Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 03.06.1999 – C-218/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 3. Juni 1999

A — Einführung

1 Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren geht es um die Frage, ob männliche Arbeitnehmer (als Väter) ebenfalls Anspruch auf die einmalige Zahlung eines bestimmten Betrages haben, den weibliche Arbeitnehmerinnen gemäß eines Tarifvertrags bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs bekommen.

2 Das Vorabentscheidungsverfahren wurde vom Conseil de Prud'hommes Le Havre beim Gerichtshof anhängig gemacht. Es geht um die Auslegung des Artikels 119 EG-Vertrag (die Artikel 117 bis 120 EG-Vertrag wurden durch die Artikel 136 bis 143 EG ersetzt) und der Richtlinien 75/117/EWG zur Angleich ung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen und 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Hinblick auf eine bestimmte Vorschrift einer Tarifvereinbarung nach dem nationalen französischen Recht. Diese Tarifvertragsregelung sieht eine einmalige Zahlung von 7500 FF an schwangere Frauen beim Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs vor. Das Begehren einer Vielzahl männlicher Arbeitnehmer auf Zahlung von 7500 FF im Hinblick auf jedes ihrer Kinder ist Gegenstand des Ausgangsverfahrens.

3 Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt im einzelnen folgender Rechtsstreit zugrunde.

Das vorlegende Gericht hat über Anträge von 244 männlichen Arbeitnehmern (im folgenden: die Kläger) auf Verurteilung ihres Arbeitgebers, der Firma Renault (im folgenden: die Beklagte), zur Zahlung von jeweils 7500 FF, 15000 FF, 22500 FF und 30000 FF oder 37500 FF nebst 500 FF nicht rückforderbarer Kosten, je nachdem wieviele Kinder sie haben, zu entscheiden.

4 Die Kläger glauben in Artikel 18 des Tarifvertrags vom 5. Juli 1991 über die soziale Absicherung der Arbeitnehmer der Firma Renault, soweit nach diesem eine schwangere Frau, die ihren Mutterschaftsurlaub antritt, eine einmalige Zahlung von 7500 FF erhält, einen Verstoß gegen Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt 141 EG) zu erblicken, der Diskriminierungen von Männern und Frauen auf dem Gebiet des Entgelts verbietet, ebenso wie gegen die korrespondierende Vorschrift mitgliedstaatlichen Rechts in Artikel L. 140-2 des Code du travail (Arbeitsgesetzbuch).

5 Die Kläger haben vor dem vorlegenden Gericht den Standpunkt vertreten, zwar seien bestimmte Diskriminierungen — wie der den Frauen vorbehaltene Mutterschaftsurlaub — gerechtfertigt, da sie an physiologische Besonderheiten anknüpfen, die das eine und nicht das andere Geschlecht aufweise, doch sei dies bei der umstrittenen Beihilfe nicht der Fall. Wenn die Geburt eines Kindes streng physiologisch betrachtet auch nur die Frauen betreffe, sei sie doch auch ein soziales Ereignis, das die ganze Familie — so auch den Vater — angehe, der nicht durch Vorenthaltung der Beihilfe ausgeschlossen werden dürfe, da sonst eine mißbräuchliche Diskriminierung vorliege.

6 Die Beklagte macht demgegenüber geltend, Artikel 18 des Tarifvertrags gehöre zur Gruppe der ordnungsgemäßen Diskriminierungen, da das dort geschaffene Ungleichgewicht nur vordergründig und nur formal sei und zur Wiederherstellung einer tatsächlichen Gleichheit diene, die durch ein tatsächliches Ungleichgewicht gestört sei. Die Beihilfe dürfe nicht mit einer Geburtsbeihilfe verwechselt werden. Sie bezwecke den Nachteil auszugleichen, der nur einer Frau entstehe, die bei Inanspruchnahme des Mutterschaftsurlaubs gezwungen sei, ihren Arbeitsplatz vorübergehend zu verlassen und die nachteiligen Folgen zu tragen, die sich aus dieser erzwungenen Abwesenheit insbesondere für ihre Berufslaufbahn ergeben.

7 Das vorlegende Gericht verweist auf den im Gemeinschaftsrecht in Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt 141 EG) der Richtlinie 75/117 und der Richtlinie 76/207 verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Die entscheidungserhebliche Frage sei vom Gerichtshof bisher noch nicht beantwortet worden. Auch das Urteil des Gerichtshofes vom 13. Februar 1996 in der Rechtssache C-342/93 (Gillespie) gebe keine Antwort auf die Frage, ob die umstrittene Beihilfe, insbesondere unter Berücksichtigung der Regel der Gehaltsfortzahlung während des Urlaubs nach Artikel 19 der Tarifvereinbarung, eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung darstelle. Die Antwort des Gerichtshofes sei auch maßgeblich für die Auslegung des nationalen Rechts in der Form des Artikels L. 140-2 des Code du travail.

