereits entrichteten abhängig zu machen, unmittelbar auf der alleinigen Grundlage des Artikels 86 EG-Vertrag zu prüfen, und zwar unabhängig davon, ob die Inlandsgebühr vom betreffenden öffentlichen Postbetreiber in voller Höhe verlangt wird oder ob von ihr die bereits vereinnahmten Endvergütungen abgezogen werden. Diese Materie geht aber offensichtlich ganz über den Rahmen der vorliegenden Vorabentscheidungsfragen hinaus.

Beantwortung der vierten und der fünften Frage in der Rechtssache C-148/97 (Verweisung)

32 Schließlich bin ich der Ansicht, daß die beiden verbleibenden Vorlagefragen, die das Oberlandesgericht nur in der Rechtssache C-148/97 gestellt hat, aus den obengenannten Gründen (siehe Nr. 15) zu verneinen sind.

III — Ergebnis

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main vorgelegten Vorabentscheidungsfragen wie folgt zu beantworten:

A — In den Rechtssachen C-147/97 und C-148/97:

1. Artikel 90 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 EG) Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) und Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) ist dahin auszulegen, daß er einem nationalen Zustimmungsgesetz zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989 entgegensteht, soweit dieses dem Unternehmen, das ausschließliche Rechte zur Erbringung von Postdienstleistungen im Mitgliedstaat A innehat, das Recht verschafft, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird. Das nationale Gericht ist deshalb verpflichtet, dieses nationale Gesetz insgesamt unangewandt zu lassen.

2. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß sich ein Unternehmen, das ausschließliche Rechte innehat und dem die Erbringung der Universalpostdienstleistungen im Gebiet des Mitgliedstaats A obliegt, nicht auf eine staatliche Maßnahme wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende berufen kann, um Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird, es sei denn, daß das Unternehmen, dem die Erbringung der Universalpostdienstleistungen im Mitgliedstaat A obliegt, anhand einer transparenten, detaillierten und nachprüfbaren internen Buchhaltung sowie zuverlässiger objektiver Marktdaten den Nachweis dafür erbringt, daß i) die Anwendung der Artikel 90 Absatz 1, 59 und 86 EG-Vertrag auf die streitige staatliche Maßnahme das Unternehmen hindern würde, den Universalpostdienst unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen sicherzustellen, und ii) dieses Ziel nicht durch andere, weniger einschränkende Maßnahmen erreicht werden kann.

B — Nur in der Rechtssache C-148/97:

3. Die Antworten zu 1 und zu 2 ändern sich nicht dadurch, daß das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim örtlichen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B mit dem den Mitteilungsinhalt festlegenden Unternehmen im Mitgliedstaat A konzernmäßig verbunden ist. Desgleichen ist es, wenn die beiden Unternehmen voneinander unabhängig sind, unerheblich, ob das Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B nur für das Unternehmen im Mitgliedstaat A oder daneben für eine Mehrzahl gleichartiger Auftraggeber tätig ist.