8 Die dem Gerichtshof vorgelegte Frage lautet wörtlich wie folgt:

Gestattet es der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen gemäß Artikel 119 des Römischen Vertrages und den nachfolgenden Vorschriften, daß nur der schwangeren Frau und nicht dem Vater des Kindes bei Antritt des Mutterschaftsurlaubs ein Betrag von 7500 FF gezahlt wird, wobei

diese Beihilfe und ihre Zahlung in Artikel 18 (am Ende) der Tarifvereinbarung vom 5. Juli 1991 über die soziale Absicherung der Arbeitnehmer der Firma Renault vorgesehen sind,

Artikel 19 Absatz 2 der Vereinbarung die Aufrechterhaltung der Bezüge der Arbeitnehmerinnen während des Mutterschaftsurlaubs vorsieht.

9 Am schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission beteiligt. Auf das Vorbringen der Beteiligten wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung zurückzukommen sein.

10 Der Gerichtshof hat beschlossen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Zur gleichen Zeit hat er beschlossen, folgende Frage an die Beklagte zu richten:

Renault wird gebeten zu präzisieren, welche Nachteile eine schwangere Frau im Hinblick auf ihre berufliche Laufbahn erleidet, wenn sie aus Anlaß ihres Mutterschaftsurlaubs gezwungen ist, ihrem Arbeitsplatz fernzubleiben.

Darauf hat die Beklagte schriftlich geantwortet. Die Antwort wurde den anderen Beteiligten des Verfahrens zur Kenntnis gebracht unter Einräumung einer Frist zur Stellungnahme.

Β — Stellungnahme

Das Vorbringen der Beteiligten

11 Die Beklagte stellt zunächst die streitige Vorschrift in ihren Regelungszusammenhang. Artikel 18 des Tarifvertrags umfaßt ein ganzes Bündel von Vorschriften zugunsten schwangerer Frauen, wie ζ. B.

eine Stunde Freizeit pro Tag, die zu Beginn oder am Ende des Arbeitstages genommen werden kann;

zusätzliche fünf Minuten Freizeit, die nicht mit der zuvor genannten zusammengelegt werden dürfen;

die Möglichkeit, den Arbeitsplatz zu wechseln;

die Möglichkeit, Vorsorgeuntersuchungen als Arbeitszeit anzurechnen.

12 Schließlich heißt es am Ende der Vorschrift ausdrücklich:

Beim Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs wird der schwangeren Frau ein Betrag von 7500 FF gezahlt.

13 Diese formale Ungleichbehandlung nach dem Geschlecht der Arbeitnehmer sei in Wahrheit unter Beachtung und zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) und den zu dessen Durchführung ergangenen Richtlinien erlassen worden.

14 Die Beklagte erinnert an die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes aufgestellte Definition des Gleichbehandlungsgrundsatzes, nach der eine Diskriminierung vorliegt, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird. Allein aufgrund dieser Definition handele es sich im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht um eine Diskriminierung. Die anwendbaren Vorschriften seien für Männer und Frauen nur deshalb unterschiedlich, weil nur Frauen schwanger werden könnten. Die Sachverhalte seien nicht vergleichbar. Nur schwangere Frauen erhielten beim Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs die Beihilfe. Es seien also auch nur die schwangeren Frauen und nicht die Frauen im allgemeinen, die die Beihilfe in Anspruch nehmen könnten.

15 Zur vertieften Prüfung, ob eine verbotene Ungleichbehandlung vorliegt, nimmt die Beklagte eine Qualifizierung der umstrittenen Beihilfe vor. Zunächst müsse geklärt werden, ob die Beihilfe als ein Entgelt oder eine Behandlung einzuordnen sei. Der Entgeltbegriff im Sinne des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) umfasse den Lohn oder — mindestens — das gewöhnliche Grundgehalt und alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gewährten Vergütungen, vorausgesetzt, daß sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses gewährt, sei es aufgrund eines Arbeitsvertrages, aufgrund von Rechtsvorschriften oder freiwillig. Der Begriff Behandlung betreffe hingegen die Beschäftigungsbedingungen im weiten Sinn einschließlich der sozialen Sicherheit, wie Zugang zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg und die Arbeitsbedingungen. Unter Hinweis auf das Urteil Gillespie führt die Beklagte aus, eine während des Mutterschaftsurlaubs gewährte Leistung sei Entgelt im Sinne des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) und der Richtlinie 75/117, sie falle jedoch nicht unter die Richtlinie 76/207. Demgegenüber sei die einmalige Zahlung einer Leistung an schwangere Frauen bei Antritt des Mutterschaftsurlaubs nicht als Entgelt in dem Sinne zu betrachten, daß sie während mehrerer Monate gezahlt werde. Ebensowenig sei sie an die Höhe des Lohnes gekoppelt. Sie sei vielmehr dem Begriff der Behandlung zuzuordnen, weil sie zu den während des Mutterschaftsurlaubs gezahlten Leistungen hinzukomme. Sie sei im Sinne des Urteils Hofmann als Maßnahme im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen zu betrachten und dies um so mehr als sie dazu bestimmt sei, durch die Unterbrechung der Arbeit veranlaßte Nachteile im Hinblick auf den beruflichen Aufstieg zu kompensieren.

16 Wenn die Parteien vor dem mitgliedstaatlichen Gericht einvernehmlich davon ausgegangen seien, daß die umstrittene Leistung Entgelt sei, dann nicht im Sinne einer gemeinschaftsrechtlichen Qualifizierung und dann auch nur deshalb, weil der Begriff traitement im mitgliedstaatlichen Recht für die Gesamtheit der Bezüge der Beamten und Bediensteten im öffentlichen Dienst stehe.

17 Es sei schließlich zu prüfen, ob die so qualifizierte Leistung unter einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Gleichbehandlung, so wie er in den Richtlinien seinen Niederschlag gefunden habe, falle. Nach einer eingehenden Prüfung der einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Texte und der Rechtsprechung des Gerichtshofes vertritt die Beklagte den Standpunkt, die Beihilfe sei von Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 76/207 gedeckt. Sie schlägt folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage vor:

Der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen gemäß Artikel 119 des Römischen Vertrages und der nachfolgenden Vorschriften muß so verstanden werden, daß eine ausschließlich einer schwangeren Frau beim Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs und nicht dem Vater eines Kindes gezahlte Leistung als Behandlung im Sinne der Richtlinie 76/207 zu qualifizieren ist, die insbesondere unter die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung fällt, wie sie in Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie vorgesehen sind.

18 Die Regierung des Vereinigten Königreichs vertritt den Standpunkt, die an schwangere Arbeitnehmerinnen bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs gezahlte Leistung sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, soweit sie Teil eines Maßnahmenpakets sei, das dazu bestimmt sei, schwangere Frauen im Hinblick auf ihre Schwangerschaft und die Geburt des Kindes zu schützen. Dabei sei es Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob die Leistung auch tatsächlich Teil eines solchen Maßnahmenpakets sei.

19 Die Regierung des Vereinigten Königreichs geht von der Prämisse aus, zu prüfen seien neben Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) die Richtlinien 75/117 und 76/207 als nachfolgende Vorschriften im Sinne der Frage des Vorabentscheidungsersuchens.

20 Die Regierung des Vereinigten Königreichs trägt vor, sie akzeptiere — wie die Parteien vor dem mitgliedstaatlichen Gericht —, daß die einmalige Zahlung an schwangere Arbeitnehmerinnen bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs Entgelt im Sinne des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) sei und deshalb an der Entgeltrichtlinie und nicht an der Gleichbehandlungsrichtli-nie gemessen werden müsse. Zwar enthalte die Entgeltrichtlinie keine Ausnahmeregelungen zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft wie Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 76/207. Dennoch ist die Regierung des Vereinigten Königreichs der Ansicht, als Konsequenz des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache Gillespie spiegele sich die Ausnahmeregelung auch in Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) und der Entgeltrichtlinie. Wäre dem nicht so, dann wäre die Rechtmäßigkeit der Mutterschaftsbeihilfen an sich in Frage gestellt. Es stehe Männern nicht zu — so zusammenfassend der Vortrag der britischen Regierung —, die Rechtmäßigkeit von Zahlungen zum Schutz von Frauen im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Geburt anzugreifen.

21 Gestützt auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes vertritt die Regierung des Vereinigten Königreichs den Standpunkt, Artikel 2 Absatz 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie lasse dem Mitgliedstaat einen beachtlichen Ermessensspielraum bei der Wahl der Schutzmaßnahmen. Eine solche müsse Teil eines Maßnahmenpakets sein — was im Tatsächlichen zu prüfen sei —, und sie könne durchaus großzügiger sein als die allgemeinen Mutterschutzbestimmungen eines Staates. Eine so definierte Maßnahme sei rechtmäßig. Zur Rechtmäßigkeit positiver Diskriminierungen brauche im vorliegenden Kontext schließlich nicht Stellung genommen zu werden.

22 Die Regierung des Vereinigten Königreichs schlägt folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage vor:

Der in Artikel 119 des Römischen Vertrages und der Richtlinie 75/117 verankerte Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen läßt als Bestandteil einer Vereinbarung über soziale Vergünstigungen für Arbeitnehmer die Zahlung von 7500 FF an eine schwangere Arbeitnehmerin bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs und nicht an einen männlichen Arbeitnehmer mit Kind zu, wenn sich die Zahlung als Teil eines Maßnahmenpakets zum Zwecke des Schutzes von Frauen im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Geburt darstellt, zum Ausgleich von Nachteilen wegen ihrer Schwangerschaft im Hinblick auf ihr Beschäftigungsverhältnis (das Mutterschaftspaket). Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die Zahlung von Renault an ihre schwangeren Arbeitnehmerinnen bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs Teil eines Mutterschaftspakets ist.

23 Die Kommission erinnert daran, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz., der in Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) seinen Ausdruck findet, voraussetze, daß sich die männlichen und weiblichen Arbeitnehmer, denen er zugute komme, in der gleichen Lage befinden. Der Gerichtshof habe im Urteil in der Rechtssache Gillespie bekräftigt, daß sich Frauen während eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs in einer besonderen Situation befinden, die verlange, daß ihnen ein besonderer Schutz zuteil werde; daß sie sich also in einer Situation befinden, die nicht mit der eines Mannes oder mit der einer Frau, die tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeitet, gleichgesetzt werden könne. Die in Rede stehende Prämie verletze den Gleichheitsgrundsatz nicht, weil sich die in Mutterschaftsurlaub gehenden Arbeitnehmerinnen in einer anderen Situation als ihre Kollegen am Arbeitsplatz befänden. Der Arbeitgeber wende unterschiedliche Regeln auf unterschiedliche Sachverhalte an.

24 Da Frauen nach wie vor durch das Recht (oder die Pflicht) in Mutterschaftsurlaub zu gehen, in ihrem beruflichen Werdegang benachteiligt werden — eine Behauptung, die durch einen dem Schriftsatz beigelegten Presseartikel untermauert wird —, sei die Firma Renault als Arbeitgeber nicht daran gehindert gewesen, eine zu der Entgeltzahlung hinzutretende Leistung mit den gewerkschaftlichen Organisationen auszuhandeln.

25 Nur für den Fall, daß der Gerichtshof diese Einschätzung für unzutreffend halte, stellt die Kommission eine Hilfsüberlegung an. Insofern geht sie von der Prämisse aus, die Beihilfe sei ein Entgelt im Sinne des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG). Wollte man die Beihilfe analysieren als eine Zahlung für eine der biologischen Verfassung der Frau innewohnende Periode Urlaubs, könnte sie als ein Frauen eingeräumtes Privileg auf einen höheren Gesamtlohn für die gleiche Arbeit betrachtet werden. So gesehen würde es sich um eine direkte Diskriminierung handeln, die grundsätzlich einer Rechtfertigung nicht zugänglich sei. Die Kommission prüft sodann, ob die Beihilfe ausnahmsweise gerechtfertigt werden könnte über Artikel 119 Absatz 3 EG-Vertrag, der in Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik formuliert ist und durch das Protokoll Nr. 14 über die Sozialpolitik zum Vertrag von Maastricht Eingang in das Gemeinschaftsrecht gefunden hat. Die Vorschrift lautet:

Dieser Artikel hindert einen Mitgliedstaat nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit der Frauen oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in ihrer beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizuhalten oder zu beschließen.

26 Die Kommission kommt bei der Prüfung zu einem negativen Ergebnis. Eine solche Maßnahme könnte nur von einem Mitgliedstaat — nicht aber von Tarif Vertragsparteien — beschlossen werden. Vergleichbare Wirkungen könnten allenfalls einem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag zukommen. Auch sei die Natur der Maßnahme nicht eine solche, die durch Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens über die Sozialpolitik gerechtfertigt werden könnte.

27 Abschließend prüft die Kommission, welche rechtlichen Folgen es hätte, wollte man die streitige Beihilfe als Geburtsbeihilfe qualifizieren. (Die Kommission macht sich diese Einschätzung jedoch nicht zu eigen, führt sie doch an anderer Stelle aus, die Kläger würden mit ihrem Vorbringen, die Geburt eines Kindes sei als soziales Ereignis zu betrachten, weshalb auch sie als Vater Zugang zur Leistung haben müßten, die Natur der Beihilfe verkennen.) Wenn die Beihilfe allerdings als Geburtsbeihilfe zu betrachten wäre, dann müßte sie den Eltern — Vätern und Müttern — gewährt werden.

28 Im Ergebnis schlägt die Kommission folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage vor:

Der in Artikel 119 EG-Vertrag verankerte Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen hindert einen Arbeitgeber nicht daran, nur schwangeren Arbeitnehmerinnen unter Ausschluß des Vaters eines Kindes eine pauschale Leistung bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs zu gewähren, selbst wenn ihre Bezüge während dieser Zeit in voller Höhe aufrechterhalten werden, soweit es sich nicht um eine Geburtsbeihilfe handelt, sondern um eine einer Arbeitnehmerin gewährte Beihilfe in Anbetracht der beruflichen Nachteile, die aus dem dem Mutterschaftsurlaub innewohnenden Fernbleiben von der Arbeitsstelle resultieren.

Würdigung

29 Es fällt auf, daß alle Beteiligten, wenn auch mit unterschiedlichen Lösungswegen, zu dem gleichen Ergebnis kommen, die Tarifvertragsregel über die nur einer Frau bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs gewährte Zahlung sei an sich keine verbotene Geschlechtsdiskriminierung.

30 Die Vorfrage, ob die einmalige Zahlung Entgelt im Sinne des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) ist, ist maßgeblich für die Bestimmung der anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) und die Richtlinie 75/117 kodifizieren den Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen, während die Richtlinie 76/207 den Gleichbehandlungsgrundsatz von Männern und Frauen im Erwerbsleben zum Gegenstand hat.

31 Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) und der Richtlinie 75/117 einerseits sowie der Richtlinie 76/207 andererseits ist gemeinsam, daß sie auf dem Geschlecht beruhende Ungleichbehandlungen verbieten. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird. Diese Definition einer verbotenen Gleichbehandlung gilt im Hinblick auf den Grundsatz der Entgeltgleichheit gleichermaßen wie für den Gleichbehandlungsgrundsatz. Es kann daher vorläufig dahinstehen, ob die in Rede stehende Leistung in den Anwendungsbereich der einen oder der anderen Vorschriften fällt, solange nicht feststeht, ob es sich um eine Diskriminierung im Sinne der Definition handelt.

32 Konstitutives Element der umstrittenen Leistung ist, daß nur Frauen sie in Anspruch nehmen können. Auch wenn es wie eine Platitüde klingt, ist es dennoch von entscheidender Bedeutung, daß Frauen die Beihilfe nicht gewährt wird, weil sie Frauen sind, sondern nur den Frauen, die schwangerschaftsbedingt ihren Mutterschaftsurlaub antreten und damit für eine bestimmte Zeit arbeitsrechtlich einen Sonderstatus einnehmen. Der Gerichtshof hat dies so formuliert:

Frauen [befinden sich] während eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs in einer besonderen Situation, die verlangt, daß ihnen ein besonderer Schutz gewährt wird, die jedoch nicht mit der Situation Mannes oder mit der einer Frau, die tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeitet, gleichgesetzt werden kann.

33 Die arbeitsrechtliche Situation der schwangeren Arbeitnehmerin ist im übrigen Gegenstand des Artikels 18 der Tarifvereinbarung vom 5. Juli 1991, der ein ganzes Maßnahmenpaket zum Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin und des ungeborenen Kindes vorsieht, von denen die streitige Beihilfe nur ein Element ist. Daß Schwangerschaft und Geburt auch im Gemeinschaftsrecht als Ausnahmesituation bewertet werden, zeigen nicht zuletzt Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 76/207 und die Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG).

34 Daraus folgt, daß sich die ihren Mutterschaftsurlaub antretende schwangere Arbeitnehmerin sowohl tatsächlich als auch rechtlich in einer Situtation befindet, in die ein Mann nicht kommen kann. So sind denn auch — wie der Gerichtshof bereits entschieden hat — schwangerschaftsbedingte Fehlzeiten nicht mit krankheitsbedingten Fehlzeiten eines männlichen Arbeitnehmers zu vergleichen.

35 Angesichts dieser Ungleichartigkeit der Ausgangssituation ist der Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bereits die Grundlage entzogen, so daß keine verbotene Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts vorliegt. Mit diesem Ergebnis kann man die Frage des Vorabentscheidungsersuchens — entsprechend dem Hauptvortrag der Kommission — als beantwortet ansehen.

36 Dennoch soll die Prüfung zur Untermauerung dieses Ergebnisses und zu dessen Absicherung durch Hilfsüberlegungen fortgesetzt werden.

Der Tatbestand einer Ungleichbehandung ließe sich konstruieren, indem man die Prüfung aufbaut auf der Hypothese — wie auch die Kommission im Rahmen ihrer Hilfsüberlegungen —, daß jede an Schwangerschaft und Geburt geknüpfte Sonderbehandlung an sich eine Diskriminerung darstellt, da sie an Kriterien anknüpft, für die die physiologische Situation von Frauen Voraussetzung ist und daher von Männern objektiv nicht zu erfüllen ist.

Um als verbotene Geschlechtsdiskriminierung zu gelten, müssen Momente hinzutreten, die die Benachteiligung des männlichen Geschlechts vergegenständlichen. Im Rahmen der Prüfung des Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) in Verbindung mit der Richtlinie 75/117 müßte sich die Leistung als Entgelt darstellen, das für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit gezahlt wird.

37 Artikel 119 Absatz 2 EG-Vertrag, der in Artikel 141 Absatz 2 EG wörtlich übernommen wurde, definiert den Entgeltbegriff wie folgt:

Unter Entgel im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindeslöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

Weiter heißt es im Hinblick auf die gleiche bzw. gleichwertige Arbeit:

Gleichheit des Arbeitentgelts ohne Diskriminerung aufgrund des Geschlechts bedeutet:

a) daß das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird;

b) daß für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist.

38 Der Gerichtshof geht in der Beschreibung dessen, was als Entgelt im Sinne der Vorschrift zu betrachten ist, noch mehr ins Detail, indem er folgendes feststellt:

Für die Anwendung von Artikel 119 kommt es auf die Rechtsnatur dieser Vergünstigungen nicht an, sofern sie im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis gewährt werden (...).

Zu den als Entgelt qualifizierten Vergünstigungen gehören insbesondere die vom Arbeitgeber aufgrund von Rechtsvorschriften und aufgrund des Vorliegens von Arbeitsverträgen gezahlten Vergünstigungen, die den Arbeitnehmern ein Einkommen sichern sollen, selbst wenn sie in besonderen gesetzlich vorgesehenen Fällen keine in ihrem Arbeitsvertrag vorgesehene Tätigkeit ausüben (...).

39 Die aus diesen Vorgaben gezogene Konsequenz im Urteil Gillespie könnte auch auf den vorliegenden Fall Anwendung finden :

Da die Leistung, die der Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin aufgrund der gesetzlichen Vorschriften oder der Tarifverträge während ihres Mutterschaftsurlaubs zahlt, auf dem Arbeitsverhältnis beruht, stellt sie ein Entgelt im Sinne des Artikels 119 des Vertrages und der Richtlinie 75/117 dar.

40 Das Entgelt müßte aber gezahlt werden für eine gleiche oder als gleichwertig anerkannte Arbeit. Dies verkennt die Kommission im Rahmen ihrer Hilfsüberlegungen, die sie mit der Feststellung einleitet, die Leistung könnte als ein Frauen gewährter Vorteil auf ein höheres Entgelt als den Gesamtlohn für die gleiche Arbeit betrachtet werden, wenn man sie als eine Bezahlung für eine der biologischen Konstitution der Frau innewohnende Periode Urlaubs bewertet.

41 Wenn die schwangere Arbeitnehmerin eine einmalige Zahlung bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs erhält, also am Beginn einer gesetzlich vorgeschriebenen Abwesenheit von ihrem Arbeitsplatz, dann ist dies eine Leistung anläßlich der besonderen Situation, die nicht mit der Situation eines Mannes oder mit der einer Frau, die tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeitet, gleichgesetzt werden kann. In einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ist der gesetzliche Mutterschaftsurlaub als Beschäftigungsverbot ausgestaltet und daher auch für die betroffene Frau eine unverzichtbare Rechtsposition. So gesehen erfolgt die Zahlung nicht für eine gleiche oder als gleichwertig anerkannte Arbeit, so daß der Bezugsrahmen für die Anwendbarkeit des Grundsatzes der Entgeltgleichheit nicht vorhanden ist. Dem steht nicht entgegen, daß die durch den Mutterschutz bedingten Fehlzeiten gegebenenfalls sozialversicherungsrechtlich als Beschäftigungszeiten betrachtet werden. Würde der Mutterschaftsurlaub als gleichwertige Arbeit im engeren Sinne anerkannt werden, dann müßte der Arbeitnehmerin auch stets der volle Lohn während des Mutterschaftsurlaubs gewährt werden, was der Gerichtshof ausdrücklich abgelehnt hat.

42 Indem die Kläger mit ihrem Begehren auf das soziale Ereignis der Geburt eines Kindes abstellen, erkennen sie implizit an, daß die Situation am Arbeitsplatz für die leibliche Mutter eines Kindes und für den Vater nicht vergleichbar ist.

43 Die streitige Leistung ist im übrigen nicht als Geburtsbeihilfe bezogen auf das soziale Ereignis der Geburt zu betrachten. Dafür sprechen sowohl formale als auch inhaltliche Gründe. Die Vorschrift über die Gewährung der Beihilfe steht im Regelungszusammenhang eines Maßnahmenpakets zum Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin und des ungeborenen Lebens. Der Zeitpunkt, zu dem die Beihilfe zur Auszahlung kommt, ist der Beginn des Mutterschaftsurlaubs und nicht die Geburt. Die Auszahlung der Beihilfe wird schließlich nicht in Frage gestellt, sollte es nicht zur Geburt eines lebendes Kindes kommen.

44 Mangels vergleichbarer Ausgangssituation, liegt kein Sachverhalt vor, aufgrund dessen die männlichen Kläger gestützt auf den Grundsatz der Entgeltgleichheit, Gleichbehandlung im Hinblick auf die Mutterschaftsbeihilfe beanspruchen könnten. Dennoch wirft das vorlegende Gericht — zumindest implizit — die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Beihilfe angesichts der Fortzahlung der Bezüge der Arbeitnehmerinnen während des Mutterschaftsurlaubs auf.

45 Artikel 19 Absatz 2 der Tarifvereinbarung vom 5. Juli 1991 regelt, daß der Arbeitgeber während des Mutterschaftsurlaubs den Unterschiedsbetrag zwischen der von der Sozialversicherung gewährten Leistung und dem Nettogehalt der Arbeitnehmerin bezahlt. Die während des Mutterschaftsurlaubs bezogenen Einkünfte entsprechen somit dem von der Arbeitnehmerin erzielten Lohn während der vorausgehenden aktiven Erwerbstätigkeit.

46 Die im vorliegenden Kontext interessierende Frage ist, ob die zusätzliche einmalige Zahlung von 7 500 FF einen unberechtigten materiellen Vorteil darstellt.Diese Problemstellung führt zu der Frage der inhaltlichen Gleichheit, die hinter dem Konzept des Gleichbehandlungsgrundsatzes steht.

47 Insofern spricht vieles für die Argumentation der Beklagten, die versucht hat — indem sie den Standpunkt vertritt, die Beihilfe sei kein Entgelt im Sinne des Gemeinschaftsrechts —, die Bewertung der Leistung aus dem Rahmen des Grundsatzes der Entgeltgleichheit zu lösen und in den Kontext des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu stellen.

48 In diesem Sinne kann auch der Vortrag der Regierung des Vereinigten Königreichs aufgefaßt werden, die, indem sie auf die Zugehörigkeit der Leistung zu einem Maßnahmenpaket zugunsten schwangerer Arbeitnehmerinnen einerseits und den Ausgleich von Nachteilen andererseits abstellt, eine materielle Gleichheit zum Maßstab macht.

49 Während die Beklagte explizit auf die Richtlinie 76/207 Bezug nimmt, ist die Regierung des Vereinigten Königreichs der Ansicht, die nach Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 76/207 gebotene Abwägung spiegele sich seit dem Urteil Gillespie auch im Grundsatz der Entgeltgleichheit nach Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) in Verbindung mit der Richtlinie 75/117.

50 Gleichgültig wie man den Abwägungsvorgang, der einen Ausgleich schaffen soll zwischen einer formalen Gleichheit und der besonderen Situation des Mutterschutzes, dogmatisch einordnet, handelt es sich doch um einen unverzichtbaren Schritt bei der Prüfung des Gleichheitsgrundsatzes. Die Bewertung unterschiedlicher Sachverhalte ist ohne inhaltlichen Vergleich nicht möglich.

51 Einen Anhaltspunkt für die Inhaltsbestimmung bietet Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 76/207, die lauten:

(3)Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.

(4)Diese Richtlinie steht nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen.

52 In die Betrachtung einfließen könnte darüber hinaus auch der durch den Vertrag von Amsterdam neu in den Vertrag aufgenommene Artikel 141 Absatz 4, der weitgehend mit Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens über die Sozialpolitik übereinstimmt. Er lautet:

Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen.

53 Als Auslegungshilfe ist schließlich zu denken an die Richtlinie 92/85 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz und die Empfehlung des Rates vom 13. Dezember 1984 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen.

54 Den Vorschriften ist gemeinsam, die rechtlichen Voraussetzungen zur Herstellung einer tatsächlichen Gleichstellung zu schaffen. Sollte man es vor diesem Hintergrund für erforderlich halten, daß die umstrittene Beihilfe bestimmt und geeignet ist, wie auch immer geartete Nachteile auszugleichen, bedarf es notwendig der Identifizierung potentieller oder konkreter Nachteile, die eine erwerbstätige Frau durch Schwangerschaft und Geburt erleidet.

55 Die Beklagte hat auf Nachfrage des Gerichtshofes eine ganze Liste von Nachteilen erstellt, mit denen Frauen, die bedingt durch ihren Mutterschaftsurlaub der Arbeitsstelle fernbleiben, konfrontiert sind. Die Beklagte führt zunächst aus, der Tarifvereinbarung sei zu entnehmen, daß schwangere Frauen, die in Mutterschaftsurlaub gehen, während mindestens eines Zeitraums von 18 Wochen bis zu 28 Wochen körperlich nicht an ihrem Arbeitsplatz anwesend seien. Während dieses Zeitraums gehe das Leben im Unternehmen weiter, an dem sich die an ihrem Arbeitsplatz anwesenden männlichen Arbeitnehmer aktiv beteiligten. Die im Mutterschaftsurlaub weilende Frau könne während fast sechs Monaten nicht die gleichen Karrierechancen und -möglichkeiten in Anspruch nehmen. Der Umstand, daß der Lohn in voller Höhe weitergezahlt werde, hindere nicht, die Nachteile, die die zwangsläufige Abwesenheit vom Arbeitsplatz mit sich brächte, zu berücksichtigen, deren negativen Folgen für den beruflichen Werdegang durch eine zusätzliche Prämie kompensiert werden könnten.

Die Nachteile schwangerer Frauen seien in dem beklagten Unternehmen zahlreich:

1. Während des Mutterschaftsurlaubs kann die Frau nicht zur Beförderung vorgeschlagen werden. Nach ihrer Rückkehr kann sie nur um die Zeit ihrer Abwesenheit verminderte Zeiten der Berufserfahrung vorweisen.

2. Die schwangere Frau kann keine an die persönliche Leistung gebundene Lohnerhöhungen beanspruchen.

3. Die Arbeitnehmerin kann nicht an Fortbildungsveranstaltungen teilnehmen.

4. Die ständige Veränderung des Arbeitsplatzes durch neue Technologien erschwert es der aus dem Mutterschaftsurlaub zurückkehrenden Arbeitnehmerin, mit ihren Kollegen zu konkurrieren.

5. Die schwangere Frau kann während des Mutterschaftsurlaubs keine ihrer Karriere förderliche Versetzung beantragen.

56 Die Nachteile sind also vielschichtig. Es handelt sich dabei auch nicht um ein Phänomen, das nur im Anwendungsgebiet der Tarifvereinbarungen vom 5. Juli 1991 auftritt. Daß Schwangerschaft und Mutterschaft mit Nachteilen für die betroffene Frau im Hinblick auf ihre berufliche Karriere verbunden sind, wurde in der Rechtsprechung des Gerichtshofes — jedenfalls implizit — anerkannt.

57 Es steht folglich außer Zweifel, daß eine ihren Mutterschaftsurlaub antretende schwangere Arbeitnehmerin Nachteile gewärtigen muß, die unabhängig von eventuellen Gehaltseinbußen während der Zeit der Abwesenheit von der Arbeitsstelle sind. Die umstrittene Zahlung stellt sich vor diesem Hintergrund als eine pauschale Abgeltung der potentiellen, in der Person der schwangeren Arbeitnehmerin individualisierten durch den angetretenen Mutterschaftsurlaub konkretisierten Nachteile dar. Sie dient somit der effektiven Gewährleistung einer vollen Gleichstellung. Folglich ist es nicht als verbotene Diskriminierung anzusehen, wenn Männern der Zugang zur Mutterschaftsbeihilfe verschlossen bleibt.

58 Der hier beschrittene Lösungsweg liegt systematisch auf der Tatbestandsseite des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es bedarf daher weder des Eingreifens eines Ausnahmetatbestands noch eines Rechtfertigungsgrundes. Noch weniger ist die im vorliegenden Fall zu beurteilende Maßnahme als positive Diskriminerung zu verstehen, die dazu bestimmt ist, faktische Ungleichheiten, mit denen die Frauen im Berufsleben konfontriert sind, zu beseitigen. Bei positiven Maßnahmen für Frauen geht es um den Ausgleich von Benachteiligungen, die Frauen als Geschlechtsgruppe betreffen, während es im vorliegenden Fall um konkrete, in der Person der schwangeren Arbeitnehmerin individualisierte Nachteile in Verbindung mit dem Mutterschutz geht.

C — Ergebnis

59 Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich daher folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vor:

Sowohl der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen als auch der Gleichbehandlungsgrundsatz gestatten die Zahlung einer tariflich festgelegten Beihilfe von 7500 FF an schwangere Frauen bei Antritt ihres Mutterschaftsurlaubs — nicht aber an Väter —, selbst wenn die schwangere Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaub Bezüge in Höhe ihres Nettolohns erhält.